外管完善內(nèi)保外貸外匯管理

1、外管：完善內(nèi)保外貸外匯管理金融監(jiān)管研究院：近日，外管發(fā)文進(jìn)一步完善內(nèi)保外貸 外匯管理，更好支持真實(shí)合規(guī)對(duì)外貿(mào)易投資活動(dòng)。本次新規(guī) 主要是對(duì)于銀行辦理內(nèi)保外貸過程中的展業(yè)要求通過發(fā)文 形式予以了明確，要求銀行從債務(wù)人主體資格、境外資金用 途和交易背景、第一還款來源和履約傾向性、反擔(dān)保品來源 等方面加強(qiáng)審核。再次強(qiáng)調(diào)了 2014 年跨境擔(dān)保外匯管理規(guī)定 （匯發(fā) 201429 號(hào)，以下簡稱 29 號(hào)文） 和 2017 年關(guān)于進(jìn)一步推進(jìn)外匯管 理改革完善真實(shí)合規(guī)性審核的通知 （匯發(fā) 20173 號(hào)，以下 簡稱 3 號(hào)文）及政策問答中的執(zhí)行要求，例如，內(nèi)保外貸履 約銀行首先自有資金，不得直接動(dòng)用反擔(dān)保資

2、金購匯履約， 如涉及結(jié)售匯的需要先至當(dāng)?shù)赝夤軅浒?。此外，本次新?guī)還要求銀行按季度進(jìn)行內(nèi)保外貸履約風(fēng)險(xiǎn)評(píng) 估，將一年內(nèi)到期業(yè)務(wù)的履約可能性報(bào)送外管。以下為詳細(xì)解讀壹嚴(yán)格審核債務(wù)人主體資格真實(shí)合規(guī)性1、“銀行辦理內(nèi)保外貸業(yè)務(wù)時(shí)，應(yīng)嚴(yán)格審核債務(wù)人主體資格 的真實(shí)合規(guī)性， 并留存相關(guān)審核材料備查。 ”金融監(jiān)管研究院 解讀要求留存審核材料備查。外管檢查過程中確實(shí)遇到?jīng)]有留存資料的情況，銀行都沒有 做到最基本的展業(yè)要求。本條屬于善意提醒。 。2、“如果債務(wù)人為境內(nèi)居民直接或間接控制的境外機(jī)構(gòu)，銀 行應(yīng)重點(diǎn)審核其是否符合境外投資相關(guān)管理規(guī)定。 ”金融監(jiān)管 研究院解讀：主體資格需合法。境外債務(wù)人背后的實(shí)際控制

3、人是境內(nèi)居民的，需要重點(diǎn)審核 債務(wù)人是否符合境外投資相關(guān)管理規(guī)定。也就是說如果該債務(wù)人是由中資控制，但成立之初又沒有經(jīng) 過境內(nèi)合法的對(duì)外投資核準(zhǔn) /備案手續(xù)， 屬于黑戶口的話， 銀 行不得為該境外債務(wù)人辦理內(nèi)保外貸。因?yàn)樵撟鞣ㄏ喈?dāng)于變 相繞道了國內(nèi)的 ODI 審批。 但在實(shí)務(wù)中， 如果境外債務(wù)人純 粹是一個(gè)境外主體的話，銀行在信貸審查上又很難獲批，因 為很難解釋該擔(dān)保行為的合理性。貳加強(qiáng)擔(dān)保項(xiàng)下資金用途 和交易背景真實(shí)合規(guī)性審核 1、“內(nèi)保外貸項(xiàng)下資金應(yīng)用于債務(wù)人正常經(jīng)營范圍內(nèi)的相關(guān) 支出，不得用于支持債務(wù)人從事正常業(yè)務(wù)范圍以外的相關(guān)交 易，不得構(gòu)造交易背景進(jìn)行套利或進(jìn)行其他形式的投機(jī)性交 易

4、?！苯鹑诒O(jiān)管研究院解讀資金用于主營且不得構(gòu)造交易背景。 強(qiáng)調(diào)內(nèi)保外貸項(xiàng)下資金應(yīng)用于主營業(yè)務(wù)，該條和 29 號(hào)文的 要求幾乎一致， 可以留意其中細(xì)微的改變， 29 號(hào)文的表述是 不得“虛構(gòu)貿(mào)易背景進(jìn)行套利”，而新規(guī)的表述是“不得構(gòu)造交 易背景。這是顯然是針對(duì)了當(dāng)前非法資金外逃的現(xiàn)狀，要防 止非法資金包裝在對(duì)外直接投資的名義下出境。 實(shí)務(wù)中銀行還有一個(gè)審核的難點(diǎn)是并非所有境外注冊成立 的機(jī)構(gòu)都像國內(nèi)企業(yè)一樣有經(jīng)營范圍，因此如何判斷內(nèi)保外 貸資金用于主營業(yè)務(wù)也不是一件容易的事情。 2、未經(jīng)批準(zhǔn)，內(nèi)保外貸項(xiàng)下資金不得直接或間接以證券投 資方式調(diào)回境內(nèi)使用。金融監(jiān)管研究院解讀內(nèi)保外貸不得以 證券投資方式

