法治國(guó)的刑法文化——21世紀(jì)刑法學(xué)研究展望(一)

1、法治國(guó)的刑法文化 21 世紀(jì)刑法學(xué)研究展望 （一 ） 世紀(jì)之交， 我國(guó)的刑法學(xué)研究面臨著一個(gè)重大課題， 這就是如建構(gòu)法治國(guó)的刑法文化。 這個(gè) 課題的提出， 是與我國(guó)刑法正在發(fā)生的價(jià)值上的轉(zhuǎn)換， 乃至于我國(guó)社會(huì)正在發(fā)生的結(jié)構(gòu)上的 轉(zhuǎn)型密切相關(guān)的。建構(gòu)一種奠基于刑事法治之上的法治國(guó)的刑法文化，是邁向21 世紀(jì)的我國(guó)刑法學(xué)研究的發(fā)展方向。刑法是一種社會(huì)控制的手段， 一種社會(huì)治理的方法， 是隨著犯罪現(xiàn)象的出現(xiàn)而產(chǎn)生的， 具有 悠久的歷史。 在人類歷史的長(zhǎng)河中， 刑法曾經(jīng)發(fā)揮過(guò)重要作用。 這種作用在各種社會(huì)形態(tài)中 是有所不同的，歸根到底是由一定的社會(huì)性質(zhì)和社會(huì)結(jié)構(gòu)所決定的。我國(guó)學(xué)者李海東把 歷史上的刑法

2、， 根據(jù)國(guó)家與公民在刑法中的地位劃分為兩種類型： 國(guó)權(quán)主義刑法與民權(quán)主義 刑法。 以國(guó)家為出發(fā)點(diǎn)， 而以國(guó)民為對(duì)象的刑法， 稱之為國(guó)權(quán)主義刑法。國(guó)權(quán)主義刑法的基 本特點(diǎn)是，刑法所要限制的是國(guó)民的行為， 而保護(hù)國(guó)家的利益。 以保護(hù)國(guó)民的利益為出發(fā)點(diǎn)， 而限制國(guó)家行為的刑法， 稱之為民權(quán)主義的刑法。 1 國(guó)權(quán)主義的刑法與民權(quán)主義的刑法的分 野，對(duì)于我們正確地認(rèn)識(shí)刑法的性質(zhì)與機(jī)能具有十分重要的意義。 筆者曾經(jīng)提出從政治刑法 到市民刑法的命題， 2 這里的政治刑法與市民刑法在一定程度上可以和國(guó)權(quán)主義刑法與民權(quán) 主義刑法相對(duì)應(yīng)。民權(quán)主義刑法與市民刑法， 從本質(zhì)上來(lái)說(shuō)， 就是法治國(guó)的刑法， 由此區(qū)別 于人

3、治國(guó)或者專制國(guó)的刑法。 隨著建設(shè)法治國(guó)家的治國(guó)方略的確立，法治國(guó)越來(lái)越成為我們所追求并希望實(shí)現(xiàn)的理想國(guó)。 法治國(guó)的基本精神是什么呢？筆者認(rèn)為， 法治國(guó)的基本精神在于： 一個(gè)受法約束的國(guó)家。 換 言之， 國(guó)家在法律框架內(nèi)生存， 以此區(qū)別于不受法律約束的、 具有無(wú)限權(quán)力的國(guó)家。法國(guó)學(xué) 者狄驥在論述國(guó)家的法律框架時(shí)指出：執(zhí)掌國(guó)家權(quán)力的人應(yīng)服從于法并受 法的束縛。國(guó)家是服從于 法的，像德語(yǔ)中所說(shuō)的，它是一種 法治國(guó)家 ，一個(gè) Rechtsstaat 法治國(guó) 。在 法治國(guó)中，國(guó)家的權(quán)力應(yīng)當(dāng)受到限制。其中，國(guó)家的刑罰權(quán)尤其應(yīng)當(dāng)受到嚴(yán)格的限制。 3 從法治這個(gè)概念中， 我們可以合乎邏輯地引申出刑事法治的概念

