行政法基礎(chǔ)理論研究論文

1、行政法基礎(chǔ)理論研究論文一、“三論”概論的不同界定 改革開(kāi)放后十來(lái)年的行政法發(fā)展,由于觀點(diǎn)紛呈,許多法學(xué)家感到有必要對(duì)行政法基礎(chǔ)理論作深入的探討,減少不必要的爭(zhēng)論,節(jié)省社會(huì)和學(xué)術(shù)資源。其中北京大學(xué)行政法學(xué)教授羅豪才先生于1993年在綜合總結(jié)行政學(xué)理論研究后首先提出了自己的平衡論。為使其與我國(guó)在此之前廣泛存在的兩種對(duì)立的理論進(jìn)行比較,便同時(shí)將這兩種理論分別概括為管理論和控權(quán)論。管理論“是指前蘇聯(lián)、東歐和中國(guó)行政法發(fā)展早期,以行政權(quán)力為本位,認(rèn)為行政法是政府管理公民的法的一種行政法觀念”。1(P17)我國(guó)二十世紀(jì)80年代早期行政法學(xué)在很大程度上受這種理論影響。控權(quán)論“是一種源于英美國(guó)家傳統(tǒng)的政府法治

2、理論,主張行政法應(yīng)是以權(quán)利為本位,對(duì)行政權(quán)力進(jìn)行控制的法”。2(P20)中國(guó)行政法從二十世紀(jì)80年代后期到90年代初受此影響。平衡論是有關(guān)現(xiàn)代行政法理論基礎(chǔ)的理論體系,其最基本的理論主張是:行政機(jī)關(guān)和相對(duì)方的權(quán)利義務(wù)應(yīng)保持平衡。3行政法的本質(zhì)在于平衡行政機(jī)關(guān)和相對(duì)方權(quán)利義務(wù)關(guān)系,平衡是行政法的最優(yōu)化狀態(tài)和基本價(jià)值導(dǎo)向4。羅豪才先生的論文現(xiàn)代行政法的理論基礎(chǔ)論行政機(jī)關(guān)與相對(duì)一方的權(quán)利義務(wù)的平衡第一次對(duì)此理論作了系統(tǒng)的介紹。 二、“三論”的基本觀點(diǎn)對(duì)比 “三論”的基本觀點(diǎn)都是圍繞“行政權(quán)與公民權(quán)”這個(gè)行政法核心問(wèn)題展開(kāi),對(duì)行政法的各方面形成了自己的主張。 (一)對(duì)于行政法的目的的不同觀點(diǎn)。 管理論

3、認(rèn)為行政法的主要目的在于保障國(guó)家和社會(huì)公共利益。與之相對(duì)立,控權(quán)論主張行政法的基本目的在于保障私人的權(quán)利和自由。平衡論折衷為“行政法既要保障行政管理的有效實(shí)施,又要防止公民權(quán)利的濫用或違法行使。行政機(jī)關(guān)的權(quán)力和相對(duì)方的權(quán)利應(yīng)保持總體平衡”。為什么行政法對(duì)行政權(quán)力與公民權(quán)利關(guān)系的處理應(yīng)采取此平衡模式呢?因?yàn)椤靶姓?quán)力直接或間接來(lái)源于公民權(quán)利。權(quán)力是權(quán)利一種特殊形式。行政權(quán)一旦形成,便同公民權(quán)利結(jié)成一種既相互依存又相互對(duì)立的關(guān)系”。4 (二)對(duì)于行政法的基本內(nèi)容的不同看法。 管理論認(rèn)為行政法的基本內(nèi)容是調(diào)整國(guó)家管理關(guān)系,規(guī)定國(guó)家管理的原則和制度,核心是行政組織法和行政行為法5(P50)?？貦?quán)論認(rèn)為

