建設(shè)合同疑難問題解答45問.docx

1、. .建設(shè)工程施工合同糾紛案件疑難問題解答1、最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（以下簡稱解釋）第 4 條中，人民法院可依職權(quán)收繳當事人非法所得，若為仲裁案件，仲裁委員會有權(quán)收繳嗎？答：有權(quán)。作出非法所得收繳裁決后，由法院執(zhí)行。2、施工合同簽訂后，當事人雙方又簽訂補充協(xié)議調(diào)整合同價款，過后承包人又以補充協(xié)議違反招投標法為由， 要求認定補充協(xié)議無效， 此時，應(yīng)如何確定合同價款？答：應(yīng)以中標合同為準。因為合同價款為實質(zhì)性容，而解釋第二十一條明確表明，實質(zhì)性容應(yīng)以備案合同為準。這并不是說不能對實質(zhì)性容進行變更，只是說如果對其進行變更之后，要重新備案。3、若施工合同約定 “

2、承包人在雙方確定變更事項后的 14 天，不向工程師提出變更價款報告時， 視為該項變更不涉及合同價款的變更” 。若承包人在 14 天未提出變更價款報告， 但是有雙方簽字確認的變更事項記錄， 月進度款報告中也括了該月發(fā)生的變更工程價款金額，是否可視為承包方未違約？答：關(guān)鍵看簽證容。 若簽證對具體價款變更明確記載， 則作為合同結(jié)算依據(jù)加入即可；若只是對具體事實確定而未確定變更價款的， 則以圖紙為依據(jù)確定變更價款，按解釋 16、 19 條操作，即當事人雙方對變更價款不能協(xié)商一致的，可提交鑒定單位確定。4、當事人僅約定“發(fā)包人應(yīng)在承包人提交竣工結(jié)算報告后一定期限予以答復(fù)”，未約定“發(fā)包人在約定期限不予答

3、復(fù)， 視為認可竣工結(jié)算文件” ，如何處理？答：視為沒有約定。實踐中一般處理為：如果雙方對結(jié)算不能協(xié)商一致，可提交鑒定單位，以鑒定結(jié)論為判案依據(jù)。5、簽合同時無圖約，邊設(shè)計邊施工的合同，又約定了“一口價” ，發(fā)生結(jié)算爭議時，是依解釋22 條不予工程造價鑒定， 還是依 16 條參照定額重新審價？答：以施工圖紙據(jù)實計價。無施工圖紙的，按承包人實際施工量計算對價。6、合同沒有約定計息， 但有滯納金計付標準， 可以嗎？解釋 17 條規(guī)定：當事人對工程欠款利息計付標準有約定的，按約定處理。 沒有約定的， 按照中國人民銀行發(fā)布的同期同類貸款利率計息。如果沒有約定利息計付標準， 而約定了word 教育資料.

4、.滯納金計付標準，對于這種情況如何適用？標準是否有限制？答：可以約定，而且利息與滯納金可同時約定，且兩者標準也沒有限制。只是在對方提出約定標準過高要求降低時，是否降低、降低多少， 則由法院或仲裁員自由心證決定。同理，違約金、賠償金、雙倍利息等，均可自由約定，且一般沒有標準限制。7、當事人未對逾期竣工的違約責任作具體約定，如何處理？答：無約定，依法定。依合同法違約責任規(guī)定；依解釋第8 條解除合同，依解釋第10 條進行解除善后事宜處理。有關(guān)違約賠償損失，損失由守約方舉證，也可將利息作為損失計算，利息起算依解釋18 條。8、因?qū)嶋H施工人原因（如質(zhì)量、工期、材料） ，轉(zhuǎn)包施工企業(yè)被判承擔連帶責任后，是

