論上訴不加刑原則

1、論上訴不加刑原則摘要：我國刑事訴訟法第一百九十條規(guī)定：“第二審人民法院審判被告人或者他的 代理人、辯護(hù)人、近親屬上訴的案件，不得加重被告人的刑罰?！贝艘?guī)定明確了上訴不加刑原則。上訴不加刑原則來源于資產(chǎn)階段革命以后， 此原則在世界各國刑事訴訟法中都有 規(guī)定。我們應(yīng)正確認(rèn)識(shí)上訴不加刑原則。上訴不加刑原則對(duì)促進(jìn)我國民主法制建設(shè)有著重 大意義，它是執(zhí)行上訴制度不可缺少的條件， 是被告人行使上訴權(quán)的重要保障，也是國際 通例。上訴不加刑原則在司法實(shí)踐中應(yīng)正確應(yīng)用。關(guān)鍵詞：上訴；不加刑； 原則；運(yùn)用、八冃U 言我國刑事訴訟法第一百九十條規(guī)定：“第二審人民法院審判被告人或者他的代理人、 辯護(hù)人、近親屬上訴的案

2、件，不得加重被告人的刑罰”。這是上訴不加刑原則在我國法律 上的確認(rèn)。應(yīng)當(dāng)如何正確認(rèn)識(shí)上訴不加刑原則？此原則在司法實(shí)踐中如何具體運(yùn)用？目前 在法學(xué)界和實(shí)際部門都存在一些不同的認(rèn)識(shí)和做法。本文擬就此問題略述己建。一、上訴不加刑的概念及含義上訴不加刑原則，就是第二審人民法院審判有被告人一方提出上訴的案件，不得以任 何理由加重被告人的刑罰的審判原則，其含義是對(duì)于被告人或者他的法定代理人、 辯護(hù)人、 近親屬上訴的案件，二審法院經(jīng)過審理決定改判時(shí)，只能適用比原判決為輕的刑罰，不能 適用比原判決為重的刑罰，也不得變相加重被告人的刑罰。二、上訴不加刑原則的由來和它在各國刑事訴訟中的應(yīng)用（一）、上訴不加刑原則的

3、由來上訴不加刑原則是資產(chǎn)階段革命以后提出來的。它是對(duì)封建主將上訴被告人施以酷 刑，任意加重刑罰的否定。這一原則，首先為大陸法系的國家所采用。最早見諸于刑事訴 訟法的，有一八七七年的德國刑事訴訟法。該法第三百九十八條規(guī)定：“被告一方對(duì)判決不服提出上訴時(shí)，新的判決不得處較原判更重的刑”。一八九一年的日本刑訴法也作了類 似規(guī)定。該法第二百六十五條規(guī)定：“若只有被告人、辯護(hù)人或法律上代理人控訴，不許 將原判決變更為不利于被告人”。英美法系的國家采用這一原則為時(shí)較晚。如英國，過去 法院審理被告人上訴案件時(shí)，有權(quán)加重其刑罰。一直到了一九六八年刑事上訴法頒布, 才確認(rèn)了上訴不加刑原則。蘇聯(lián)、東歐國家亦采用這

4、一原則。如一九二三年的勤儉俄刑 訴法典和一九五八年全蘇刑訴立法綱要中，都作了明確規(guī)定。羅馬尼亞、南斯拉夫 的刑訴法中，也有類似規(guī)定。因此，上訴不加刑是世界各國刑事訴訟法中所較為普遍采用 的一項(xiàng)重要原則。（二八上訴不加刑原則在各國的適用目前，各國刑事訴訟法對(duì)上訴不加刑原則的適用范圍，一般包括以下幾點(diǎn)：（一）由被告人獨(dú)立提起，或者他的代理人、辯護(hù)人提起，或者檢察官為被告人利益 提起上訴的案件；（二）實(shí)行兩審終審制的，是指第二審。實(shí)行第二審終審制的，包括第 二審和第三審；三）經(jīng)第二審或第三審審理，裁定發(fā)回重新審判的案件；（四）未上訴的共同被告人。但是，在具體執(zhí)行中，各國的做法并不完全相同，都有一些特