4、。 筆者認(rèn)為， 刑事法治是法 治的根本標(biāo)志之一。 因?yàn)椋瑖?guó)家刑罰權(quán)的行使，關(guān)系到對(duì)公民的生殺予奪， 如果對(duì)國(guó)家刑罰 權(quán)不加限制，法治國(guó)的實(shí)現(xiàn)是不可想象的。因此，刑事法治意味著以刑法限制國(guó)家刑罰權(quán)， 包括對(duì)立法權(quán)與司法權(quán)的限制， 保障公民的自由與權(quán)利。 從這個(gè)意義上來(lái)說(shuō)， 罪刑法定原則 是刑事法治的題中應(yīng)有之義。刑法的存在是一個(gè)基本事實(shí)。 然而，在不同社會(huì)里， 刑法存在的理由與根據(jù)又是各不相同的。 人類為什么要有刑法？李海東指出： 一個(gè)國(guó)家對(duì)付犯罪并不需要刑事法律， 沒(méi)有刑法也并不 妨礙國(guó)家對(duì)犯罪的有效鎮(zhèn)壓與打擊，而且，沒(méi)有立法的犯罪打擊可能是更加及時(shí)、有 效、靈活與便利的。 如果從這個(gè)角度講，

5、 刑法本身是多余和偽善的，它除了在宣傳與標(biāo)榜上 有美化國(guó)家權(quán)力的作用外， 主要是束縛國(guó)家機(jī)器面對(duì)犯罪的反應(yīng)速度與靈敏度。4 如果把李海東在這里所說(shuō)的刑法理解為成文的刑法典，那么，這是完全正確的。實(shí)際上，刑法存在 一個(gè)從不成文法（習(xí)慣法）到成文法（法典法）的演變過(guò)程。不成文法與成文刑法相比，前 者更加有利于懲治犯罪。 中國(guó)古代春秋時(shí)期就曾經(jīng)對(duì)這個(gè)問(wèn)題展開(kāi)過(guò)討論。 為不成文刑法辯 護(hù)的主要理由是：刑不可知?jiǎng)t威不可測(cè)。而批評(píng)成文刑法的主要理由是：鑄刑鼎，民在矣， 何以尊貴？換言之， 不成文刑法使民處于極端的恐怖之中， 從而有利于國(guó)家獨(dú)斷專行， 而成 文刑法使民知其罪刑， 有損于國(guó)家權(quán)威。 盡管如此，

6、 刑法從不成文到成文的發(fā)展是人類社會(huì) 發(fā)展的必然趨勢(shì)。 成文刑法的出現(xiàn)， 雖然在一定程度上限制了國(guó)家刑罰權(quán)， 但還遠(yuǎn)遠(yuǎn)談不上 刑事法治。因?yàn)槌晌男谭ǖ某霈F(xiàn)，只是刑事法治的必要前提，而不是刑事法治的充分條件。 在一個(gè)社會(huì)里， 刑事法治是否真正實(shí)現(xiàn)， 關(guān)鍵在于是把刑法當(dāng)作鎮(zhèn)壓犯罪的工具還是當(dāng)作保 障人權(quán)的手段。在專制社會(huì)里， 刑法受到統(tǒng)治者的高度重視， 統(tǒng)治者往往將刑法作為鎮(zhèn)壓犯罪、 維護(hù)統(tǒng)治的 有效手段。 在這種情況下，對(duì)刑法的推崇決不能成為刑事法治的表征。 例如，中國(guó)古代的法 家主張法治，這里的法主要是指刑法，要求一斷于法。但這種法治是與封建專制相聯(lián)系 的。專制的特征就是使人不成其為人，而專制

7、制度下的刑法就是使人服從、 屈從的工具，是 刀把子， 赤裸裸的暴力， 因而具有明顯的刑法工具主義色彩。 刑事法治的思想是近代西方啟 蒙運(yùn)動(dòng)的產(chǎn)物。 隨著啟蒙思想的傳播， 罪刑法定、限制國(guó)家刑罰權(quán)的刑事法治觀念得以確立。 只有在這種情況下，刑事法治的實(shí)現(xiàn)才有可能。我國(guó)是一個(gè)具有漫長(zhǎng)的封建專制傳統(tǒng)的國(guó)家， 刑法工具主義思想根深蒂固。 這種將刑法視為 以鎮(zhèn)壓犯罪為內(nèi)容的刑法工具主義思想之所以流行，主要還是與我國(guó)一元的社會(huì)結(jié)構(gòu)相關(guān)。 在這種一元的社會(huì)結(jié)構(gòu)中，政治國(guó)家占據(jù)著壟斷地位，對(duì)社會(huì)進(jìn)行全面的控制，公民個(gè) 人自由與權(quán)利長(zhǎng)期受到壓抑與壓制。 新中國(guó)建立以后， 雖然我國(guó)的社會(huì)制度發(fā)生了根本性變 化，但