4、行政法的基本內(nèi)容是控制和限制政府權(quán)力,司法審查是最重要的內(nèi)容,同時(shí)重視行政程序6(P3)。平衡論認(rèn)為行政法是“調(diào)整行政關(guān)系和監(jiān)督行政關(guān)系的法律規(guī)范和原則的總稱”,“行政法的調(diào)整對(duì)象主要有兩個(gè)方面:行政關(guān)系和監(jiān)督行政關(guān)系。行政關(guān)系和監(jiān)督行政關(guān)系經(jīng)行政法調(diào)整后,形成行政法律關(guān)系和監(jiān)督行政法律關(guān)系。兩者互相聯(lián)系,共同構(gòu)建統(tǒng)一、和諧的行政法律秩序”。行政法的內(nèi)容除了調(diào)整行政關(guān)系和監(jiān)督行政關(guān)系的成文法律規(guī)范外,“行政法的原則也是行政法不可或缺的重要內(nèi)容”。 (三)對(duì)于行政法基本原則的不同觀點(diǎn)。 管理論常把管理原則作為法的原則,并且以堅(jiān)持共產(chǎn)黨的領(lǐng)導(dǎo)、堅(jiān)持社會(huì)主義、堅(jiān)持民主集中制、社會(huì)主義計(jì)劃經(jīng)濟(jì)等作為最

5、重要的原則7(P10)?？貦?quán)論強(qiáng)調(diào)嚴(yán)格的依法行政原則,主張“無(wú)法律即無(wú)行政”,嚴(yán)格限制行政機(jī)關(guān)的自由裁量權(quán),政府行為沒(méi)有自由斟酌、自由選擇的余地,只能在法律規(guī)定的范圍內(nèi)進(jìn)行。平衡論也承認(rèn)行政法的一項(xiàng)重要的基本原則是依法行政,卻賦予其新的內(nèi)涵。依法行政原則對(duì)“消極行政”和“積極行政”應(yīng)有不同的要求。平衡論認(rèn)為,“現(xiàn)代行政可分為兩類,一類對(duì)相對(duì)方的權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生直接影響,如行政命令、行政處罰、行政強(qiáng)制措施等;另一類對(duì)相對(duì)方的權(quán)利義務(wù)不產(chǎn)生直接影響,如行政規(guī)劃、行政指導(dǎo)、行政咨詢、行政建議、行政政策等。”前一類行政稱之為“消極行政”,后一類行政稱之為“積極行政”。 依法行政對(duì)消極行政的要求是“沒(méi)有法律

6、規(guī)范就沒(méi)有行政”,即受法律嚴(yán)格制約;依法行政對(duì)積極行政的要求是“法無(wú)明文禁止,即可作為”,“當(dāng)然,積極行政也應(yīng)符合法定權(quán)限和程序的要求,不同憲法、法律抵觸”。 (四)對(duì)于行政法的手段的不同認(rèn)識(shí)。 管理論認(rèn)為由于行政法律關(guān)系主要是命令服從關(guān)系,決定了行政法主要是強(qiáng)制和命令性的手段。控權(quán)論認(rèn)為控制和限制行政的手段主要有兩個(gè):一是司法審查;一是行政程序。平衡論認(rèn)為二者都具有片面性,它不同意控權(quán)論過(guò)分強(qiáng)調(diào)行政程序、司法審查的作用,也不同意管理論過(guò)分強(qiáng)調(diào)命令、強(qiáng)制手段的作用。 認(rèn)為前者忽視行政效率,不利于積極行政和維護(hù)國(guó)家社會(huì)公共利益;后者忽視相對(duì)方的權(quán)利,不符合現(xiàn)代民主、法治發(fā)展的趨勢(shì)。于是主張綜合運(yùn)