5、否可以起訴實際施工人？答：解釋 25 條僅規(guī)定因“質(zhì)量”問題發(fā)生爭議的，才可以總承包人、分包人和實際施工人為共同被告提起訴訟，亦即可以在承擔連帶責任后起訴，向?qū)嶋H施工人追償。 而工期和材料應(yīng)分情況對待。 工期和材料問題與質(zhì)量問題有因果關(guān)系的，也可起訴追償；無因果關(guān)系的，不能追償。9、招投標完成后，確定了固定價，但簽訂合同時又改為可調(diào)價的，所簽合同是否有效？此時備案與不備案是否有什么不同？答：無效。不同。違反招標投標法46 條的強制性規(guī)定。通常經(jīng)中標確定的只有為固定價時，才能獲得備案，此時，以備案的固定價為結(jié)算依據(jù)（白合同）。若中標后改為可調(diào)價（）但備案單位未發(fā)現(xiàn)而予以備案的，不能以解釋21 條

6、處理，因為該條要求既“中標”又“備案”，而不是備案了非中標合同。通常中標后改變計價方式的，難以獲得行政主管部門備案。10、沒有施工許可證進行施工，并已完工，施工合同是否有效？雙方責任如何認定？施工單位能否要求發(fā)包方支付違章建筑的工程款？答：沒有施工許可證開工涉及行政處罰，并不必然導(dǎo)致合同無效。 行政責任由發(fā)包人與承包人分擔， 因為發(fā)承雙方均明知開工前要辦施工許可證。未辦理施工許可證，工程并不就是違章建筑。即使違章，只要質(zhì)量合格，發(fā)包人仍要支付工程款。11、甲方未按約支付形象進度款，乙方可否在竣工時拒交竣工資料，按合同法 66 條先例后履行抗辯權(quán)？如果可以，發(fā)生糾紛時，甲方可否反訴乙方延誤工wo

7、rd 教育資料. .期，要求乙方承擔違約責任？若發(fā)包人在訴訟期間，向承包人支付全部工程款，那么，在實際施工人起訴發(fā)包人索要工程款的案件中，發(fā)包人可否免責？答：若是進度款，可以不繼續(xù)施工。若乙方合法行使抗辯權(quán)（即書面通知甲方付進度款），則工期依法順延，不承擔延誤工期的違約責任。為補救措施，負款責任可免，違約責任不免。12、雙方因工程質(zhì)量爭議，申請鑒定并合格（ 解釋 15 條）施工方此時因停工造成的損失是否可向發(fā)包人主？答：可以，并由發(fā)包人承擔由此發(fā)生的全部追加合同價款。如果鑒定后不合格的，工期不順延，承包人承擔所有費用。13、解釋 24 條中的“施工行為地”與不動產(chǎn)所在地的區(qū)別是什么？答：施工行

8、為地不一定在建筑物所在地，應(yīng)以施工行為地為合同履行地。因施工行為是一個過程，包括勘察、設(shè)計、采購和施工等，設(shè)計、采購均可能不在建筑物所在地，再如承包人墊資施工，墊資來源很可能是承包人所在地的銀行，也可能與建筑物所在地不一致。 （注：施工合同不屬于不動產(chǎn)合同，不適用專屬管轄）14、工程竣工結(jié)算完畢， 發(fā)包人支付完工程款， 工期延誤已得到發(fā)包方和監(jiān)理方的同意，事后發(fā)包人可否向承包人主工期延誤的違約責任？答：若結(jié)算時已核扣工程款或豁免違約責任， 事后發(fā)包人不能再主， 若結(jié)算時未涉及到工期違約責任，則結(jié)算協(xié)議簽署后兩年，當事人有權(quán)行使。 （工期延誤有多種，有發(fā)包人責任、承包人責任、承發(fā)包雙方責任，以及

9、承發(fā)包雙方中任何一方與第三方如分包、 材料供應(yīng)方的共同責任等， 故最終結(jié)算時， 當事人會對上述各種責任進行綜合評估、 協(xié)調(diào)后達成調(diào)解意見， 明確各方對工期延誤責任的處理，并一般寫明“雙方其它無爭議” ，此時當事人任何一方事后不能再提出工期違約索賠）15、若實際施工人是沒有工商登記的民工隊， 如何確認訴訟主體？若是共同訴訟的話，實際施工人的個人和分包人之間的債權(quán)應(yīng)為勞動債權(quán)， 是否意味著無須經(jīng)過勞動仲裁直接進入訴訟程序？答：由包工頭作為負責人起訴 （實際施工人為法人的， 直接以法人名義起訴；實際施工人為民工隊的， 以包工頭為負責人起訴； 實際施工人為民工個人或群體個人的，以自然人或群體派代表方式

