淺議民事執(zhí)行中的幾個實務(wù)問題發(fā)展與協(xié)調(diào)

1、公司訴 訟 理由是什么？淺議民事執(zhí)行中的幾個實務(wù)問題李立峰民事執(zhí)行工作是人民法院的中心工作之一。理論界和實務(wù)界對民事執(zhí)行方面的理論研究成果都很豐碩，但對一些執(zhí)行新問題關(guān)注不夠，尤其是在一些實務(wù)細(xì)節(jié)的理論探討方面，基本上還是盲區(qū)。如續(xù)行查封是否需要重新制作裁定書?執(zhí)行評估是否需要制作裁定書?如何解決“和而不解”的難題?由于法律和司法解釋對上述問題規(guī)定的較為原則，導(dǎo)致在執(zhí)行實踐中對這些問題處理不一、操作各異，在一定程度上損害了司法的統(tǒng)一性和權(quán)威性。鑒于此，筆者結(jié)合自身的執(zhí)行實踐，圍繞以上問題展開論述，以期完善相關(guān)規(guī)定，統(tǒng)一法律適用。一、 續(xù)行查封問題續(xù)行查封簡稱續(xù)封，是指人民法院依據(jù)法律和司法解釋

2、的規(guī)定，根據(jù)個案的特殊情況，在原查封期限屆滿前，依權(quán)利人申請或者依職權(quán)做出限制債務(wù)人在一定期限內(nèi)處分其財產(chǎn)的強制執(zhí)行措施。由于現(xiàn)行法律和司法解釋對續(xù)封規(guī)定的較為原則，對一些問題未作明確規(guī)定，導(dǎo)致司法實踐中在實施續(xù)封措施時操作不一。爭議問題主要集中在兩個方面：續(xù)封是否需要重新制作裁定書?續(xù)封是依申請還是依職權(quán)?筆者將圍繞上述爭議問題展開分析和論證。續(xù)封是否需要重新制作裁定書?執(zhí)行實踐中主要有兩種觀點。一種觀點認(rèn)為：續(xù)封無需重新制作裁定書。理由有三：一是重新制作一份裁定書沒有必要。因為事先已經(jīng)制作了一份裁定書，二者內(nèi)容無異，只是期限上稍作調(diào)整。二是再制作裁定書屬于重復(fù)查封，法律是明確禁止的，況且現(xiàn)

3、行法律也無明文規(guī)定續(xù)封必須下裁定。三是依據(jù)民訴意見第109條的規(guī)定，“訴訟中的財產(chǎn)保全裁定的效力一般應(yīng)維持到生效的法律文書執(zhí)行時止?！睋?jù)此，即便是訴訟保全在未進(jìn)入執(zhí)行程序前已經(jīng)到期，也應(yīng)該解釋為原作出的查封裁定效力繼續(xù)有效，因而無需制作裁定書。另一種觀點認(rèn)為：續(xù)封應(yīng)當(dāng)重新制作裁定書。筆者認(rèn)為，續(xù)封應(yīng)當(dāng)重新制作裁定書。理由如下:首先，續(xù)封重新制作裁定書符合我國法律的規(guī)定。民事訴訟法第二百二十三條規(guī)定“被執(zhí)行人未按執(zhí)行通知履行法律文書確定的義務(wù)，人民法院有權(quán)查封、扣押、凍結(jié)、拍賣、變賣被執(zhí)行人應(yīng)當(dāng)履行義務(wù)部分的財產(chǎn)。但應(yīng)當(dāng)保留被執(zhí)行人及其所扶養(yǎng)家屬的生活必需品。采取前款措施，人民法院應(yīng)當(dāng)做出裁定。

4、”查封規(guī)定第一條也規(guī)定“人民法院查封、扣押、凍結(jié)被執(zhí)行人的動產(chǎn)、不動產(chǎn)及其他財產(chǎn)權(quán)，應(yīng)當(dāng)做出裁定，并送達(dá)被執(zhí)行人和申請執(zhí)行人?！眱蓚€解釋都規(guī)定了查封必須做出裁定，并且裁定在送達(dá)時才發(fā)生查封的法律效力。因而依法進(jìn)行的續(xù)封應(yīng)當(dāng)制作裁定書。其次，續(xù)封重新制作裁定書符合司法理念的內(nèi)涵。為了保障當(dāng)事人的合法權(quán)益，維護(hù)生效法律文書的尊嚴(yán)，法律賦予人民法院強制執(zhí)行權(quán)。續(xù)行查封是執(zhí)行程序中一個極其嚴(yán)肅的司法活動，是對不履行生效文書的相對人所采取的一種限制和制裁。同時，執(zhí)行活動具有一定的階段性，在執(zhí)行的不同階段，根據(jù)案情需要依法采取不同的強制措施。查封和續(xù)封是人民法院根據(jù)執(zhí)行需要采取的兩次司法活動，續(xù)封是查封的

