法律大講堂2016年3月第2期勞動勞務雇傭承攬區(qū)分技巧

1、國網(wǎng)贛州供電公司辦公室2016年3月第2期【法治企業(yè)】勞動勞務雇傭承攬區(qū)分技巧一、勞務關系與雇傭關系的關系人身損害司法解釋第9條規(guī)定雇員加害責任制度，其將“從事雇傭活動”定義為“從事雇主授權或者指示范圍內(nèi)的生產(chǎn)經(jīng)營活動或者其他勞務活動”。第10條規(guī)定了承攬加害責任，合同法還專辟一章“承攬合同”，使得“承攬”成為正式的立法名詞。由此可知，司法解釋將雇傭與勞務做同義使用，而這兩者與承攬是有根本區(qū)別的。侵權責任法第35條規(guī)定了“個人之間形成勞務關系”的問題，勞務關系作為立法名詞首次出現(xiàn)，其顯然已經(jīng)取得了比“雇傭關系”更為正式的地位。這之后頒布的勞動爭議司法解釋三第7條規(guī)定，已經(jīng)享受退休待遇再從事勞動

2、的，應當認定為勞務關系。司法解釋的語言也已經(jīng)順從侵權責任法的立法用語進行了規(guī)范。綜上，站在司法實務的立場，根據(jù)立法及司法解釋的用語，上述四個用詞可以規(guī)范為三個概念，即勞動關系、勞務關系、承攬關系，三者屬于并列概念，勞務關系與雇傭關系是同義詞。二、如何區(qū)分勞動關系與勞務關系？勞動關系與勞務關系就像是人和猿的關系一樣，具有同一個祖先雇傭，法律血統(tǒng)的淵源決定了勞動關系與勞務關系具有相當?shù)南嗨菩?，說它們是近親一點都不為過。最核心的相似點是，雇員都要聽從雇主的指令，雇員在人身上和財產(chǎn)上都對雇主具有一定從屬性。很多人在討論兩者區(qū)別時往往在論述中不自覺地將勞務關系和承攬關系相混淆，甚至基本等同了。正是因為兩

3、者同根同源，造成實踐中極難區(qū)分兩者區(qū)別。我認為可以從以下三個實質(zhì)性標準方面嘗試進行區(qū)分：1、主體資格。勞動關系對于勞資雙方的主體資格均有限定，用人單位須為企事業(yè)單位、社會團體、民辦非企業(yè)單位、個體經(jīng)濟組織等組織體，不能是自然人。勞動者一定是16周歲以上且未享受退休待遇的自然人，而不能是組織體。勞務關系對勞資雙方的主體資格沒有上述限定，只需遵循民法關于民事主體權利能力、行為能力的規(guī)定即可。我們可以排列組合一下：單位與個人之間，可以成立勞動關系或者勞務關系，或者承攬關系；個人與個人之間，可以成立勞務關系或者承攬關系；單位與單位之間可以成立承攬關系。2、是否有加入組織體的意思。訂立合同時，如果雙方的

4、意思表示均為勞動者納入用人單位的組織體內(nèi)，則為勞動關系；如果沒有該意思，用人單位只是想臨時使用勞動者勞務，勞動者也僅是一事一議地提供勞務獲取報酬，并非想加入該單位的組織體內(nèi)，即為勞務關系。3、工作成果。勞動關系脫胎于大工業(yè)生產(chǎn)的時代背景，所以其體現(xiàn)出的產(chǎn)業(yè)性、分工性極強。勞動者的工作成果只構成用人單位業(yè)務或產(chǎn)品的某一方面或某一環(huán)節(jié)的組成部分（分工的體現(xiàn)），而不是最終成果，其需要與其他勞動者共同配合協(xié)調(diào)才能完成最終成果。勞務關系則不具備產(chǎn)業(yè)性、分工性特征，勞動者的工作成果具有獨立性，不會內(nèi)化為用人單位產(chǎn)業(yè)鏈上待協(xié)調(diào)完善的一環(huán)（就像半成品一樣）。如果上述標準不好用，那么我還有一個簡易的辦法供大家參