10、起訴） 。實際施工人與分包人之間的債權(quán)不word 教育資料. .是勞動債權(quán)，實際施工人的勞務(wù)報酬是工程價款中的直接費中的人工費的一部分，可以直接進入訴訟程序。16、總包方與分包方約定，待發(fā)包方付款后，再支付分包方的工程款。現(xiàn)總包方以發(fā)包方未支付工程款為由不支付分包方款項，該理由是否成立？是否有效？答：成立，有效。是總包方與分包方連帶關(guān)系的體現(xiàn)。但沒有明確法律規(guī)定，司法實踐中多以合同約定為準。17、簽訂合同后，因甲方原因未實際履行，承包方如何索賠，依據(jù)是什么？有百分比嗎？如果提出利潤索賠，會得到法院支持嗎？答：承包人可依據(jù)合同法113 條，提出違約索賠（工期延誤損失、順延工期）和可得利益索賠（百

11、分比有約定從約定，無約定可參照解釋 16 條規(guī)定定額費率計取）。18、施工當中， 發(fā)包人避開監(jiān)理、 設(shè)計單位直接口頭通知承包人進行設(shè)計變更或施工標準變更， 承包人要求發(fā)包人補書面資料， 發(fā)包人不理， 承包人又不敢不執(zhí)行，但執(zhí)行時，承包人要求追加價款，發(fā)包人和監(jiān)理均不予簽收。此時，為避免時效問題致使承包人利益受損，應(yīng)怎樣保護承包人利益？答：依解釋 19 條，只要承包人能證明發(fā)包人同意其施工，即使沒有書面簽證，也可通過其它證據(jù)來證明實際發(fā)生的工程量。索賠期限有三種： 一種是當事人約定了索賠期限，且約定過期作廢，此時只能在約定期限有提出索賠權(quán)；第二種是當事人約定了索賠期限， 但未同時規(guī)定過期不能索賠

12、， 那么索賠時效為發(fā)生索賠事件后二年； 第三種是當事人沒約定索賠期限， 則承包人有權(quán)隨時提出索賠，不受時效限制。19、黑合同在白合同之前簽訂的， 可認為兩合同全部無效， 因甲乙存在串標行為。黑合同在白合同之后簽訂的， 白合同有效，黑合同無效。這種理解正確嗎？答：正確。黑合同在中標前、中標時和中標后簽署都是的，中標前為串標，中標時或中標后為改變合同實質(zhì)性容。 該類行為在實踐中不少， 但因此中標無效的案件卻不多，因為當事人很難舉證。20、無營業(yè)執(zhí)照、資質(zhì)的實際施工人，簽訂無效分包合同后，向第三方采購材料，拖欠材料款，發(fā)包人是否對該部分款項負連帶清償責任？答：不負清償之責。 因為勞務(wù)合同本應(yīng)包工不包

13、料，實際實施工人不應(yīng)存在word 教育資料. .采購材料問題。 實踐中確實存在的以勞務(wù)分包為名、工程分包為實的情況， 這時不應(yīng)類推適用解釋 26 條規(guī)定，而應(yīng)依合同相對性原則。21、依解釋 26 條，實際施工人直接起訴發(fā)包人的，若發(fā)包人無過錯，實際施工人超越一個甚至幾個層次起訴與其沒有合同關(guān)系的發(fā)包人， 造成發(fā)包人訟累及形象受損的，實際施工人和承包人誰承擔責任？答：發(fā)包人雖未與實際施工人簽訂書面合同， 但實際施工人履行的主要義務(wù)已為發(fā)包人所接受， 視為合同成立。 故只要發(fā)包人拖欠工程款， 因?qū)嶋H施工人的工資包含在工程款中， 發(fā)包人就應(yīng)當承擔付款責任， 故實際施工人有權(quán)起訴發(fā)包人，只是發(fā)包人僅在