5、繼續(xù)，但續(xù)封不等同于原來的查封。續(xù)封重新制作裁定書，是人民法院依法行使強制執(zhí)行權(quán)的體現(xiàn)，符合司法實踐的規(guī)律，體現(xiàn)司法實踐的階段性。第三，續(xù)封重新制作裁定書是司法實踐的現(xiàn)實需要。執(zhí)行司法實踐中，查封一般都需要有關(guān)部門或個人的協(xié)助，特別是對不動產(chǎn)的執(zhí)行。續(xù)封也不例外。如果續(xù)封拿著原裁定和新的協(xié)助執(zhí)行通知書，有關(guān)單位會找出諸如時間不一致、原裁定已經(jīng)履行完協(xié)助義務(wù)等理由拒絕協(xié)助。特別是在異地執(zhí)行時，往往一個看似不成為問題的細(xì)節(jié)問題導(dǎo)致執(zhí)行法官無功而返。因而，從執(zhí)行實踐的需要和執(zhí)行的效果上看，還是重新制作裁定書為宜。第四，對民訴意見第109條應(yīng)作出更加合理的解釋。把民訴意見第109條的規(guī)定解釋為續(xù)封不需

6、要重新制作裁定書，理由并不充分。訴訟保全同樣受查封期限的約束，在訴訟中的保全只要期限沒到就應(yīng)當(dāng)繼續(xù)延續(xù)到執(zhí)行階段。反之期限已到，仍需重新制作裁定書。此外，在執(zhí)行實踐中，執(zhí)行法官在實施續(xù)封時是依申請還是依職權(quán)，存在著不同認(rèn)識。有的法官認(rèn)為，續(xù)封應(yīng)當(dāng)“依申請”，也有的法官認(rèn)為，續(xù)封可以“依職權(quán)”。筆者認(rèn)為：執(zhí)行活動中的續(xù)行查封，應(yīng)以“依申請”為原則，以“依職權(quán)”為補充?！耙郎暾垺笔侵杆痉ɑ顒拥拈_展和進(jìn)行以權(quán)利人的申請為要件，人民法院處于居中被動的地位。具體到執(zhí)行程序中的續(xù)封，以申請人的申請為啟動要件，人民法院可以告知申請人及時申請續(xù)封，而不宜主動續(xù)行查封。筆者認(rèn)為,續(xù)封應(yīng)當(dāng)“依申請”為原則。首先，

7、續(xù)封“依申請”是現(xiàn)行法律的明文規(guī)定。民事執(zhí)行以合法性為大前提，對具體執(zhí)行措施的采取更要有法律依據(jù)。其次，在私權(quán)利領(lǐng)域，應(yīng)當(dāng)充分尊重當(dāng)事人的意思自治，當(dāng)事人有權(quán)處分自己的民事權(quán)利。在民事執(zhí)行程序中，權(quán)利人有申請執(zhí)行的權(quán)利、有放棄執(zhí)行請求的權(quán)利、有自行和解的權(quán)利、有撤回執(zhí)行申請的權(quán)利。以上權(quán)利當(dāng)事人都可以自由處分，申請續(xù)行查封的權(quán)利也不例外?！耙缆殭?quán)”是人民法院依據(jù)法律賦予的職權(quán)，主動采取措施開展和推動相關(guān)的司法活動。具體到執(zhí)行程序中的續(xù)封，是指人民法院根據(jù)案件需要，主動、獨立地采取續(xù)封措施。司法活動強調(diào)中立和消極，審判權(quán)和執(zhí)行權(quán)都具有被動性的特征。但執(zhí)行權(quán)又不同于審判權(quán)，具有一定的主動性的特征。