5、殊的規(guī)定：（一）對(duì)被告人可以增加不屬于刑罰性質(zhì)的其他措施。如聯(lián)邦德國刑訴法規(guī)定：“這種規(guī)定（指導(dǎo)上訴不加刑）不禁止判令拘留在醫(yī)療處所或者護(hù)理處所，或者治療酒醉處所 或者服麻藥中毒處所”。又如不妨礙增加被告人訴訟費(fèi)用的負(fù)擔(dān)等。（二）在不加重原判決 刑罰的情況下，對(duì)被告人可以重新認(rèn)定罪名、適用較重的罰條。據(jù)日本判例規(guī)定，控訴審法院可以認(rèn)定比原判決對(duì)被告人不利的事實(shí)， 改定罪名。例如，一審法院以竊盜罪宣告被 告人二年徒刑（日本刑法第二百三十五條規(guī)定，犯竊盜罪，處五年以上有期懲役），只能維持二年徒刑而不得加重刑罰。（三）以上訴審法院審理裁定撤銷原判發(fā)回第一審法院重 新審判的案件，證明有新的犯罪事實(shí)時(shí)，

6、可以加重刑罰。如蘇俄刑訴法典規(guī)定：“在撤銷刑事判決后對(duì)案件重新偵查。已經(jīng)判明足以證明刑事被告人實(shí)施較重犯罪行為的情況 時(shí)，第一審法院才能在重新審理案件時(shí)加重刑罰或者適用規(guī)定較重的犯罪的法律”。（四）部分案件不適用上訴不加刑原則。如英國對(duì)治安法院審判的上訴案件。據(jù)英國一九七一年法院法規(guī)定，刑事法院有審理不服治安法院的上訴案件時(shí)，可以行使治安法院 的權(quán)力。這就是說，刑事法院有權(quán)重新作作判決，給予任何懲罰，不論是否重于或輕于治 安法院所給予的懲罰，但必須是下級(jí)法院有權(quán)給予的懲罰。三、正確認(rèn)識(shí)上訴不加刑原則在我國刑事訴訟中，對(duì)被告人和其他為被告人利益上訴的案件，是否要實(shí)行上訴不加 刑原則，過去一直存在

7、著不同意見。 司法實(shí)踐中也采取過不同的做法。 基本上有三種意見： 一種意見認(rèn)為， 對(duì)被告人和其他為被告人利益的上訴， 上訴審法院不能加重其刑罰。 如果 被告人在上訴后被加重刑罰， 勢(shì)必會(huì)使被告人行使上訴權(quán)。 另一種意見認(rèn)為， 上訴審法院 對(duì)原判決量刑不當(dāng)?shù)模?不論是輕重判或是重罪輕判， 都應(yīng)當(dāng)改判。 如果經(jīng)審查后明知重罪 輕判而不去改判，不符合實(shí)事求是原則的精神，也不利于及時(shí)、 準(zhǔn)確的懲罰犯罪。再一種 意見認(rèn)為，上訴審不能直接加刑。如果確屬重罪輕判的，上訴審法院可以裁定撤銷原判， 發(fā)回重審，由第一審法院改判，加重其刑罰。理由是，上訴審法院直接改判，屬于終審判 決，這就等于剝奪了被告人上訴權(quán)利。

8、 把案件發(fā)回由第一審法院重新審判， 被告人不服判 決還以提出上訴，不妨礙被告人行使上訴權(quán)。如何看待和執(zhí)行我國刑事訴訟法第一百九十條關(guān)于上訴不加刑的規(guī)定？我認(rèn)為在刑 事訴訟中堅(jiān)持上訴不加刑的原則， 無論是從順利完成刑事訴訟法的任務(wù)， 還是從執(zhí)行刑事 訴訟法的程序和上訴制度本身的要求來說，都是必要的。（一）、上訴不加刑原則的意義和作用1、它是切實(shí)執(zhí)行上訴制度不可缺少的條件。設(shè)立上訴制度目的是為了通過上級(jí)法院 的再次審理，糾正原判在定罪量刑上存在的錯(cuò)誤。 上訴包括被告方的上訴和控告方的上訴。 由于刑事訴訟最終是要解決是否和如何對(duì)被告人定罪量刑的問題， 所以，充分聽取被告方 的上訴理由， 對(duì)于上訴審法