14、工程價款圍對實際施工人承擔責任。如果發(fā)包人未拖欠工程價款， 則因?qū)嶋H施工人起訴、 采取財產(chǎn)保全等致使其受損的，應(yīng)由實際施工人承擔濫用訴權(quán)的賠償責任。 （多數(shù)情況下，工程款是否已完全支付，承發(fā)包方是否有爭議的，需要證據(jù)證明）22、甲乙是兩個獨立的施工法人公司，因乙無進京投標資質(zhì)， 在進行一個工程投標前，雙方達成合作協(xié)議，協(xié)議約定，乙方協(xié)助甲方投標，一旦中標，甲方需將一定比例的工程交由乙方施工（按區(qū)域劃分，含主體結(jié)構(gòu)），但甲方不收任何費用。（1）甲方將部分工程交結(jié)乙方施工，是否屬于主體工程分包，雙方簽訂的合作協(xié)議是否有效？（2）若乙方是甲方公司的參股單位，此行為是否合法？（ 3）施工期間，乙方已取

15、得在京投標資質(zhì)，結(jié)論又如何？答：是分包，協(xié)議無效；不合法；在京投標資質(zhì)是地方政府的行政性限制措施，不能等同于施工企業(yè)資質(zhì)， 若乙方原無施工資質(zhì)， 在施工過程中取得了資質(zhì)，可依解釋 5 條，認定合同有效。23、解釋第 1 條第 1 款規(guī)定了合同無效的兩種情形，但第5 條卻只認可了第二種情形，如果出現(xiàn)第一種情形時，怎么處理呢？答：解釋第 5 條，也可適用于第1 條第 1 款情形。24、一家無法定資質(zhì)的A 公司借用一有資質(zhì)的B 公司，承建了一個在天津的工程，約定 A向 B 繳納百分之五的管理費， 余額歸 A 公司?，F(xiàn)工程已驗收合格，但 B 扣留了大部分已結(jié)算的工程款，A 多次要求結(jié)算， B 公司以雙

16、方借用資金為由不結(jié)算。（ 1）此案天津法院是否有管轄權(quán)？（2）A 要求 B 支付百分之五以外的工程款是否有充分的依據(jù)？應(yīng)注意哪些問題？（3）A 算不算適格的實際施工人？word 教育資料. .答：天津法院有管轄權(quán)， 施工行為地在天津。 借用資質(zhì)訂立的承包合同無效，故 A 不能要求享有利潤， 而利潤是多少， 要查定額標準， 且 B 公司的管理費不應(yīng)計取，至于在 A 公司實際施工過程中產(chǎn)生的管理費用， 要結(jié)合 A 公司的實際資質(zhì)等級提取，不能享有全部的管理費，給不給，給多少，均由法官自由裁量而定；要注意：借用資質(zhì)是無效行為，屬于可以沒收當事人非法所得的情形。 A 公司實質(zhì)是就是轉(zhuǎn)包前提下的實際施工

17、人。25、在拖欠工程款這訴中，發(fā)包人主因工程質(zhì)量問題請求減少支付價款的，是通過提起反訴還是通過本訴抗辯主？發(fā)包人在依解釋 11 條主減少價款時，舉證責任承擔重點是什么？在工程竣工情況下， 怎么證明承包人有質(zhì)量缺陷且不合合同約定？答：反訴，若超過反訴時效，也可另案起訴，并請求法院合并審理，但承包人已將質(zhì)量缺陷整改至符合合同約定的除外。有質(zhì)量缺陷是否應(yīng)減付工程款，由法官自由裁量， 發(fā)包人舉證時， 若有合同約定， 只要證明質(zhì)量未達到合同約定標準即可，或無合同約定，只能通過質(zhì)量缺陷責任鑒定 （包括缺陷整改需要的費用）來證明，否則法院以裁定如何減付具體款項。一般工程經(jīng)竣工驗收合同，就表明發(fā)包人認為工程質(zhì)