5、回流。3 號(hào)文放開了內(nèi)保外貸資金回流，但僅明確可以股權(quán)或者債 權(quán)形式回流，之后通過 3 號(hào)文政策問答二期進(jìn)一步進(jìn)行了解 釋，仍然不得以證券投資形式回流。根據(jù)中國外匯“匯一匯”的問答，內(nèi)保外貸資金如果是用于投 資H股股票的，也構(gòu)成間接回流，因此是不被允許的。3、“內(nèi)保外貸項(xiàng)下資金如用于直接或間接獲得對(duì)境外其他機(jī) 構(gòu)的股權(quán)（包括新設(shè)境外企業(yè)、并購境外企業(yè)和向境外企業(yè) 增資） 或債權(quán)，該投資行為應(yīng)當(dāng)符合國家關(guān)于境外投資的 相關(guān)政策導(dǎo)向，并符合國內(nèi)相關(guān)部門有關(guān)境外投資的規(guī)定。 金融監(jiān)管研究院解讀再次強(qiáng)調(diào)了內(nèi)保外貸不得繞道 ODI 審 批，該規(guī)定也與 3 號(hào)文政策問答二期中的 14 問要求一致。 “ 1

6、4. 內(nèi)保外貸項(xiàng)下資金用于境外直接投資，有何注意事項(xiàng)？ 答：一是以內(nèi)保外貸境外融資替代境內(nèi)機(jī)構(gòu)貨幣出資的境外 投資項(xiàng)目，如按照現(xiàn)行對(duì)外投資相關(guān)監(jiān)管原則，境內(nèi)機(jī)構(gòu)境 外股權(quán)投資受到限制的，暫停辦理相關(guān)跨境擔(dān)保業(yè)務(wù)，擔(dān)保 人為非銀行機(jī)構(gòu)的，外匯局不予辦理內(nèi)保外貸登記；擔(dān)保人 為銀行的，銀行不得為此提供擔(dān)保?！?需注意的是，這里的表述為直接或者間接獲得境外機(jī)構(gòu)股權(quán)， 雖然根據(jù)現(xiàn)行規(guī)定，境內(nèi)公司只在投資第一層境外企業(yè)時(shí)需 要通過發(fā)改和商務(wù)的核準(zhǔn) /備案， 此后， 該境外企業(yè)再一次用 于并購其他境外企業(yè)時(shí)，按理只需事后向商務(wù)部做再投資備 案。但是，在今年 11 月 3 日發(fā)改委發(fā)布的企業(yè)境外投資管理 辦

7、法（征求意見稿） 中，已將通過擔(dān)保形式直接或間接控 制境外股權(quán)的行為納入了境外投資管理，如果該征求意見稿 正式通過，意味著內(nèi)保外貸用于收購境外股權(quán)的情況，兩個(gè) 境外主體之間的收購行為也需要通過發(fā)改委的備案/核準(zhǔn)?！氨巨k法所稱境外投資，是指中華人民共和國境內(nèi)企業(yè)直接或 通過其控制的境外企業(yè)，以投入資產(chǎn)、權(quán)益或提供融資、擔(dān) 保等方式，獲得境外所有權(quán)、控制權(quán)、經(jīng)營管理權(quán)及其他相 關(guān)權(quán)益的投資活動(dòng)。 ” 4、“內(nèi)保外貸項(xiàng)下?lián)Ｘ?zé)任為境外債務(wù) 人債券發(fā)行項(xiàng)下還款義務(wù)時(shí)，境外債務(wù)人應(yīng)由境內(nèi)機(jī)構(gòu)直接 或間接持股。 ”金融監(jiān)管研究院解讀境外發(fā)債需與境內(nèi)具備股 權(quán)關(guān)系。銀行為境外發(fā)債做擔(dān)保，該境外主體和境內(nèi)主體

8、具備直接或 間接的股權(quán)關(guān)系，該條與 29 號(hào)文一致。但新規(guī)沒有再列出 29 號(hào)文后續(xù)的“內(nèi)保外貸項(xiàng)下?lián)Ｘ?zé)任為境外債務(wù)人債券發(fā)行項(xiàng)下還款義務(wù)時(shí)，境外債務(wù)人應(yīng)由境內(nèi) 機(jī)構(gòu)直接或間接持股。 ”筆者認(rèn)為，這可能意味著通過銀行備 用信用證形式增信做境外發(fā)債的，不再強(qiáng)制要求該發(fā)債資金 需要用于境外項(xiàng)目，也可回流境內(nèi)。5、“內(nèi)保外貸項(xiàng)下?lián)Ｘ?zé)任為境外機(jī)構(gòu)衍生交易項(xiàng)下支付義 務(wù)時(shí)，境外債務(wù)人從事衍生交易應(yīng)以止損保值為目的，符合 其主營業(yè)務(wù)范圍且經(jīng)過適當(dāng)授權(quán)。“同 29 號(hào)文 6、“銀行應(yīng)加強(qiáng)內(nèi)保外貸項(xiàng)下資金用途管理，以適當(dāng)方式監(jiān) 督債務(wù)人按照其合同約定的用途使用內(nèi)保外貸項(xiàng)下資金。” 金融監(jiān)管研究院解讀要求境