9、庭作出正確、 全面的結(jié)論是極為重要的。 上訴不加刑的意見就 在于，可以使被告人消除思想顧慮，大膽申述上訴理由。如果無上訴不加刑的法律保障， 被告人會(huì)害怕上訴后被加刑而不敢行使上訴的權(quán)利， 這樣，勢(shì)必使上訴制度流于形式， 從 而不利于通過兩審終審來糾正錯(cuò)誤，提高辦案質(zhì)量。2、它是被告人行使上訴權(quán)的重要保障。憲法和法律賦予被告人有辯護(hù)權(quán)。上訴權(quán)也 是辯護(hù)權(quán)的重要部分。 是被告人在一審判決后行使辯護(hù)的一種方式。 被告人不服一審的判 決，提出上訴，總是從對(duì)自己有利方面考慮，繼續(xù)作無罪或罪輕的申辯。希望通過上訴程 序，改變或減輕對(duì)自己不利的判決。 如果上訴有可能反被加重刑罰， 自然會(huì)使被告人產(chǎn)生 上訴還

10、不如不上訴好的想法。 因此，法律上明確規(guī)定上訴不加刑， 就可以為被告人解除因 上訴而被加刑之憂， 放心地行使自己的上訴權(quán)利， 這對(duì)于真正實(shí)現(xiàn)訴訟民主， 發(fā)揮法律的 教育作用，都是有利的。3、它也是國際通例。目前，上訴不加刑原則已是世界各國所較為普遍采用的一項(xiàng)訴訟原則。 無論是資本主義國家還是社會(huì)主義國家， 在刑事訴訟的法律中， 都作了相應(yīng)的規(guī) 定。上訴不加刑原則， 是資產(chǎn)階級(jí)針對(duì)封建主專橫的訴訟制度提出來的， 無疑是個(gè)歷史的 進(jìn)步。它是對(duì)被告人行使上訴權(quán)的有效的法律保障。 作為一種法律形式， 資產(chǎn)階級(jí)提出來 并利用它來為自己的階級(jí)統(tǒng)治服務(wù)； 掌握了政權(quán)的無產(chǎn)階級(jí)， 同樣也可以用它來為自己的 階

11、級(jí)統(tǒng)治服務(wù)。當(dāng)然， 兩者在本質(zhì)上是的區(qū)別的。在資產(chǎn)階級(jí)國家里，實(shí)行上訴不加刑原 則只在形式上起著標(biāo)榜資產(chǎn)階級(jí)“訴訟民主” 的作用。由于資產(chǎn)階級(jí)利益的限制，資產(chǎn)階 級(jí)就可能通過立法手段來加以限制或排除， 也可以由法官在具體應(yīng)用時(shí)， 作了符合其需要 的解釋來限制這一原則的適用范圍， 甚至還可以采取其他方式來達(dá)到加重刑罰的目的。 社 會(huì)主義國家實(shí)行上訴不加刑原則就完全不同的。 它從國家和人民的利益出發(fā)， 真正是為了 保障被告人的上訴權(quán)利，消除其上訴的顧慮， 充分聽取上訴人的申述，經(jīng)過全面審查， 反 復(fù)核實(shí)，糾正錯(cuò)誤，保證判決的正確。因此，上訴不加刑的積極作用，應(yīng)當(dāng)予以肯定。（二）、上訴不加刑原則是否

12、符合實(shí)事求是的精神 有人認(rèn)為，上訴不加刑原則，對(duì)量刑不當(dāng)?shù)纳显V案件，只能減輕，不能加重，不符合 實(shí)事求是的精神。這種看法不夠客觀的。 實(shí)事求是本身，要求看問題從實(shí)際出發(fā)，符合事 物發(fā)展的客觀規(guī)律。 實(shí)行上訴不加刑原則有好處， 允許上訴加刑會(huì)帶來危害， 這是客觀存 在的事實(shí)，也是這一原則符合客觀規(guī)律的正確反映。 當(dāng)然，我們也不否認(rèn)， 在司法實(shí)踐中， 確有個(gè)別案件， 在上訴審查中發(fā)現(xiàn)原判量刑過輕的問題， 檢察機(jī)關(guān)又未抗訟， 審判員因上 訴不加刑原則的約束而到難于處理。 我們不能因?qū)嶋H工作有這種個(gè)別的事例而整個(gè)否定這 一原則的正確性。任何一個(gè)原則，都是根據(jù)特定的情況提出來的，它有相應(yīng)的適用范圍， 不