18、量已符合合同約定，否則不會通過驗收， 如果確實要證明， 發(fā)包人先行委托有資質(zhì)的鑒定單位評估，如果經(jīng)鑒定質(zhì)量確實存在缺陷，鑒定報告就是證據(jù)。26、甩項驗收工程，竣工時間如何確定？答：甩項（也稱部分交工）是部分通過驗收先行交付使用，未通過驗收的部分工程甩下，等符合條件再驗收。 故先通過驗收部分工程的竣工時間，以雙方（明確雙方責任和工程價款的支付）甩項竣工協(xié)議簽訂的時間為準；整個工程的竣工時間，以甩項工程另行辦理竣工驗收的時間確定。27、因承包人原因發(fā)生工期延誤， 則承包人向發(fā)包人索要工程款的訴訟時效起算點，是合同約定的竣工日還是實際竣工日？答：均不是。應(yīng)以合同約定完成結(jié)算期限之日起算。如示文本第3

19、3 條“發(fā)包人應(yīng)在收到承包人的結(jié)算書后的第28 天審定并支付”，也就是說，承包人索要工程款的時效，應(yīng)自發(fā)包人收到竣工結(jié)算的第29 天起計算。28、施工合同被發(fā)包人終止后 （過錯不確定） 承包人可否申請所有的工程欠款，包括合同約定的不到付款期限的部分？承包人是否承擔保修責任，質(zhì)保金又word 教育資料. .如何？工期如何計算？分包人有無優(yōu)先權(quán)？答：有權(quán)申請已完工程價款， 包括合同約定的不到付款期限的部分，因為原合同約定的未到期債務(wù)已因合同終止變成了已到期債務(wù)。承包人對已完工程承擔保修責任，保修期自工程竣工之日起算，已完工程合格的，質(zhì)保金應(yīng)返還。至于工期，若合同中有形象階段節(jié)點工期，若據(jù)此判斷承包

20、人是否有逾期責任，若沒有，則只能結(jié)合雙方過錯大小綜合考慮。若由發(fā)包人、承包人、分包人三方簽訂分包合同的，分包人與承包人同樣享有工程價款優(yōu)先受償權(quán)，若分包合同是總包與分包兩方簽訂的，因分包人不是承包人，不能依據(jù)合同法286 條享有工程價款優(yōu)先受權(quán)權(quán)。29、房屋裝飾、裝修工程是否屬于建設(shè)工程施工合同？答：不屬于。30、房屋產(chǎn)權(quán)人將房屋出租給承租人后， 承租人依約對該房屋裝修改造， 承租人通過招標， 與一家裝修公司簽訂了裝修施工合同， 并約定由裝修公司墊資施工。在裝修中，因承租人違約，被產(chǎn)權(quán)人解除了租房合同，而承租人未支付裝修費并消失。則裝修公司可否以對裝修物享有物權(quán)為由， 向產(chǎn)權(quán)人主權(quán)利？能否參照

21、解釋 26 條執(zhí)行？或者有無其它處理思路？答：若產(chǎn)權(quán)人同意裝修合同， 則裝修人可直接起訴產(chǎn)權(quán)人， 即產(chǎn)權(quán)人是真正的發(fā)包人；若產(chǎn)權(quán)人不知或不同意裝修合同， 則裝修人不能起訴產(chǎn)權(quán)人 （合同相對性）。若產(chǎn)權(quán)人與承租人的租賃合同對添附的裝修物歸屬未作約定，則裝修公司可以物權(quán)對價原理向產(chǎn)權(quán)人主權(quán)利； 若產(chǎn)權(quán)人與承租人在租賃合同中約定在承租人違約時作為損失賠償?shù)脑挘ê芏嘣擃惡贤凶鞔思s定） ，則裝修公司難以向產(chǎn)權(quán)人主權(quán)利。31、解釋 17 條規(guī)定，可以對欠付工程款要求計息，除此之外，可否主違約責任？該違約責任是否要求按逾期貸款利息支付違約金？答：計息本身正是承擔違約責任的具體基本方法。若合同中同時約定有賠