8、在計(jì)劃經(jīng)濟(jì)的體制下，仍然保持著一元的社會(huì)結(jié)構(gòu)。在這種情況下， 刑法與政治進(jìn)一 步結(jié)緣，成為階級(jí)斗爭(zhēng)的專政工具，強(qiáng)化了它的社會(huì)保護(hù)機(jī)能，刑法的人權(quán)保障機(jī)能則被 忽視甚至漠視。 隨著經(jīng)濟(jì)體制改革的開(kāi)展， 引入了市場(chǎng)機(jī)制， 我國(guó)的社會(huì)面貌發(fā)生了重大變 化。在這種情況下， 出現(xiàn)了從一元社會(huì)向政治國(guó)家與市民社會(huì)二元分立的社會(huì)的轉(zhuǎn)型。 因此， 刑法不再僅僅是國(guó)家鎮(zhèn)壓犯罪的法律工具， 同時(shí)也是人權(quán)保障的法律武器。 只有在這種二元 的社會(huì)結(jié)構(gòu)中，單純的刑事鎮(zhèn)壓才有可能向刑事法治轉(zhuǎn)變。從我國(guó) 1979 年刑法到 1997 年 修訂后的刑法，已經(jīng)顯現(xiàn)出這種變化的趨勢(shì)。筆者相信，在 21 世紀(jì)，刑事法治建設(shè)的呼聲

9、將越來(lái)越高。刑事法治向我們提出了建設(shè)法治國(guó)的刑法文化這樣一個(gè)重大的歷史使命。 刑法學(xué)是以一定的 刑法為研究對(duì)象的， 刑法在價(jià)值上的這種轉(zhuǎn)變首先應(yīng)當(dāng)反應(yīng)在刑法理論上。 作為一個(gè)刑法學(xué) 人，我們應(yīng)當(dāng)敏銳地去感受這種刑法價(jià)值上的變化，并作出理論上的呼應(yīng)。惟有如此， 才能夠擔(dān)當(dāng)?shù)闷鹦谭▽W(xué)家的使命。在法制史上，存在這樣一個(gè)參照系：警察國(guó)、法治國(guó)、文化國(guó)。一般認(rèn)為，前啟蒙時(shí)代是警 察國(guó)， 以專制與人治為特征。啟蒙時(shí)代是法治國(guó)， 以民主與法制為特征。后啟蒙時(shí)代是文化 國(guó)，以科學(xué)與實(shí)證為特征。那么，中國(guó)處于上述哪個(gè)階段，又需要一種什么樣的刑法文 化呢？是一種警察國(guó)的刑法文化還是一種法治國(guó)的刑法文化， 抑或是一

10、種文化國(guó)的刑法文化？ 筆者認(rèn)為， 我們目前需要的是一種法治國(guó)的刑法文化， 警察國(guó)的刑法文化是應(yīng)當(dāng)摒棄與否定 的，而文化國(guó)的刑法文化則是遙不可及的，只有法治國(guó)的刑法文化，才是我們需要建構(gòu)的。 在中國(guó)傳統(tǒng)刑法文化中， 國(guó)家主義的色彩極為濃厚， 這是中國(guó)傳統(tǒng)社會(huì)國(guó)家權(quán)力觀念發(fā)達(dá)的 必然產(chǎn)物， 由此使得傳統(tǒng)的刑法文化以國(guó)家利益和社會(huì)秩序的穩(wěn)定為最高價(jià)值， 并且形成重 刑主義的刑法思想。 韓非的用刑之道 夫以重止者， 未必以輕止也； 以輕止者， 必以重止矣 ， 4即是重刑思想的典型代表。 在某種意義上可以說(shuō)， 泛刑主義與重刑主義是中國(guó)傳統(tǒng)刑法文 化的核心。 不可否認(rèn)， 這種刑法文化在當(dāng)前還有市場(chǎng)， 因而