5、考，那就是記住實踐中已經(jīng)達成共識或者被司法解釋明確規(guī)定的勞務關系。記住了這些，大部分問題可以得到解決，小部分疑難問題不好解決也只好留待繼續(xù)思考。這些關系主要是：家庭或者個人與家政服務員的關系；個體工匠與學徒、幫工的關系；農(nóng)村承包經(jīng)營戶與受雇人的關系；已經(jīng)享受退休待遇再從事勞動的自然人，其與新單位之間為勞務關系。當然，這些關系被認定為勞務關系未必一定科學，例如很多人對最后一種就持保留態(tài)度。三、如何區(qū)分勞動關系、勞務關系、承攬關系勞動關系、勞務關系與承攬關系的區(qū)別相對明顯一些，但在某些案件中也同樣會讓人不好定性。我認為以下是它們區(qū)別的實質(zhì)性標準：1、主體標準：承攬關系中的承攬人既可以是自然人，也可

6、以是組織體。但在勞動關系和勞務關系中，受雇一方一定是自然人。2、從屬性標準：承攬關系中的定做人（雇主）不關心承攬人工作或勞務的過程，只關心工作或勞務的結果。雖然定做人（雇主）也會提出一些要求和指令（但這更像是一些建議，而且著眼點是為了確保工作成果符合定做人心意，并非要控制承攬人工作過程），但承攬人依然可以自主決定工作的方式方法，即使承攬人不聽從定做人的指示也沒什么大不了的。大家可以想想你們在裝修房子的時候是不是會遇見類似的情況？但是，勞動關系和勞務關系中特別強調(diào)勞動者對雇主的服從，這一點是核心區(qū)別。3、報酬發(fā)放：承攬關系中，承攬人領取報酬的方式要么一次性領取，要么按照工作進度領取，或者是按照勞

7、務數(shù)量領?。ㄟ@一點與勞動關系中的計件工資很相似，但通過運用從屬性標準可以輕易將其區(qū)分開），其標準往往是按照市場價格一事一議。勞動關系和勞務關系中，勞動者報酬一般都是有規(guī)律的定期領取，正常情況下數(shù)額變動不大。4、生產(chǎn)資料提供：承攬關系中用于工作的生產(chǎn)資料一般由承攬人自備。勞動關系和勞務關系中，一般由雇主提供生產(chǎn)資料。5、繼續(xù)性標準：承攬關系一般是一事一議的，即生意要一單一單的做。勞動合同、勞務合同則屬于繼續(xù)性合同，其履行往往呈現(xiàn)長期性、穩(wěn)定性特征。但是，勞動合同類型中也有以完成一定工作成果為期限的勞動合同，這類關系與承攬關系的“一事一議”具有類似性，運用從屬性這一核心標準一樣可以將兩者區(qū)分開來。

8、6、替代性標準：承攬關系中承攬人在有約定的情況下可以將主要工作交由第三人完成，但在勞動關系和勞務關系中一定是要勞動者親力親為的?！痉ㄖ紊睢慷址抠I賣中常見的法律風險及防范措施總結2016年春節(jié)剛過，北、上、深房價如飛機起飛，價格猛漲，違約猛增。為何違約？有些不誠信的賣家后悔了，賣低了。于是，使出五花八門的招數(shù)和買家解約，不少買家因為缺乏法律知識，因此吃虧上當。購房是中國百姓的大事，近來因漲價實是引發(fā)了不少糾紛，望此小文能起到一點防患未然和止訟息訴的作用。作為買家我該注意啥？1、購房資格易犯錯誤：不少買家自以為資格沒有問題，結果簽約后資格核驗不通過，導致合同無法繼續(xù)履行，賣方有權解除合同，甚至