13、應(yīng)要求它解決一切問題。 如果要求超出了這個(gè)原則所能達(dá)到的范圍， 其本身就不是實(shí)事 求是。上訴不加刑原則的提出， 主要是為了保障被告人的上訴權(quán)， 它只應(yīng)適用于被告一方 提出的上訴請(qǐng)求。在這個(gè)范圍內(nèi)，排斥加刑是這一原則本身的要求， 是完全正確的。 法院 在審查中發(fā)現(xiàn)量刑過輕的問題， 已經(jīng)不屬于上訴請(qǐng)求范圍以內(nèi)的問題， 應(yīng)當(dāng)依法通過其他 途徑去解決， 如果在程序上和被告人的上訴放在一起處理， 勢(shì)必造成被告人上訴不但沒有 得到有利于自己的解決，反而遭到加重刑罰的結(jié)果，這既不合法，也不合理。（三八上訴不加刑原則是否會(huì)影響正確量刑有人認(rèn)為，由于受上訴不加刑的限制，對(duì)有的上訴案件該加重刑罰而不能加重刑罰，

14、對(duì)懲罰犯罪不利。實(shí)際上這是屬于如何對(duì)待上訴案件中有個(gè)別量刑過輕的問題。用實(shí)際工作中存在的個(gè)別事例來一般地反對(duì)上訴加刑原則， 這種認(rèn)識(shí)中不夠妥當(dāng)?shù)?。?shí)行上訴不加 刑原則，可以使被告人消除顧慮，申述上訴理由，也便于法院及時(shí)發(fā)現(xiàn)糾正一審判決中的 錯(cuò)誤。即使經(jīng)過審查，被告人的上訴理由是無根據(jù)的，也可以通過上訴的審理，使被告人 受到教育，認(rèn)罪服判。這對(duì)于準(zhǔn)確地懲罰犯罪，以及在執(zhí)行中更好地教育、改造罪犯都是 有好處的，因此，認(rèn)為實(shí)行上訴不加刑對(duì)懲罰犯罪不利是沒有根據(jù)的。當(dāng)然史們也不否認(rèn)在上訴案件中可能有重罪輕判的問題。 但是，即使發(fā)生了重罪輕判，如果是屬于在量刑幅 度內(nèi)的一般偏輕，根據(jù)歷來的做法，就不必再

15、行改判。如果確屬畸輕，非改不可的，也可 以通過檢察機(jī)關(guān)的法律監(jiān)督程序或法院的審判監(jiān)督程序去解決，并不影響懲罰犯罪。（四八上訴不加刑原則是否影響正常的審判工作實(shí)行上訴不加刑原則，是否會(huì)使上訴案件增加，加重二審法院的負(fù)擔(dān)，影響正常的審 判工作呢？實(shí)行上訴不加刑比不實(shí)行上訴不加刑， 上訴案件肯定是會(huì)增加一些的。原來害 怕上訴被加刑而不敢上訴的被告人，現(xiàn)在敢于上訴了，這種上訴案件的增加，應(yīng)看作是正 常的現(xiàn)象。其中也可能發(fā)生有被告人濫用上訴的權(quán)利， 不該上訴的也上訴了的現(xiàn)象。對(duì)此 我們也不必?fù)?dān)憂。二審法院根據(jù)上訴的具體情況，可以采取不同的審理方式，分別加以了 處理。如果原判事實(shí)清楚，定性正確，量刑適量，

16、上訴純屬無理，經(jīng)過初步審查即可確定， 就不必再作更多的核實(shí)、審查，依法駁回上訴就是了。二審法院本來就有審判監(jiān)督的任務(wù)， 多審查一些案件，通過審查，可以從中了解下級(jí)法院的審判工作情況，發(fā)現(xiàn)存在的問題， 給予指導(dǎo)，這對(duì)于加強(qiáng)一審法院審判人員的責(zé)任感， 努力改進(jìn)審判工作，提高辦案質(zhì)量都 是有益的。四、上訴不加刑原則在實(shí)踐中的應(yīng)用如何正確理解和應(yīng)用上訴不加刑原則，在審判實(shí)踐中遇到一些問題，現(xiàn)僅就收集到的 問題，提一些看法。（一）基層人民法院判別處的有期徒刑案件，被告人提出了上訴，經(jīng)中級(jí)人民法院審查，認(rèn)為應(yīng)判無期徒刑或者死刑。中級(jí)人民法院以管轄錯(cuò)誤為由，撤銷原判，改由中級(jí) 人民法院作為一審重新審判，是否