11、對(duì)中國(guó)封建專制的刑法文化的批 判，仍然是我們的重要任務(wù)。法治國(guó)的刑法文化與封建專制的刑法文化是截然不同的。 在價(jià)值取向上， 法治國(guó)的刑法文化 是以個(gè)人的自由與權(quán)利為基礎(chǔ)的， 并且以限制國(guó)家的刑罰權(quán)為使命。 在這種情況下， 對(duì)于犯 罪與刑法具有完全不同于封建專制的刑法文化的觀點(diǎn)，也就是說(shuō)，犯罪觀與刑罰觀面臨 著重大的轉(zhuǎn)變。 犯罪在任何社會(huì)都是存在的， 對(duì)于犯罪的不同理解反映了一個(gè)社會(huì)的法治程 度與文明程度。黑格爾指出： 由于文化的進(jìn)步，對(duì)犯罪的看法已比較緩和了，今天刑罰早 已不像百年以前那樣嚴(yán)峻。犯罪或刑罰并沒(méi)有變化，而是兩者的關(guān)系發(fā)生了變化。5 顯然，罪刑關(guān)系的這種變化， 是由于對(duì)犯罪與刑罰的

12、理解上的變化所決定的。 在封建專制社會(huì) 里，犯罪被認(rèn)為是一種敵對(duì)性行為， 是對(duì)統(tǒng)治系的破壞， 這是完全站在國(guó)家立場(chǎng)上來(lái)界定犯 罪，因而對(duì)犯罪的處罰也是極為嚴(yán)厲的。隨著社會(huì)文明的發(fā)展，在法治社會(huì)里，犯罪被認(rèn)為是國(guó)家與個(gè)人之間的一種糾紛與沖突， 犯罪人本身也是一個(gè)社會(huì)成員， 因而， 對(duì)于犯罪人 的合法權(quán)益應(yīng)當(dāng)加以保護(hù)。 同樣，對(duì)于犯罪的懲罰也是有限度的， 這種限度就是為制止犯罪、 保護(hù)社會(huì)秩序所必要， 除此以外就是專制的。 在這種情況下， 刑法文化更應(yīng)當(dāng)具備理性的特 征，這也正是刑事法治的重要標(biāo)志。 法治國(guó)的刑法文化還受到來(lái)自以后現(xiàn)代為特征的文化國(guó)的刑法文化的沖擊。 法治國(guó)的刑法文 化以罪刑法定為

13、基石， 反對(duì)專制主義的刑法， 不允許任何專橫擅斷。 文化國(guó)則是最高形態(tài)的 國(guó)家，對(duì)包括制服犯罪在內(nèi)的一切措施采取積極的態(tài)度，旨在創(chuàng)造文化，從根源上解決 犯罪問(wèn)題。 應(yīng)該說(shuō)， 文化國(guó)是在法治國(guó)基礎(chǔ)上發(fā)展起來(lái)的，又具有不同于法治國(guó)的特征，其 中特征之一是， 從形式合理性走向?qū)嵸|(zhì)合理性， 表現(xiàn)為罪刑法定主義的形式理性弱化， 實(shí)質(zhì) 價(jià)值強(qiáng)化。以至有些學(xué)者指出，在所謂文化國(guó)，法治國(guó)的寵兒-罪刑法定主義從其堅(jiān)持的陣地一步一步地退讓出來(lái)。 例如， 根據(jù)罪刑法定主義的原則，排斥刑法的類推適用， 但在許多 國(guó)家的刑法中容許類推適用或容許有條件地類推適用； 罪刑法定主義反對(duì)保安處分制， 但現(xiàn) 在各國(guó)不僅容許適用保

14、安處分， 而且將保安處分法典化、 一元化； 罪刑法定主義反對(duì)絕對(duì)不 定期刑， 但現(xiàn)在不少國(guó)家適用絕對(duì)不定期刑。 如此等等， 充分說(shuō)明罪刑法定主義所堅(jiān)持的陣 地均已逐漸地一一讓給了所謂文化國(guó)的教育刑論。6 我國(guó)也有學(xué)者以此為理由， 否定我國(guó)刑法應(yīng)當(dāng)實(shí)行罪刑法定， 認(rèn)為從 19 世紀(jì)末 20 世紀(jì)初起， 罪刑法定已度過(guò)它的隆盛期而開(kāi)始走 向衰亡，所謂 法無(wú)明文規(guī)定不為罪 已不復(fù)存在，罪刑法定在事實(shí)上正在走向衰亡。7筆者認(rèn)為， 在西方法治發(fā)達(dá)國(guó)家， 確實(shí)存在一個(gè)從法治國(guó)向文化國(guó)的演進(jìn)問(wèn)題， 因而法治國(guó)以形 式合理性為特征的一些原則在文化國(guó)根據(jù)實(shí)質(zhì)合理性進(jìn)行了某種程度的修正。例如， 罪刑法定原則進(jìn)行某