8、一般而言，執(zhí)行權(quán)是公權(quán)力對私權(quán)利的救濟(jì)。執(zhí)行的程序表現(xiàn)為人民法院依職權(quán)積極查找被執(zhí)行人及其財產(chǎn)，依職權(quán)主動制定執(zhí)行方案，并依職權(quán)采取執(zhí)行措施。因此，續(xù)封可以“依職權(quán)”進(jìn)行。這類案件包括：第一，移送執(zhí)行的案件。依據(jù)民事訴訟法第二百一十六條第一款、執(zhí)行規(guī)定第19條的規(guī)定，啟動執(zhí)行的方式包括申請和移送兩種。對于移送執(zhí)行的案件，是人民法院依職權(quán)啟動了執(zhí)行程序，在執(zhí)行過程中采取續(xù)行查封也可以“依職權(quán)”。第二，依職權(quán)進(jìn)行的訴訟保全案件。民事訴訟法第九十二條第一款規(guī)定“人民法院對于可能因當(dāng)事人一方的行為或者其他原因，使判決不能執(zhí)行或者難以執(zhí)行的案件，可以根據(jù)對方當(dāng)事人的申請，做出財產(chǎn)保全的裁定;當(dāng)事人沒有提

9、出申請的，人民法院在必要時也可以裁定采取財產(chǎn)保全措施?！币缆殭?quán)進(jìn)行的訴訟保全，權(quán)利人沒有提出申請和提供擔(dān)保，案件進(jìn)入執(zhí)行程序后如果查封的期限到期，法院續(xù)封時可以“依職權(quán)”。第三，有著特殊情形下的續(xù)封案件。如申請人在異地，因交通不便或時間緊急不能到庭申請續(xù)封的案件或其他具有類似緊急情況案件。綜上所述，續(xù)封“依職權(quán)”是對“依申請”原則的補充。二、執(zhí)行評估問題在民事執(zhí)行程序中，對已被法院采取凍結(jié)、查封、扣押等強制執(zhí)行措施的財產(chǎn)進(jìn)行處分時，基本上都要經(jīng)過評估程序。在執(zhí)行實踐中，一些法官就評估是否需要專門制作裁定書這一問題存在疑問，存在兩種觀點。一種觀點認(rèn)為：評估是民事執(zhí)行程序中的重要環(huán)節(jié)，大多數(shù)時候作

10、為拍賣、變賣的前置程序，評估結(jié)果的好壞對當(dāng)事人財產(chǎn)的處理和對當(dāng)事人合法權(quán)益的實現(xiàn)都會產(chǎn)生巨大的影響，因而評估應(yīng)當(dāng)制作民事裁定書。但持同樣觀點的法官們在具體適用法律依據(jù)上卻各不相同。他們引用法條范圍大致包括：中華人民共和國民事訴訟法第一百四十條第一款第(十一)項、第二百二十三條、最高人民法院關(guān)于人民法院執(zhí)行工作若干問題的規(guī)定(試行)第47條。另一種觀點認(rèn)為：民事執(zhí)行程序中評估不需要制作裁定書。理由包括：(1)評估本身不是執(zhí)行程序中的強制措施，評估對當(dāng)事人的實體權(quán)利義務(wù)的影響較為間接。(2)評估更多的具有當(dāng)事人意思自治的特性，如法律賦予了當(dāng)事人雙方協(xié)商選擇評估機構(gòu)的權(quán)利、對評估結(jié)果不滿意還可以申請

11、重新評估、當(dāng)事人雙方達(dá)成不予評估的一致意思表示時，還可以撤回評估請求;而裁定是人民法院依申請或依職權(quán)作出的具有法律約束力的判定。根據(jù)民法的一般原理和精神，在民事程序中應(yīng)當(dāng)充分尊重當(dāng)事人的意思自治。(3)評估制作裁定書目前還沒有明確的法律依據(jù)。法官只需依現(xiàn)行法律規(guī)定出具委托書，委托有相應(yīng)資質(zhì)的評估機構(gòu)進(jìn)行評估，就有關(guān)評估的通知、協(xié)商、送達(dá)等事項在執(zhí)行筆錄中固定即可，無需專門就評估制作裁定書。筆者認(rèn)為后一種觀點更為合理，既分析了民法的一般原理和法條的具體內(nèi)涵，又結(jié)合司法實踐考慮了執(zhí)行中的經(jīng)濟(jì)因素和效率因素，符合法條的內(nèi)涵。民事訴訟法第一百四十條第一款第(十一)項規(guī)定：“裁定適用于下列范圍：(十一)

