從業(yè)禁止的性質(zhì)界定

1、從業(yè)禁止的性質(zhì)界定曾存鋼* 作者簡介：曾存鋼（1988-），男，湖南祁東人，西南政法大學(xué)刑法學(xué)專業(yè)碩士研究生，研究方向?yàn)橹袊谭?。地址：重慶市渝北區(qū)回興街道寶圣大道301號西南政法大學(xué)法學(xué)院，郵編：401120，電話（西南政法大學(xué)法學(xué)院，重慶，401120） 摘要：刑法修正案（九）新增了從業(yè)禁止制度，由于它規(guī)定在刑法第37條之一，應(yīng)屬于非刑罰方法。它主要是著眼于預(yù)防再犯、保障公共利益和公共安全，對職業(yè)犯罪人剝奪一定期限的從業(yè)資格，對其在執(zhí)業(yè)上予以相對隔離，以阻止其接觸特定、敏感的職業(yè)，預(yù)防其再次利用職業(yè)便利或違背職業(yè)要求的特定義務(wù)而實(shí)施犯罪，因而是一項(xiàng)保安處分措施。關(guān)

2、鍵詞：從業(yè)禁止；刑罰；禁止令；非刑罰方法；保安處分 中圖分類號：D924 文獻(xiàn)標(biāo)識碼: A 刑法修正案（九）（下文簡稱刑修九）第一條規(guī)定：“因利用職業(yè)便利實(shí)施犯罪，或者實(shí)施違背職業(yè)要求的特定義務(wù)的犯罪被判處刑罰的，人民法院可以根據(jù)犯罪情況和預(yù)防再犯罪的需要，禁止其自刑罰執(zhí)行完畢之日或假釋之日起從事相關(guān)職業(yè)，期限為三年至五年。被禁止從事相關(guān)職業(yè)的人違反人民法院依照前款規(guī)定的，由公安機(jī)關(guān)依法給予處罰；情節(jié)嚴(yán)重的，依照本法第三百一十三條的規(guī)定定罪處罰。其他法律、行政法規(guī)對其從事相關(guān)職業(yè)另有禁止或限制性規(guī)定的，從其規(guī)定?！痹摋l增加在刑法第三十七條之后，規(guī)定了人民法院在特定情形下禁止特定職業(yè)犯罪人在一定

3、期限內(nèi)從事相關(guān)職業(yè)的制度從業(yè)禁止制度。從業(yè)禁止制度的確定，在刑事立法方面是一項(xiàng)制度創(chuàng)新，是對因利用職業(yè)便利或違背職業(yè)要求的特定義務(wù)而實(shí)施犯罪的人即職業(yè)犯罪人承擔(dān)合理的刑事責(zé)任、預(yù)防其再犯的刑事制裁措施，是在風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)背景下運(yùn)用刑法加強(qiáng)社會(huì)治理和管控的非刑罰方法，有利于保障社會(huì)公眾安全，維護(hù)社會(huì)公眾利益，促進(jìn)社會(huì)和諧。但該制度在刑修九草案公布伊始，就引起了學(xué)界的廣泛關(guān)注和爭論。新的法律制度的確定，在司法理論和實(shí)務(wù)方面都將面臨諸多亟待解決的棘手問題，其中之一就是關(guān)于其性質(zhì)的界定，對此，學(xué)術(shù)界可謂眾說紛紜、莫衷一是。有的認(rèn)為：從業(yè)禁止是一種嚴(yán)厲的刑事制裁措施，它剝奪了職業(yè)犯罪人從事特定職業(yè)的資格，是一