15、些軟化處理， 允許有利于被告人的類推存在， 使之更有利于保障被告人的合法 權(quán)益。這種軟化處理與罪刑法定原則的人權(quán)保障的基本精神是一致的， 因而并不是對(duì)罪刑法 定原則的徹底否定， 而是罪刑法定原則的進(jìn)一步發(fā)展。 而在我國(guó)當(dāng)前的情況下， 處于向法治 國(guó)邁進(jìn)的過(guò)程中， 需要的是法治的啟蒙精神， 需要的是法治國(guó)的刑法文化， 因而應(yīng)當(dāng)實(shí)行嚴(yán) 格的罪刑法定， 這是由我國(guó)法治發(fā)展的歷史進(jìn)程和我國(guó)社會(huì)現(xiàn)實(shí)所決定的。 如果以文化國(guó)的 刑法文化否定法治國(guó)的刑法文化， 對(duì)于我國(guó)的法治建設(shè)只能是一場(chǎng)災(zāi)難。 當(dāng)然， 我們也不能 簡(jiǎn)單地照搬或照抄西方法治國(guó)的刑法文化， 對(duì)于那些不符合我國(guó)國(guó)的東西完全應(yīng)當(dāng)排斥， 但 法治國(guó)

16、的刑法文化的基本價(jià)值取向是應(yīng)當(dāng)肯定并且借鑒的。值得注意的是， 應(yīng)當(dāng)防止西方文化國(guó)的法文化與中國(guó)封建專制的法文化的合流， 即以文化國(guó) 法觀念論證中國(guó)傳統(tǒng)法文化的真理性，以此成為抵制法治國(guó)的文化壁壘。我國(guó)古代法文化， 包括刑法文化存在可繼承與可借鑒的內(nèi)容， 但由于這是一種封建專制的法文化， 其基價(jià)值取 向是應(yīng)予否定的。 在我國(guó)封建專制的刑法文化與以罪刑法定為核心的法治國(guó)的刑法文化之間 具有天然的對(duì)立性， 因而與文化國(guó)的刑法文化之間存在某種暗合， 實(shí)際上是形同而神異。 正 因?yàn)檫@種形同，往往給人以誤解，甚至造成對(duì)中國(guó)封建專制刑法文化的誤讀，例如， 對(duì)中國(guó)古代刑法中長(zhǎng)期存在的類推制度的贊美，并以此抵制

17、罪刑法定主義。更有論者認(rèn)為， 中國(guó)古代法家的重刑思想有其明顯的合理性，根據(jù)韓非云 所謂重刑者，奸之所犯者細(xì)，而上之所加焉者大也；所謂輕刑者，奸之所利者大，上之所加焉者小也 ，認(rèn)為，法家的所謂重刑其實(shí)并不重，反而是與罪相適應(yīng)的，因而具有科學(xué)性。8 可見(jiàn)，對(duì)于中國(guó)封建專制刑法文化的復(fù)活，甚至是在引入文化國(guó)刑法文化的名義下的復(fù)活，我們應(yīng)當(dāng)保持足夠的警惕。 我國(guó)當(dāng)前的刑法理論， 雖然存在著中國(guó)傳統(tǒng)刑法文化的影響， 但主要還是從西方引入的， 從 原則到概念， 從內(nèi)容到體系， 都是如此。 但在這種中國(guó)傳統(tǒng)的刑法文化與西方引入的刑法文 化的交匯中， 我們始終應(yīng)當(dāng)立足于我國(guó)法治建設(shè)的現(xiàn)實(shí)， 惟有如此， 才能使