9、內(nèi)擔(dān)保銀行加強(qiáng)內(nèi)保外貸資金 用途監(jiān)控，需與合同約定相符。實(shí)務(wù)中該條較難執(zhí)行，境外 貸款行如果是海外分行尚可通過總行發(fā)文的形式給予明確 要求，但如果境外貸款行并非是國內(nèi)法人的話，需要境內(nèi)外 的銀行協(xié)商處理監(jiān)控方式，一般可要求定期發(fā)送 SWIFT 報(bào) 文或者賬戶流水情況進(jìn)行核查。叁加強(qiáng)第一還款來源和擔(dān)保 履約傾向性審核 “按照展業(yè)原則要求，切實(shí)加強(qiáng)對(duì)第一還款來源和擔(dān)保履約可 能性的審核，不得在明知或者應(yīng)知擔(dān)保履約義務(wù)確定發(fā)生的 情況下簽訂跨境擔(dān)保合同?！?情形列舉， 1、簽訂擔(dān)保合同時(shí)，“是否具備足夠的清償能力 或可預(yù)期的還款資金來源”“對(duì)于債務(wù)人雖有明確的還款資金 來源但經(jīng)營狀況不良或負(fù)債率過高

10、的，銀行應(yīng)謹(jǐn)慎為其辦理內(nèi)保外貸業(yè)務(wù)。” 2 、主債務(wù)合同是否與資金用途不符 3、是 否有通過擔(dān)保履約提前償債的意圖4 、擔(dān)保人、反擔(dān)保人或債務(wù)人是否有惡意履約和債務(wù)違約的不良記錄肆關(guān)注反擔(dān) 保來源是否合理合法伍擔(dān)保履約幣種應(yīng)與合同幣種一致陸 銀行應(yīng)建立保外貸履約風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估制度 “銀行對(duì)于自身提供的、主債務(wù)合同將于一年內(nèi)到期的內(nèi)保外 貸業(yè)務(wù)，應(yīng)按季度進(jìn)行履約風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估， 評(píng)估發(fā)生履約的可 能性并及時(shí)向所在地外匯分局報(bào)告?！逼鈨?nèi)保外貸履約“（匯 發(fā)20173 號(hào)）實(shí)施后銀行新辦理的內(nèi)保外貸業(yè)務(wù)，如果發(fā) 生擔(dān)保項(xiàng)下主債務(wù)違約，銀行應(yīng)先使用自有資金履約，不得 以反擔(dān)保資金直接購匯履約；銀行履約后造成本外幣

11、資金不 匹配的， 需經(jīng)所在地分局備案后方可辦理結(jié)售匯相關(guān)手續(xù)。 金融監(jiān)管研究院解讀內(nèi)保外貸履約首先使用銀行自有資金， 如涉及購匯需提前報(bào)備當(dāng)?shù)赝夤堋?避免內(nèi)保外貸履約成為惡意資本外逃的通道，在嚴(yán)格控流出 的階段，存在著不少銀行與企業(yè)明知故犯，通過內(nèi)保外貸履 約實(shí)現(xiàn)資金出境， 部分銀行的履約率甚至高達(dá) 60% ，而根據(jù) 外匯管理?xiàng)l例，對(duì)于這種明知故犯的跨境擔(dān)保違規(guī)，理論上 可以處于不高于違法金額 30% 的罰款。且法不溯及既往， 3 號(hào)文于 2017 年 1 月 26 日發(fā)布于外管官 網(wǎng)，如果是此前辦理的內(nèi)保外貸可依 29 號(hào)文舊規(guī)執(zhí)行，如 果是 1月 26日之后辦理的內(nèi)保外貸履約， 需按本新規(guī)執(zhí)行。捌“內(nèi)保外貸業(yè)務(wù)發(fā)生擔(dān)保履約的， 最終成為對(duì)外債權(quán)人的境 內(nèi)擔(dān)保人或反擔(dān)保人， 應(yīng)當(dāng)按規(guī)定辦理對(duì)外債權(quán)登記。 ”金融 監(jiān)管研究院解讀基本是 29 號(hào)文的要求，新規(guī)明確了擔(dān)保履 約需要納入企業(yè)境外放款額度登記和管理，并要求銀行提示 企業(yè)在 15 個(gè)工作日內(nèi)到外管辦理對(duì)外債權(quán)登記。2016 年 11 月人行發(fā)布的 306 號(hào)文中， 統(tǒng)一了境內(nèi)企業(yè)本外 幣境外放款額度， 不超過所有者權(quán)益的 30% 。但本新規(guī)中并 未明確