17、違反上訴不加刑原則？對(duì)此問題有兩種意見：一種意見認(rèn)為，對(duì)于被告人提出上訴的案件，在人民檢察院沒 有提出抗訴的情況下，應(yīng)適用刑事訴訟法第一百九十條第一款的規(guī)定，第二審人民法院審 理時(shí)，不得加重被告人的刑罰，改由中級(jí)人民法院作為一審重審判，加重對(duì)被告的刑罰， 違反了上訴不加刑原則。另一種意見認(rèn)為。根據(jù)刑事訴訟法第二十條的規(guī)定， 判處無期徒 刑、死刑的普通刑事案件，應(yīng)由中級(jí)人民法院管轄， 基層人民法院無權(quán)管轄。在中級(jí)人民 法院沒有把屬于自己管轄的第一審案件交由基層人民法院審判時(shí)，基層人民法院擅自審 判，違反了案件管轄的法律規(guī)定，撤銷原判是正確的。因?yàn)槌蜂N原判后還要按第一審程序 重新審判，不是二審改判

18、的問題，所以不適用刑量訴訟法第一百九十條的規(guī)定。我們同意 第二種意見。管轄錯(cuò)誤，亦屬于違反法律規(guī)定的訴訟程序。根據(jù)刑事訴訟法第一百九十一 條的規(guī)定：“第二審人民法院發(fā)現(xiàn)第一審人民法院違反法律規(guī)定的訴訟程序，可能影響正 確判決的時(shí)候，應(yīng)當(dāng)撤銷原判，發(fā)回原審人民法院重新審判” 。由于該案件屬中級(jí)人民法 院管轄，二審人民法院作出撤銷原判的裁定，由中級(jí)人民法院重新審判，是符合上述規(guī)定。 第二審人民法院經(jīng)過審理出作出了裁定， 二審程序即告終結(jié)，不涉及在審理時(shí)應(yīng)適用不得 加重被告人刑罰規(guī)定的問題。至于中級(jí)人民法院重新審判后，其判決仍屬一審判決，被告 人不服，可以提出上訴，不影響其行使上訴權(quán)利。（二）被告人

19、上訴的案件，人民檢察院沒有提出抗訴，經(jīng)第二審人民法院審查認(rèn)為，原判量刑過輕，是否要以根據(jù)刑事訴訟法第一百八十九條第二項(xiàng)的規(guī)定，直接改判？或者撤銷原判，發(fā)回原審人民法院重新審判，加重被告人的刑罰？我個(gè)人認(rèn)為，在人民檢察院沒有提出抗訴的情況下， 對(duì)于被告人的上訴案件，無論是 由第二審人民法院，以量刑過輕為由，直接改判， 加重被告人刑罰；還是發(fā)回原審法院重 新審判，加重被告人的刑罰，都是違反刑事訴訟法規(guī)定的，刑事訴訟法第一百八十九條第 二項(xiàng)關(guān)于“原判決認(rèn)業(yè)事實(shí)沒有錯(cuò)誤，但適用法律有錯(cuò)誤，或者量刑不當(dāng)?shù)?，?yīng)當(dāng)改判” 的規(guī)定，必須受刑事訴訟法第一百九十條的規(guī)定的制約。即在人民檢察院沒有提出抗訴或 者自訴

20、人沒有提出上訴的情況下，第二審人民法院審判被告人的上訴案件， 不得加重被告 人的刑罰。發(fā)回原審人民法院重新審判的案件，必須符合刑事訴訟法第一百八十九條第三 項(xiàng)的規(guī)定，即必須是屬于原判決事實(shí)不清楚或證據(jù)不足的案件。如果原判不存在事實(shí)不清楚或證據(jù)不足的問題，第二審人民法院以“量刑不當(dāng)”為由，撤銷原判，發(fā)回原審人民法 院重新審判，就缺乏法律根據(jù)。如果以事實(shí)不清、 證據(jù)不足為名，實(shí)際上是要原審人民法 院加重被告人的刑罰，則更是錯(cuò)誤的了。個(gè)別上述案件，第二審人民法院認(rèn)為，被告人要求減輕刑罰的上訴理由不能成立，原判決在量刑上確屬畸輕，必須加重被告人刑罰的，可 以以被告人上訴理由無根據(jù)，作出駁回上訴的裁定，