18、刑法理論在我國(guó) 刑事法治的建設(shè)中發(fā)揮應(yīng)有的作用。 我國(guó)正處于一個(gè)向法治國(guó)演進(jìn)的關(guān)鍵時(shí)刻， 因而應(yīng)當(dāng)大 力弘揚(yáng)法治國(guó)的刑法文化，進(jìn)行刑事法治的啟蒙，這是刑法學(xué)者不可推卸的歷史使命。法治國(guó)的刑法文化并非理論上的杜撰， 而是現(xiàn)實(shí)社會(huì)的必然要求。 那么， 法治國(guó)的刑法文化 的品格是什么呢？筆者認(rèn)為，法治國(guó)的刑法文化應(yīng)具有以下品格：（一）人文關(guān)懷 法是調(diào)整社會(huì)關(guān)系的，而社會(huì)關(guān)系的主體是人，因此，法必須以人為本，注重人權(quán)保障，這 是法的人文關(guān)懷的實(shí)質(zhì)蘊(yùn)含。 刑法雖然是以懲治犯罪為內(nèi)容的， 但犯罪是一種人的行為。 可 以說(shuō)，刑法是以特定的人 -犯罪人為調(diào)整對(duì)象的，更何況刑法涉及到一個(gè)人的生殺予奪，因 而對(duì)其

19、人文關(guān)懷尤為重要。刑法是一種公法， 公法主要涉及國(guó)家與私人之間的關(guān)系， 實(shí)際上就是國(guó)家權(quán)力與個(gè)人權(quán)力之 間的關(guān)系。在刑法構(gòu)造中， 如何處理國(guó)家與個(gè)人的關(guān)系始終是決定刑法性質(zhì)的一個(gè)重要問(wèn)題。 在專制國(guó)的刑法文化中，國(guó)家本位與社會(huì)本位是一再受到強(qiáng)化的，因而刑法及其刑法 文化是以此為基礎(chǔ)的，而個(gè)人權(quán)利則被放在一個(gè)微不足道的位置上，缺乏應(yīng)有的人文關(guān)懷。 而在法治國(guó)的刑法文化中，應(yīng)當(dāng)是以個(gè)人為本位的，注重與強(qiáng)調(diào)個(gè)人的權(quán)利與自由，因此， 刑法在更大程度上是限制國(guó)家權(quán)力的范圍。在國(guó)家面前，作為個(gè)體的公民具有獨(dú)立的人格， 它與國(guó)家在法律上是完全平等的， 刑法以保障人權(quán)為歸宿。 在法治建構(gòu)中的國(guó)家， 決不是一

20、種無(wú)所不在的利維坦， 而是被嚴(yán)格限制在一定范圍內(nèi)活動(dòng)的政治實(shí)體， 國(guó)家存在的根本目的 就在于使公民享有最大限度的個(gè)人自由與權(quán)利。因此， 人權(quán)是法治國(guó)的內(nèi)在精神， 法治永遠(yuǎn)都是人權(quán)實(shí)現(xiàn)的不可或缺的支點(diǎn)。 9在刑事法治中， 人權(quán)同樣具有重要意義。 可以說(shuō)， 人權(quán)保障是刑法最基本的價(jià)值之一。 法治 國(guó)的刑法文化，就是要以人為本，具有人文關(guān)懷，封建專制的刑法文化，是以折磨人、侮辱 人、不把人當(dāng)作人為特征的，犯罪人完全成為消極的司法客體，不具有任何權(quán)利。而法 治國(guó)的刑法文化， 將人的理性與尊嚴(yán)置于重要的地位， 刑罰人道性是其重要特征。 盡管在近 代刑法史上， 存在著功利主義與報(bào)應(yīng)主義的學(xué)派之爭(zhēng)， 但刑事

21、古典學(xué)派都強(qiáng)調(diào)人的價(jià)值， 并 以此為刑法理論的歸宿。 例如， 貝卡利亞猛烈地抨擊了封建專制刑法的殘酷性，認(rèn)為刑罰的惡果大于犯罪所帶來(lái)的好處， 刑罰就可以收到它的效果， 除此之外的一切都是多余的， 因而 也就是蠻橫的。 10 在貝卡利亞的這種功利主義刑法思想中， 雖然主張追求刑罰的威懾性， 但這種威懾性是受人 道性制約的， 并且為刑罰設(shè)立的理性的限度， 因而根本不同于中國(guó)古代法官為達(dá)到以刑去刑 的目的不惜動(dòng)用重刑的功利主義。同樣，康德的道義報(bào)應(yīng)主義也是建立在人性基礎(chǔ)之上 的。康德認(rèn)為， 人是現(xiàn)實(shí)上創(chuàng)造的最終目的， 從尊重人作為目的的價(jià)值出發(fā)，對(duì)人的行為的 反應(yīng)便只能以其行為的性質(zhì)為根據(jù)， 而不能