7、用行政法的各種手段,即:在必要的場(chǎng)合運(yùn)用命令、強(qiáng)制手段,而在大多數(shù)場(chǎng)合“盡量避免采用行政命令、行政制裁、行政強(qiáng)制手段,淡化權(quán)力色彩。在依法行政的前提下,行政機(jī)關(guān)應(yīng)進(jìn)一步變革傳統(tǒng)的管理模式,積極推行行政指導(dǎo),公民參與管理和行政管理社會(huì)化等措施,以協(xié)調(diào)與行政相對(duì)方的關(guān)系,維護(hù)兩者的平衡”。4行政程序和司法審查的作用雖不能過(guò)分強(qiáng)調(diào),但應(yīng)予以充分的重視。 “現(xiàn)代行政程序以民主和公正為宗旨,同時(shí)兼顧效率。了解程序、公開(kāi)程序、取證程序、回避程序、聽(tīng)證程序、處理程序、告知程序等是其主要內(nèi)容。行政程序的設(shè)立賦予了相對(duì)一方以了解權(quán)、要求回避權(quán)、辯論權(quán)、申請(qǐng)補(bǔ)救權(quán)等一系列重要的程序性權(quán)利。公民正是以這些程序上的權(quán)

8、利,抗衡行政機(jī)關(guān)的執(zhí)法權(quán)力,調(diào)和基于與行政機(jī)關(guān)法律地位不對(duì)等造成的巨大反差,參與行政權(quán)的行使過(guò)程,從而使自己從單純的行政行為的對(duì)象,變成了可以通過(guò)行政程序制約行政行為的主體,從純粹的被動(dòng)者變成了一定條件下的主動(dòng)者?！彼痉▽彶椤耙彩乾F(xiàn)代行政法的重心所在。立法雖然力圖公平分派行政機(jī)關(guān)與相對(duì)一方的權(quán)利與義務(wù),但卻不能保證行政機(jī)關(guān)的執(zhí)法活動(dòng)完全符合法律。因此,為了糾正行政機(jī)關(guān)在執(zhí)法階段的違法行為,平衡執(zhí)法行政機(jī)關(guān)與相對(duì)一方因明顯不對(duì)等的法律地位造成的巨大反差,保護(hù)相對(duì)一方的合法權(quán)益,行政訴訟(司法審查)制度遂為世界各國(guó)普遍采用”。2(P23) 三、“三論”的形成基礎(chǔ)比較分析 理論總是現(xiàn)實(shí)的反映。行政法

9、基礎(chǔ)理論的“三論”的形成有其政治、經(jīng)濟(jì)、意識(shí)形態(tài)的根源,不同國(guó)家在不同時(shí)期的不同因素的影響和需求形成了不同的理論。 (一)管理論形成的基礎(chǔ)。 采取管理論模式的國(guó)家,以下三個(gè)特點(diǎn)構(gòu)成管理論存在的重要基礎(chǔ)。一是中央集權(quán)的政治體制。根據(jù)前蘇聯(lián)1977年憲法,前蘇聯(lián)采用民主集中制,政治體制更多地體現(xiàn)為中央集權(quán)。在政治機(jī)構(gòu)的設(shè)置和操作方面,強(qiáng)調(diào)政治命令的國(guó)家主權(quán)性、效率性,不重視民主性的問(wèn)題。這有利于維護(hù)國(guó)家各種權(quán)力,保證國(guó)家管理的實(shí)現(xiàn)。又如日本,盡管戰(zhàn)前一些憲法學(xué)者主張民主改革,但始終未改變中央集權(quán)的政治體制。二是計(jì)劃的經(jīng)濟(jì)模式。前蘇聯(lián)是采用純粹計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制的國(guó)家,經(jīng)濟(jì)管理是其主要職能之一,對(duì)于計(jì)劃政

10、策來(lái)說(shuō),法律處于一種從屬的地位,計(jì)劃的地位等于或高于法律,故在行政法領(lǐng)域自然強(qiáng)調(diào)國(guó)家經(jīng)濟(jì)管理。戰(zhàn)前日本的經(jīng)濟(jì)兼有資本主義和封建主義的特點(diǎn)?！耙粦?zhàn)”和“二戰(zhàn)”使日本的經(jīng)濟(jì)圍繞著軍事工業(yè)急劇集中。經(jīng)濟(jì)的計(jì)劃管理成為戰(zhàn)時(shí)的君主立憲國(guó)家經(jīng)濟(jì)運(yùn)作的主要模式。其與蘇聯(lián)在計(jì)劃和法律的關(guān)系上是一致的,經(jīng)濟(jì)計(jì)劃決定了法律。三是個(gè)人自由的法律思想?yún)T乏。前蘇聯(lián)國(guó)家主權(quán)主義和集體主義一直受到前蘇聯(lián)各階層的推崇,個(gè)人主義自由的思想受到徹底否定。這反映在法學(xué)理論中,便是對(duì)個(gè)人權(quán)利的保護(hù)方面的理論相對(duì)較少和疏淺;反映在法律制度上是缺少相應(yīng)的機(jī)制。在日本,起萌于明治維新的自由的法律思想一直受到日本傳統(tǒng)的封建專制制度的抑制。戰(zhàn)