12、其他需要裁定解決的事項。” 該條明顯是一條兜底條款。它根據(jù)民事執(zhí)行實踐的需要，對法律作出的一項彈性規(guī)定，以保證民事執(zhí)行實踐中新情況、新問題得以順利解決。具體如何適用還需法官結(jié)合案情，依據(jù)其他法律法規(guī)、司法解釋進(jìn)行自由裁量。但法官的自由裁量權(quán)是有限的，前提還是必須找到明確的法律依據(jù)。僅僅把一個兜底條款作為法律適用的依據(jù)是有欠缺的。民事訴訟法第二百二十三條規(guī)定：“被執(zhí)行人未按執(zhí)行通知履行法律文書確定的義務(wù)，人民法院有權(quán)查封、扣押、凍結(jié)、拍賣、變賣被執(zhí)行人應(yīng)當(dāng)履行義務(wù)部分的財產(chǎn)。但應(yīng)當(dāng)保留被執(zhí)行人及其所扶養(yǎng)家屬的生活必需品?！辈扇∏翱畲胧?，人民法院應(yīng)當(dāng)作出裁定。通過法條可見，人民法院應(yīng)當(dāng)作出裁定的情

13、形包括：“查封、扣押、凍結(jié)、拍賣、變賣”，惟獨沒有評估。其原因在于“查封、扣押、凍結(jié)、拍賣、變賣”屬于民事執(zhí)行程序中的強制措施，直接影響到當(dāng)事人的實體權(quán)利，而評估對當(dāng)事人的權(quán)利影響較為間接。況且法律賦予了當(dāng)事人雙方協(xié)商選擇評估機構(gòu)的權(quán)利;對評估結(jié)果不滿意還可以申請重新評估;當(dāng)事人雙方達(dá)成不予評估的一致意思表示時，還可以不評估?？梢姡u估更多的具有當(dāng)事人意思自治的特性，而制作裁定是人民法院依申請或依職權(quán)作出的具有法律約束力的判定。筆者認(rèn)為，在民事程序中應(yīng)當(dāng)充分尊重當(dāng)事人的意思自治，人民法院不宜用職權(quán)進(jìn)行干預(yù)。最高人民法院關(guān)于人民法院執(zhí)行工作若干問題的規(guī)定(試行)第47條規(guī)定：“人民法院對拍賣、變

14、賣被執(zhí)行人的財產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)委托依法成立的資產(chǎn)評估機構(gòu)進(jìn)行價格評估?！北緱l規(guī)定了評估的操作程序，但沒有明確在評估時必須制作裁定書。2005年1月1日起實施的最高人民法院關(guān)于人民法院民事執(zhí)行中拍賣、變賣財產(chǎn)的規(guī)定也沒有規(guī)定評估應(yīng)當(dāng)作出裁定書。綜上所述，筆者認(rèn)為在民事執(zhí)行程序中，評估不需要制作裁定書。三、執(zhí)行和解問題執(zhí)行和解是指在民事執(zhí)行中，當(dāng)事人雙方經(jīng)自愿協(xié)商，就執(zhí)行依據(jù)所確定的內(nèi)容如何履行而達(dá)成合意的行為。執(zhí)行和解容易化解糾紛，具有定分止?fàn)幍男Ч?，在?zhí)行實踐中得到了廣泛運用。特別是在構(gòu)建和諧社會的進(jìn)程中，執(zhí)行和解作為“司法和諧”的重要內(nèi)容得到了重視和推崇。執(zhí)行和解的規(guī)定見于中華人民共和國民事訴訟法第