21、再另行提起審判監(jiān)督程序，由上級(jí)人 民法院提審或者指令下級(jí)人民法院再審。（三）被告人上訴的案件，第二審人民法院認(rèn)為原判決定性不準(zhǔn)，必須改定罪名。改定罪重的罪名，是否違背上訴不加刑原則？如果因罪名改動(dòng)， 適用量刑的法律條文亦作相 應(yīng)改變，是否要受上訴不加刑原則的限制？如果原判決認(rèn)定事實(shí)沒有錯(cuò)誤，只是確定的罪名不準(zhǔn)，屬于適用法律有錯(cuò)誤，根據(jù)刑 事訴訟法第一百八十九條第二項(xiàng)的規(guī)定，第二審人民法院可以直接加以改正。罪名的輕重 與刑罰的輕重有聯(lián)系，但兩者仍有區(qū)別。改定了罪重罪名， 不等于就是加重了刑罰。只要 實(shí)際上沒有加重被告人的刑罰，改定罪名不違背刑事訴訟法第一百九十條關(guān)于不得加重被 告人刑罰的規(guī)定。但

22、是，如果由于罪名的改變， 適用量刑的法律也要作相應(yīng)的改變， 在重 新量刑時(shí)，應(yīng)當(dāng)受上述規(guī)定的限制，即改判后的刑期不得超過原判的刑期， 這樣才符合不 得加重被告人刑罰的規(guī)定。（四）一審宣告緩刑的判決，被告人提出上訴，第二審人民法院認(rèn)為宣告緩刑不當(dāng)， 是否可以裁定撤銷緩刑，按原判刑罰執(zhí)行？這與不得加重被告人刑罰的規(guī)定是否抵觸？對(duì)此問題有兩種意見：一種意見認(rèn)為，緩刑本身不是刑罰，它是執(zhí)行刑罰的一種方 式。改變執(zhí)行方式和改變刑期不同。改變刑罰的執(zhí)行方式，并沒有改變刑期，加重刑罰。 因此，第二審人民法院裁定撤銷緩刑，按原判刑罰執(zhí)行，不違背不得加重被告人刑罰的規(guī) 定。另一種意見認(rèn)為，被宣告緩刑和決定執(zhí)行的

23、刑罰，雖刑期相同， 但實(shí)際上并不一樣緩 刑是有條件地不執(zhí)行原判的刑罰。 被宣告緩刑的犯罪分子，在緩刑考驗(yàn)期限內(nèi)，如果沒有 再犯新罪，緩刑考驗(yàn)期滿，原判的刑罰就不再執(zhí)行。如果撤銷緩刑，就要按原判刑罰服刑， 很顯然其后果是不同的。因此，第二審人民法院采取撤銷緩刑的做法， 不符合刑事訴訟法 第一百八十九條規(guī)定的精神。我們同意第二種意見。把原來有可能不執(zhí)行的刑罰變?yōu)榱⒓?執(zhí)行的刑罰，雖只是執(zhí)行方式的改變，但實(shí)際上是對(duì)被告人刑罰的加重，對(duì)保護(hù)被告人的 上訴權(quán)不利。因此，這種做法不宜采用（五）共同犯罪的案件，有的被告人提出上訴，有的被告人沒有提出上訴，第二審人 民法院對(duì)全案進(jìn)行審理后，認(rèn)為原判量刑不當(dāng)，應(yīng)當(dāng)改判，提出上訴的被告人和沒有提出 上訴的被告人，是否都應(yīng)受刑訴法第一百九十條不得加重被告人刑罰的限制？如果人民檢 察院對(duì)部分被告人提出抗訴，對(duì)有的被告人沒有提出抗訴，對(duì)于沒有被抗訴的被告人，是 否加以加重其刑罰？根據(jù)刑事