22、另立根據(jù)或另有所求， 否則便是否定了人作為目 的的價(jià)值。 因而康德指出， 懲罰在任何情況下， 必須只是由于一個(gè)人已經(jīng)犯了一種罪行才加 刑于他。 因?yàn)橐粋€(gè)人絕對(duì)不應(yīng)該僅僅作為一種手段去達(dá)到他人的目的， 也不能與物權(quán)的對(duì)象 混淆。 一個(gè)人生來(lái)就有人格權(quán)， 它保護(hù)自己反對(duì)這種對(duì)待， 哪怕他可能被判決失去他的公民 的人格。 11 貝卡利亞和康德之間雖然在刑罰目的上觀點(diǎn)是對(duì)應(yīng)的， 但在使刑法人道化與理性化這一點(diǎn)上， 卻是殊途同歸。在這個(gè)意義上，我們可以說(shuō)，人文關(guān)懷是法治國(guó)刑法文化的基本蘊(yùn)含。（二）形式理性 人治與法治的區(qū)別并不在于是否有法律，在人治社會(huì)里也可能存在十分完備的法律。例如， 中國(guó)古代社會(huì)，

23、法律不可謂不完備， 但并不能由此得結(jié)論認(rèn)為中國(guó)古代存在法治。 筆者認(rèn)為， 人治與法治的區(qū)分僅僅在于：當(dāng)實(shí)質(zhì)合理性與形式合理性發(fā)生沖突的情況下，是選擇 實(shí)質(zhì)合理性還是選擇形式合理性。 法治是以形式理性為載體的， 刑事法治必然要求罪刑法定， 而罪刑法定不能離開(kāi)一個(gè)相對(duì)封閉的規(guī)范體系。 法治意味著法的統(tǒng)治， 因此， 法的至上性是 其應(yīng)有之義。在封建專制社會(huì)， 雖然存在刑法， 但由于君權(quán)至上， 因而刑法的權(quán)威性往往讓位于君主的權(quán) 威，刑法在實(shí)際上不能得到嚴(yán)格的遵守， 君主可以任意地踐踏刑法，使之成為一紙空文。中 國(guó)古代社會(huì)在儒家法的主導(dǎo)下， 以禮入法，出禮入刑，在禮和法之間存在表里關(guān)系。在這種 法律制

24、度中，法的形式理性是得不到遵守的，更強(qiáng)調(diào)的是倫理意義上的實(shí)質(zhì)合理性，因此， 法官的使命不是實(shí)現(xiàn)法的價(jià)值， 而是沉重的倫理使命?；蛘哒f(shuō)，法沒(méi)有自身的獨(dú)立價(jià)值，只 有禮所內(nèi)涵著的倫理內(nèi)容才是法官所追求的價(jià)值， 為實(shí)現(xiàn)這種倫理價(jià)值， 往往犧牲法律的形 式。刑事法治是建立在形式理性基礎(chǔ)之上的， 通過(guò)形式合理性而追求與實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)合理性， 由此而 保障公民個(gè)人的權(quán)利與自由， 限制法官的恣行擅斷。 可以說(shuō)， 罪刑法定主義就是建立在形式 理性之上的，以承認(rèn)形式合理性為前提。這種形式合理性是一種相對(duì)的合理性，可期待 的合理性。在形式合理性與實(shí)質(zhì)合理性發(fā)生沖突的情況下， 選擇形式合理性而非實(shí)質(zhì)合理性， 就意味著在堅(jiān)

25、守形式合理性的同時(shí)， 必須承受一定程度上的實(shí)質(zhì)合理性的喪失。 貝卡利亞為 防止法官擅斷， 甚至主張取消法官的法律解釋權(quán)， 認(rèn)為嚴(yán)格遵守刑法文字所遏制的麻煩， 不 能與解釋法律所造成的混亂相提并論。 12 我國(guó)古代是允許法官根據(jù)其對(duì)儒家教義的理解適用法律的，其中一個(gè)理由就是 法有限，情無(wú)窮 。因此，法官追求的是對(duì)一切情（即犯罪情形）的規(guī)范，當(dāng)法不敷適用時(shí)，入罪，舉輕以明重；出罪，舉重以明輕 的法律解釋方法，以至于比附援引的類推適用方法就開(kāi)始大 行其道。在這種情況下，法的權(quán)威失落了，法官的擅斷恣行出現(xiàn)了?？梢哉f(shuō)， 我國(guó)古代輕形式理性重實(shí)質(zhì)理性的刑法文化傳統(tǒng)至今還深深地影響著我們， 只不過(guò) 實(shí)質(zhì)理性