15、二百一十一條、最高人民法院關(guān)于適用中華人民共和國民事訴訟法若干問題的意見第266條、第267條以及最高人民法院關(guān)于人民法院執(zhí)行工作若干問題的規(guī)定(試行)第86條、第87條、第120條。從法律規(guī)定上看，執(zhí)行和解規(guī)定的比較原則，存在著明顯的不足。一是將執(zhí)行擔(dān)保和執(zhí)行和解分開來規(guī)定，對和解的條件、次數(shù)等事項都沒有規(guī)定，使執(zhí)行和解制度缺乏必要的保障措施。這就給被執(zhí)行人利用和解規(guī)避法律義務(wù)、逃避執(zhí)行、拖延執(zhí)行提供了可乘之機。少數(shù)當(dāng)事人在法律文書生效后不主動履行，在執(zhí)行過程中，與權(quán)利人討價、還價，利用和解延長履行期限，甚至變更法律文書確定的義務(wù)。二是法律沒有規(guī)定和解的期限。部分被執(zhí)行人于是提出了和解期限長

16、達(dá)數(shù)年、十幾年。此間，部分當(dāng)事人乘機轉(zhuǎn)移財產(chǎn)，遷移住所，造成執(zhí)行時機喪失，案件恢復(fù)執(zhí)行后難度加大。以我院一位執(zhí)行員的一組數(shù)據(jù)為例，2006年執(zhí)行和解21件，其中有擔(dān)保的和解3件，協(xié)議期內(nèi)全部主動履行，履行率100%;未提供擔(dān)保的18件，協(xié)議期內(nèi)主動履行13件，履行率72%。未履行的案件中除特殊原因外，數(shù)起案件存在著逃避執(zhí)行和拖延執(zhí)行的現(xiàn)象。一般而言，當(dāng)事人自行、主動達(dá)成的和解基本上都能夠如約履行。但執(zhí)行實踐中，由于雙方經(jīng)過訴訟，有一定對立情緒，權(quán)利人不肯作出讓步。法官經(jīng)多方查找，查找不到被執(zhí)行人可供執(zhí)行的財產(chǎn)，申請執(zhí)行人也無法提供可供執(zhí)行的財產(chǎn)線索。在這種僵持局面下，申請執(zhí)行人往往才會作出一些

17、讓步。法官經(jīng)過協(xié)調(diào)，促成雙方達(dá)成和解，往往是比較好的選擇。但執(zhí)行實踐中卻又無法消除部分被執(zhí)行人利用和解拖延執(zhí)行、逃避執(zhí)行的現(xiàn)象。如何解決“和而不解”的難題呢?筆者認(rèn)為“和解加擔(dān)?！钡姆绞接欣趶浹a現(xiàn)行執(zhí)行和解制度的不足，提高執(zhí)行和解案件的執(zhí)結(jié)率，一定程度上消解“和而不解”的現(xiàn)象。筆者認(rèn)為，執(zhí)行和解中的擔(dān)保應(yīng)符合民事訴訟法和擔(dān)保法的規(guī)定，一般包括兩種方式。一是由被執(zhí)行人自行提供擔(dān)保。在此情況下，只能提供物保。如果允許被執(zhí)行人自行提供人保，仍然是空頭承諾。被執(zhí)行人提供的財產(chǎn)以案件的執(zhí)行標(biāo)的為限，而不能是和解協(xié)議中約定的金額。一般而言，和解協(xié)議中約定的金額往往小于執(zhí)行標(biāo)的，一旦被執(zhí)行人不履行和解協(xié)議

18、，申請執(zhí)行人勢必申請恢復(fù)對原法律文書的執(zhí)行。這時，執(zhí)行擔(dān)保財產(chǎn)就不足以清償全部債權(quán)，給執(zhí)行工作增添了難度。二是由第三人自愿為被執(zhí)行人提供的擔(dān)保。包括物保和人保，由雙方選定其一。第三人提供的擔(dān)保額以執(zhí)行標(biāo)的為限。執(zhí)行員應(yīng)當(dāng)告知第三人提供擔(dān)保的法律后果，同時告知第三人維護(hù)其權(quán)利的救濟(jì)途徑。筆者認(rèn)為，“和解加擔(dān)?！睉?yīng)當(dāng)堅持三項原則。首先，不能違反自愿原則的法律規(guī)定。執(zhí)行和解必須以當(dāng)事人自愿為前提，這是法律的硬性規(guī)定，執(zhí)行員促成的和解也不例外。第三人提供擔(dān)保也不能違反自愿原則。其次，應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)了公平原則的內(nèi)在要求。法律沒有禁止和解不能提供擔(dān)保，申請執(zhí)行人要求被執(zhí)行人在和解時提供擔(dān)保作為附加條件的，亦不違反法律