9、要求賠償違約金。以北京為例，常見的核驗不通過情形有：社保繳納中斷過、社保曾短暫遷至京外又回京、通過黑中介突擊補交、個稅不連續(xù)、一些合伙類型企業(yè)個稅繳納不具有連續(xù)性等。律師支招：買家必須落實自己的購房資格是否完善，否則絕不簽約。社保記錄可以在官網(wǎng)查詢；持身份證，在社保中心和稅務所可以現(xiàn)場查詢社保和個稅繳納記錄。買房人應當花半天時間，先查詢，后簽約。2、定金支付義務易犯錯誤：未按時、足額繳納定金，或未留存有效付款憑證。買家一旦出現(xiàn)這樣錯誤，賣家就有可能根據(jù)遲延履行責任條款，解除合同。律師支招：首先，支付定金是買家的義務，必須足額且準時支付，如果支付有困難，在訂立合同前就必須考慮好，在訂立合同時，根

10、據(jù)自己的能力和狀況作出約定。第二，現(xiàn)金支付的，必須讓賣方給你出具收據(jù)；匯款轉賬的，必須支付到賣方本人的賬戶，或者賣方書面簽字指定的收款賬戶，匯款后留存好匯款憑證，如果可以，最好讓賣方出具收據(jù)。3、首付款支付義務常犯錯誤：首付款通過第三方監(jiān)管平臺支付的，常見的錯誤有：選錯監(jiān)管方式、選錯監(jiān)管機構。（首付款直接支付給賣家的，參見第2點）律師支招：有一類監(jiān)管，支取的條件是合同履行完畢后，持證明文件由監(jiān)管機構放款，若期間發(fā)生任何糾紛，任何一方無法提取款項，此方式可??；還有一類監(jiān)管，不少銀行都提供，支取的條件是某個約定時間到來，則自動放款給賣家，此方式不可取，因為合同履行過程有很多變量，甚至糾紛，原定時間

11、到了，買家未必已經(jīng)取得相應房屋權利。有關監(jiān)管機構，有些地方的不動產(chǎn)登記中心提供監(jiān)管服務，可?。挥行┓浅Ｓ姓\信的中介機構，在銀行開設有監(jiān)管專戶并在建設主管部門備案，可?。灰恍┬≈薪槲唇?jīng)備案的所謂監(jiān)管賬戶，不可取，已發(fā)生多起卷款潛逃事件。4、申請貸款義務常犯錯誤：買家在合同中約定批貸的具體時間；買家沒有約定第一次申貸失敗后的處理方式。買家如果犯了第一個錯誤，極容易構成遲延履行，讓賣家抓住機會解約；買家如果犯了第二個錯誤，申貸失敗，自有資金難以支付，也會導致賣家解除合同。律師支招：買家在合同中只能根據(jù)自身情況，約定何時提交申貸資料，而不能約定何時取得批貸通知，因為何時批貸是銀行和公積金中心的權利，買

12、家是掌控不了的；買家在合同中必須約定，第一次申貸失敗后的處理方式，律師建議的方式是：若第一次申貸失敗，買家有權利更換其他銀行等金融機構再次申請，再次申請失敗的，應在N日內(nèi)自行籌集款項支付（如買家有能力自行支付余款）/或選擇約定：合同解除，雙方互不承擔違約責任，但賣家因合同履行花費的合理支出由買家承擔。5、繳稅義務常犯錯誤：存量房買賣中，絕大多數(shù)地區(qū)都會約定由買家承擔全部稅款，不少買家未事先預判好稅負大小，繳稅時發(fā)現(xiàn)稅負遠超預期，導致騎虎難下。房屋交易稅收復雜繁重，主要涉及契稅、營業(yè)稅、個人所得稅、印花稅。除印花稅以外，其他三類稅負均比較高：契稅基本稅率3%，不同情況又有1.5%和1%優(yōu)惠；營業(yè)