26、的內(nèi)容發(fā)生了置換， 不再是儒家的倫理價(jià)值， 而是所謂社會(huì)危害性。 社會(huì)危害性具 有濃厚的實(shí)質(zhì)理性的痕跡，從而與刑事法治的形式理性形成一種對(duì)立關(guān)系，成為破壞刑 事法治的理論根據(jù)。 李海東指出： 對(duì)于犯罪本質(zhì)做社會(huì)危害性說(shuō)的認(rèn)識(shí)， 無(wú)論它受到怎樣言 辭至極的贊揚(yáng)與稱頌， 社會(huì)危害性并不具有基本的規(guī)范質(zhì)量， 更不具有規(guī)范性。 它只是對(duì)于 犯罪的政治的或者社會(huì)道義的否定評(píng)價(jià)。 這一評(píng)價(jià)當(dāng)然不能說(shuō)是錯(cuò)誤的， 問(wèn)題在于它不具有 實(shí)體的刑法意義。 當(dāng)然沒(méi)有人會(huì)宣稱所有危害社會(huì)的行為都是犯罪和都應(yīng)處罰。 但是， 如果 要處罰一個(gè)行為， 社會(huì)危害性說(shuō)可以在任何時(shí)候?yàn)榇颂峁┏椒梢?guī)范的根據(jù)， 因?yàn)椋?它是 犯罪

27、的本質(zhì)， 在需要的情況下是可以決定規(guī)范形式的。 社會(huì)危害性說(shuō)不僅通過(guò)其 犯罪本質(zhì) 的外衣為突破罪刑法定原則的刑罰處罰提供一種貌似具有刑法色彩的理論根據(jù)， 而且也在實(shí) 踐中對(duì)于國(guó)家法治起著反作用。 13 李海東對(duì)于社會(huì)危害性理論的這一否定性評(píng)價(jià)是極為精辟的。 在我國(guó)刑法確立了罪刑法定原 則以后，罪刑法定原則所倡導(dǎo)的形式的價(jià)值觀念與社會(huì)危害性理論所顯現(xiàn)的實(shí)質(zhì)的價(jià)值理念 之間，存在著的基本立場(chǎng)上的沖突更為凸現(xiàn)，在這種情況下，我們需要理性地審視社會(huì) 危害性理論， 進(jìn)行反思性檢討。 刑事法治應(yīng)當(dāng)堅(jiān)守形式理性， 這也是法治國(guó)刑法文化的應(yīng)有 之義。（三）實(shí)體正義 法是以維持一種正義的秩序?yàn)槭姑模?這種正義

28、的秩序可以視為法所追求的實(shí)體正義。 刑法 在維護(hù)社會(huì)秩序中發(fā)揮著重要的作用，因而實(shí)體正義更是法治國(guó)刑法文化的歸依。在刑法中， 實(shí)體正義表現(xiàn)在立法與司法兩個(gè)方面。 立法上的實(shí)體正義是指犯罪與刑罰設(shè)置的 正當(dāng)性。立法機(jī)關(guān)具有創(chuàng)制罪名與設(shè)立刑種的權(quán)力，但這種權(quán)力的行使必須是受到限制的， 即不得超越維護(hù)正常的社會(huì)秩序的限度，并且應(yīng)當(dāng)以保障公民個(gè)人的權(quán)利與自由為旨。 在專制社會(huì)里，刑事立法具有恣意性，所謂 言出法隨 就表明了這種立法是不確定的，由統(tǒng)治者的個(gè)人好惡所決定。 在這種情況下， 公民個(gè)人缺乏應(yīng)有的安全感， 因而恐怖總是籠罩著 人們的心靈。而在法治社會(huì)里，基于罪刑法定的原則，刑事立法不是任意恣行的沖動(dòng)，而 是處于限制與被限制的復(fù)雜關(guān)系中。 法治國(guó)家為何受到限制， 即遵守其自身制訂的法律， 根 據(jù)德國(guó)學(xué)者狄驥的論述，存在兩種邏輯推論。天賦個(gè)人權(quán)利理論認(rèn)為，法律之所以為法律，并不是因?yàn)樗怯蓢?guó)家制定的， 而是因?yàn)椋?作為國(guó)家制定