22、償損失或其它違約責任的話，應(yīng)當從約定。32、建筑房屋消防設(shè)施不符合約定標準，是否可以交付使用， 如發(fā)包人未發(fā)現(xiàn)該情形而驗收，之后又租給他人使用，該租賃合同是否無效，可否解除？答：不能交付，違反消防法第10 條“消防未通過驗收不得交付使用”的強制性規(guī)定。租賃合同無效。至于是否終止履行，要看消防問題（質(zhì)量問題之word 教育資料. .一）能否整改，作不同處理（依解釋第3 條）。33、解釋第 21 條，白合同不是雙方真實意思表示，是通謀的虛偽表示，白合同是否無效？白合同如無效， 為何還依白合同結(jié)算工程款？如依白合同結(jié)算工程款，和黑合同（雙方意思表示真實）相比，一方會獲得不當?shù)美墒欠癫粦?yīng)該保護該

23、不當?shù)美看穑航忉尡旧聿⒉皇怯懻摵诎缀贤欠駸o效的問題，而是區(qū)別劃定了存在黑白合同情況下的結(jié)算依據(jù)。 而不當?shù)美?，指的是沒有法律或合同上充分依據(jù)，使他人受損而自己獲利， 而依中標合同備案的白合同，正是保護了依法中標， 承包工程當事人的合法權(quán)益。34、招投標后，雙方訂立施工合同并備案后， 能否修改中標合同的實質(zhì)性容，另行訂立補充協(xié)議？如變更原合同價款。如果能，是否還需要備案？如果不能，是否違反了合同法意思自治原則？若履行合同過程中，施工量減少， 雙方變更合同減少價款，能否成立？答：只要符合法定事由，可以把合同有關(guān)造價、工期或質(zhì)量約定作改變。履行過程中正常的變更， 包括重大設(shè)計變更或建筑面積的變化

24、等， 可以通過簽訂補充協(xié)議或簽證來進行。 理論上說重大的涉及中標合同實質(zhì)性容的變更簽證， 仍需備案。但實踐中，尚無行政管理規(guī)定。35、發(fā)包人最好通過何種途徑取得總包人轉(zhuǎn)包的證據(jù)？答：最簡捷的辦法是雙方在承發(fā)包合同中明確約定， 承包人承包工程后對外簽訂的所有分包合同， 包括工程分包和勞務(wù)分包必須征得發(fā)包人同意， 并將合同原件一份備案于發(fā)包人， 否則視為轉(zhuǎn)包， 這樣發(fā)包人首先掌握了所有分包的原始證據(jù)，并可據(jù)以分析承包人是否轉(zhuǎn)包了工程或以勞務(wù)分包為名實施了轉(zhuǎn)包。36、包工包輔料的合同，是否屬于勞務(wù)合同？答：屬于。（輔材在工程材料費中占10%左右，不決定工程用料的主要部分，而包工包料實際上指包工包主料

25、，包工包輔料不改變勞務(wù)合同本質(zhì)特征。37、在履行合同過程中，簽證未及時辦理，在結(jié)算時能否事后主？答：不能一概而論。 主要要看簽證過期是否視為已表示了一種意見，若無過期則視為承包人不得主變更價款的明確約定，則適用兩年的普通時效。38、總承包人將工程的一半分包給其它單位，總承包人參加對該工程的材料供應(yīng)、質(zhì)量、安全管理和火供品的供應(yīng)和管理，施工圖的提供，并有項目經(jīng)理、word 教育資料. .工程師、施工員、安全員等員工參加管理和與業(yè)主、監(jiān)理聯(lián)系。此時，是否構(gòu)成分包？若是，非法所得指哪一部分，如何認定？答：不構(gòu)成分包，屬于勞務(wù)分包。分包的非法所得，指的是總包不實施工程管理而獲得的利益，但本案不屬于分包

26、，不存在非法所得的問題。39、工程施工過程中，一方訴請確認合同無效，并主動申請審價鑒定，而鑒定結(jié)果遠高于原合同價格，另一方如何應(yīng)對？答：一般不會出現(xiàn)上述情形， 因為一方訴請確認合同無效， 經(jīng)審理合同確認無效，法院會要求鑒定單位按無效合同進行鑒定， 即按合同約定時當?shù)亟ㄔO(shè)主管部門發(fā)布的定額標準按實進行造價結(jié)算，即按工程實際的類別、承包人的資質(zhì)、實際工作量進行結(jié)算， 這樣，承包人的利潤不能計取， 管理費也會按實際資質(zhì)等級或工程類別計取， 一般難以出現(xiàn)鑒定結(jié)論遠高于合同價格的情況。 但也有因簽約時合同約定的價格遠低于成本價的情況， 這時，按實結(jié)算的鑒定價格原高于合同約定價。此時，可將原合同與鑒定結(jié)論