13、稅及附加稅率5.6%，不同情況下存在優(yōu)惠和免征；個人所得稅稅率20%，不同情況下存在優(yōu)惠和免征（有地方按照差額20%征收所得稅，如北京地區(qū)；也有城市按照成交總額2%計收；情況不等）。律師支招：提前自行計算或咨詢律師核算；要求中介進行計算，并將計算結果列入居間合同中。6、共同義務常犯錯誤：房屋買賣合同中有些義務是買賣雙方共同負擔的，有時買家錯認為是賣家單方義務，導致自己違約。比如：辦理資金監(jiān)管、辦理網(wǎng)簽備案、辦理過戶登記、辦理稅收繳納、都是需要雙方配合完成的義務。律師支招：凡是需要雙方配合才能完成的合同事項，買家均需要認真配合履行，否則會導致自己沒有履行共同義務中的己方義務，構成違約。7、履約時

14、間常犯錯誤：買家未按照約定時間履行義務，這是買家經(jīng)常犯錯誤，后果很嚴重。因為絕大多數(shù)房屋買賣合同都約定：一方遲延履行義務達到一定時間，另一方有權解除合同并要求賠償。實踐中，遲延解除的時間常約定為超過10或15天（以具體合同約定為準），買家因此被解約的案例數(shù)不勝數(shù)。律師支招：作為買家，有一系列的義務都有具體的完成時間截點或條件，比如前述1-6項義務，都有約定期限或經(jīng)催告后的法定履行期限。買家絕對不能馬虎，必須認真閱讀合同，對自己每一項義務應當在什么時間完成，要心中有數(shù)，并認真落實，否則就會構成違約。8、禁賣房屋不交易常犯錯誤：買家貪圖便宜，購買不符合上市交易條件的經(jīng)適房、兩限房等，賣家可隨時啟動

15、無效訴訟，確認合同無效。律師支招：司法實踐中，不符合條件的保障房交易合同基本都被確認無效，而其中大多數(shù)情況都是因為房價上漲后賣家反悔所引起的訴訟。建議購房人不要違反規(guī)定購買政策保障房。識破賣家挖坑設套9、賣家拖延接受付款情景再現(xiàn)：買家準備好了房款，比如首付款，通知賣家提供賬戶以便匯款，而賣家以出差不便、辦理新卡等理由，拖拖拉拉一直沒有提供賬戶，此時買家要務必小心！可能有圈套-賣家拖延你的付款時間，一旦達到遲延解除條款，賣家會惡人先告狀，訴你遲延付款，而付款義務的證明責任在買家，買家將面臨很大的訴訟風險！類似案件屢有發(fā)生。識破反擊：買家要在訂立合同時約定賣家收款賬戶，付款時直接打入約定賬戶；如果

16、沒有約定賬戶，又遇到上述情況，買家要通過錄音錄像、發(fā)書面催告函、提存款項、通知中介將該情況備案等方式留存證據(jù)，證明自己主動付款的事實，方能破解對方圈套。切忌不能僅靠口頭、電話溝通，一旦發(fā)生糾紛將無證據(jù)證明事實。10、賣家主動示好，給予寬限情景再現(xiàn)：雙方在履約過程中，賣家主動給予買家寬限，不限于寬限付款時間，還包括買家的幾乎一切合同義務，諸如支付定金、首付款、尾款，配合網(wǎng)簽，申請貸款，配合過戶等，凡是買家義務，賣家主動寬限或放任買家超期的，均要謹慎。識破反擊：當遇到主動寬限或是放任買家延期的，無非兩種情況：一種是遇到好人了；另一種是遇上事兒了：表面寬限，實際在引誘買家遲延履行義務。到底是哪種，其實不太重要，重要的是，買家應當準備好再簽約，簽了約，就不能指望別人寬限。如果確實遇到履約困難，且對方同意寬限，建議簽署補充協(xié)議確認。12、簽約后過分強調(diào)夫妻共有事實情景再現(xiàn)：房屋登記的所有權人為一人獨有，