11、前的日本法學(xué)理論受官僚法學(xué)、專制法學(xué)的統(tǒng)治,關(guān)于個(gè)人權(quán)利的法學(xué)理論未能占領(lǐng)法學(xué)領(lǐng)域意識(shí)形態(tài)的主導(dǎo)地位。8(P29-30) (二)控權(quán)論形成的基礎(chǔ)。 控權(quán)論產(chǎn)生的原因之一,英美國(guó)家政治自由主義的特點(diǎn)。作為一種政治思潮和運(yùn)動(dòng),以英國(guó)的洛克為代表人物的現(xiàn)代意義上的自由主義思潮對(duì)個(gè)人自由的非常尊崇,不僅在政治實(shí)踐中留下了痕跡,法律領(lǐng)域中正在形成的英美國(guó)家行政法理論基礎(chǔ)也受到它的影響。“政治自由主義思想的不斷發(fā)展,為行政法控權(quán)理論的完善提供了源源不斷的理論支持?！?(P122)在公民個(gè)人與國(guó)家關(guān)系的問(wèn)題上,自由主義認(rèn)為個(gè)人自由至上和有限的政府權(quán)力,是一個(gè)問(wèn)題的兩個(gè)方面,在個(gè)人權(quán)利被賦予至上地位時(shí),與之相

12、對(duì)的政府權(quán)力被認(rèn)為必然是有限的。新興的英國(guó)資產(chǎn)階級(jí)革命也得到兩個(gè)教訓(xùn):自由難能可貴;政府的權(quán)力必須受到限制。而美國(guó)憲政運(yùn)動(dòng)的整個(gè)過(guò)程始終貫徹的同樣是兩個(gè)主題,保護(hù)個(gè)人權(quán)利和限制政府權(quán)力。 控權(quán)論產(chǎn)生的原因之二,英美國(guó)家經(jīng)濟(jì)自由主義的特點(diǎn)。18世紀(jì)產(chǎn)生的古典經(jīng)濟(jì)自由主義思想是英美自由主義的重要內(nèi)容。英美行政法控權(quán)理論的發(fā)展與這一思想的廣泛傳播密切相關(guān),它們?cè)趯?duì)待公民自由與政府權(quán)力的關(guān)系問(wèn)題上有著共同的立場(chǎng)?？貦?quán)論主張行政法應(yīng)當(dāng)以保護(hù)公民權(quán)利為出發(fā)點(diǎn),控制行政權(quán)力;經(jīng)濟(jì)自由主義主張安排經(jīng)濟(jì)是公民個(gè)人的自由,政府的過(guò)度管制只會(huì)構(gòu)成對(duì)公民權(quán)利的威脅。在英美國(guó)家,強(qiáng)調(diào)個(gè)人擁有不受限制的選擇自由的傳統(tǒng)經(jīng)濟(jì)