27、之間的差額作為損失， 按合同無效的過錯責任，由雙方分擔 （一般合同無效是雙方都有過錯的， 雙方分擔可達到適當減少差額的訴訟效果）40、實際施工人起訴轉(zhuǎn)包人主支付工程款的， 工程款中是否包括了稅金？因為實際施工人是給農(nóng)民工發(fā)工資，其一般不上稅。答：起訴轉(zhuǎn)包人支付工程款的訴請是不準確的， 也難以獲得支持。 工程轉(zhuǎn)包的前提下，實際施工人只能主工資或?qū)嶋H發(fā)生的材料款， 不能主工程款組成中的間接費、稅金和利潤，即便主了也難以得到支持，否則施工合同就無所謂有效、無效的區(qū)別了。（工程款中的稅金是指營業(yè)稅，實際由發(fā)包人承擔，實際施工人無繳納義務(wù)。 實際施工人如是企業(yè)， 作為企業(yè)應(yīng)繳納的營業(yè)稅另當別論， 而實際

28、施工人是個人，其個人所得超過了個人所稅的起征點，則應(yīng)繳納個人所得稅）41、勞務(wù)分包合同當事人對勞務(wù)費發(fā)生爭議，是否要進行工程造價鑒定？有無法律依據(jù)？答：不能進行工程造價鑒定。 因為造價鑒定只發(fā)生在工程承分包合同事和工程分包合同爭議中，勞務(wù)合同的標的僅為勞務(wù)報酬，即使是發(fā)生專業(yè)技術(shù)問題，也只能是費用鑒定， 這與造價鑒定是不同的兩個概念， 只有一種情形例外， 就是當事人以勞務(wù)分包的名義實施工程分包， 這是一種分包， 其發(fā)生的鑒定， 應(yīng)按無效合同的造價鑒定。word 教育資料. .涉及專業(yè)的計費技術(shù)問題而需要鑒定的話，費用鑒定的法律依據(jù)是 民事訴訟法 72 條“人民法院對專門性問題認為需要鑒定的，應(yīng)

29、當交由法定鑒定部門鑒定；沒有法定鑒定部門的，由人民法院指定的鑒定部門鑒定?！?2、國務(wù)院 2004 國辦法第 78 號文件國務(wù)院辦公廳轉(zhuǎn)發(fā)建設(shè)部門關(guān)于進一步解決建設(shè)領(lǐng)域拖欠工程款問題意見的通知第 15 條“加強對墊資施工行為的管理。建設(shè)單位發(fā)包時， 確須施工總承包企業(yè)帶資施工的， 必須在招標文件及合同中明確列出需帶資的數(shù)額、償還方式、利息和期限等。超過合同約定期限，建設(shè)單位仍不償還的， 當事人可通過仲裁或司法等途徑解決。 政府投資工程一律不得要求施工企業(yè)帶資建設(shè)。 對在政府投資項目中帶資施工的企業(yè)， 銀行不得發(fā)放貸款。帶資施工企業(yè)也不得要求分包單位墊資。 具體管理辦法由建設(shè)部會同發(fā)展改革委、財政部、人民銀行研究制訂” ，那么，今后關(guān)于墊資工程本金及利息的約定，是否以體現(xiàn)在招標文件中為必要生效要件？黑合同中有關(guān)墊資利息的約定，可否作為請求支付的依據(jù)？答：是。不能。43、解釋第 3 條第 2 項規(guī)定整改后的建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收不合格，承包人請求支付工程價款的，不予支持。該處的“工程價款”指什么？是否僅指工程尾款？如果是，那么如何確定尾款的數(shù)額？如因發(fā)包方未能支付進度款而由承包方墊付的款項是否也是 “工程價款” ？如果工程完工后因為質(zhì)量問題確無實用價值，發(fā)包方已付的工程進度款等，發(fā)包方是否有