13、自由主義,是控權(quán)論的一個(gè)重要生長(zhǎng)點(diǎn)。 控權(quán)論產(chǎn)生的原因之三,普通法系的法律傳統(tǒng)。英美國(guó)家法律屬于普通法系,由普通法院審理包括行政案件在內(nèi)的所有訴訟案件。這種出于控權(quán)目的建構(gòu)的英美行政訴訟機(jī)制,特別是普通法院至尊無(wú)上的地位和普通法院法官所受到的尊崇,進(jìn)而為行政法控權(quán)理論的成長(zhǎng)培植了沃土。普通法系不區(qū)分公法與私法,認(rèn)為這種劃分違背了法律的“平等對(duì)待原則”,依據(jù)此劃分設(shè)置的行政法院則違背了“自己不得作自己的法官的原則”,不符合普通法的精神。單一的普通法院傳統(tǒng)制度的繼續(xù)存在,為傳統(tǒng)控權(quán)觀念的延續(xù)提供著溫床。 (三)平衡論產(chǎn)生的基礎(chǔ)。 “平衡論理論的產(chǎn)生,是世界行政法及理論發(fā)展趨勢(shì)對(duì)中國(guó)行政法及理論的深

14、刻影響的結(jié)果。”5(P50)世界行政法的發(fā)展趨勢(shì)主要表現(xiàn)在四個(gè)方面:第一,英美法系國(guó)家機(jī)關(guān)越來(lái)越重視并在一定程度上吸收大陸法系的行政法理論。英美新的行政法理論開(kāi)始強(qiáng)調(diào)對(duì)行政的信任,要求司法機(jī)構(gòu)在行政機(jī)關(guān)的專業(yè)領(lǐng)域充分尊重行政權(quán)力,放棄對(duì)某些領(lǐng)域的司法干預(yù)。 第二,大陸法系國(guó)家逐步吸收英美行政法的一些特點(diǎn)。司法權(quán)力對(duì)行政權(quán)力的制約,成為以往強(qiáng)調(diào)以公共利益為中心的國(guó)家保障個(gè)人權(quán)利的主要手段機(jī)制。 第三,現(xiàn)代行政的多樣化促進(jìn)了行政法理論的內(nèi)容的轉(zhuǎn)變?，F(xiàn)代各個(gè)國(guó)家的行政法,都不僅局限于控制行政權(quán)力或管理相對(duì)方的范圍和目的。相對(duì)方的權(quán)利和行為隨著社會(huì)的進(jìn)步日趨復(fù)雜化。一些新的行政內(nèi)容拓展了行政法的內(nèi)容和

15、范圍,行政法在積極行政和消極行政、負(fù)擔(dān)行政和受益行政等不同領(lǐng)域的表現(xiàn)都有所區(qū)別。此外,由于行政手段的變化,也促進(jìn)了行政法理論的豐富。一些非直接權(quán)力性的行政手段成為現(xiàn)代行政的主要手段,如行政指導(dǎo)、行政政策、行政咨詢、行政契約、行政建議等,這些行政行為同樣引起法律關(guān)系,而且將成為現(xiàn)代行政法調(diào)整的主要社會(huì)關(guān)系內(nèi)容。行政法走出控權(quán)或管理模式的框框,走向多樣化、復(fù)雜化,是現(xiàn)代行政發(fā)展的需要,也是行政法發(fā)展的必然結(jié)果。 第四,公共利益與個(gè)人利益的沖突和協(xié)調(diào)成為各國(guó)行政法的主要問(wèn)題。英美法等國(guó)和大陸法系國(guó)家行政法最根本的問(wèn)題是如何協(xié)調(diào)公共利益和個(gè)人利益之間的沖突。而管理論模式以公共利益為中心,控權(quán)理論模式以個(gè)人利益為中心。從現(xiàn)代各國(guó)的行政法狀況看,這兩種傳統(tǒng)模式都已被打破。無(wú)論是立法者、執(zhí)行者還是司法者,都不再在兩者之間發(fā)生沖突時(shí),當(dāng)然認(rèn)為公共利益或個(gè)人利益優(yōu)先。進(jìn)行利益衡量成為立法、執(zhí)法和司法的基本方法,而衡量的結(jié)果,正是為了實(shí)現(xiàn)兩者的平衡。從以上可見(jiàn),不同的理論向平衡理論邁進(jìn)的趨勢(shì),對(duì)于中國(guó)行政法模式的選擇,具有深刻的意義。 參考文獻(xiàn): 1李娟.行政法控權(quán)理論研究M.北京:北京大學(xué)出版社,20