4、種實(shí)體權(quán)利的剝奪，因而是一種資格刑。有的認(rèn)為：從業(yè)禁止規(guī)定在刑法第37條之一，按照我國刑法體系化的編排方式以及它的立法規(guī)定，它應(yīng)屬于一種非刑罰方法。有的認(rèn)為：從業(yè)禁止是由法院對職業(yè)犯罪人宣布禁業(yè)令，禁止其在一定期限內(nèi)從事與先前犯罪行為相關(guān)的職業(yè)，因而是一種禁止令。還有的認(rèn)為：從業(yè)禁止是著眼于預(yù)防未然之罪，是針對職業(yè)犯罪人的特定人身危險(xiǎn)性，為防止其再次實(shí)施職業(yè)犯罪、危害社會(huì)，從而剝奪其一定期限的從業(yè)資格，以實(shí)現(xiàn)在對特定職業(yè)犯罪人在相關(guān)職業(yè)的禁入，從業(yè)實(shí)現(xiàn)在就業(yè)領(lǐng)域的相對隔離，因而是一種不同于禁止令的保安處分措施。一、從業(yè)禁止不是刑罰對于從業(yè)禁止的性質(zhì)，我們不敢茍同刑罰說。首先，從法條的位置來看，

5、從業(yè)禁止規(guī)定在刑法第37條之一，而不是規(guī)定在第33條（主刑）或第34條（附加刑）之中，根據(jù)我國刑法典嚴(yán)謹(jǐn)而有條理的體系化編排特征可知從業(yè)禁止并非為一種新的刑罰。其次，立法者明確表示從業(yè)禁止不是一種刑罰。全國人大常委會(huì)法工委刑法室副主任臧鐵偉曾明確提出：“第一條規(guī)定的從業(yè)禁止的措施不是一個(gè)新的刑種，不涉及對刑法基本原則的修改?！比珖舜蠓üの敝魅卫蓜僖仓赋觯骸斑@類措施不僅是刑法，在很多行政管理法律里都有這樣的規(guī)定，大概像這樣的法律有20多部，比如公司法、公務(wù)員法等。這并不是一個(gè)刑種的設(shè)置。”再次，從刑罰的特征來看從業(yè)禁止不屬于刑罰。主刑的特征是只能獨(dú)立使用，不能附加適用；附加刑既可以附加適用，

6、也可以獨(dú)立適用（沒收財(cái)產(chǎn)除外）。1根據(jù)刑修九的規(guī)定，從業(yè)禁止只能適用于被判處刑罰的特定的犯罪分子在刑罰執(zhí)行完畢或假釋之日才能開始執(zhí)行，因此它不能獨(dú)立適用，而只能附加于刑罰適用。由此可知從業(yè)禁止既非主刑，也非附加刑。另外，從從業(yè)禁止的立法目的和功能來看，從業(yè)禁止不可能是刑罰。從業(yè)禁止制度的設(shè)立是為了應(yīng)對、管控職業(yè)犯罪給社會(huì)帶來的風(fēng)險(xiǎn)，減少職業(yè)犯罪，是出于對犯罪人預(yù)防再犯的需要，針對的是未然之罪，側(cè)重于特殊預(yù)防，它主要是對于犯罪人回歸社會(huì)后的行為規(guī)制，因而著重考量犯罪人的人身危險(xiǎn)性；而刑罰的目的是憑借其嚴(yán)厲的威懾功能，對已經(jīng)發(fā)生的犯罪行為進(jìn)行懲處，以期達(dá)到殺雞儆猴效果，更注重于一般預(yù)防，是基于犯罪

7、人的社會(huì)危害性和人身危險(xiǎn)性的綜合評價(jià)而形成的法律后果。最后，從與行政處罰的比較分析而言，從業(yè)禁止不是一種資格刑。在刑法規(guī)定從業(yè)禁止制度之前，多部行政法律、法規(guī)，甚至地方性法規(guī)都規(guī)定了從業(yè)禁止措施，如公務(wù)員法、法官法、檢察官法和公司法等即便在不構(gòu)成犯罪的一般違法情況下也作出了禁止從業(yè)期限更為嚴(yán)厲的處罰，如證券法規(guī)定“因違法行為或者違紀(jì)行為被開除的證券交易所、證券登記結(jié)算機(jī)構(gòu)、證券公司的從業(yè)人員和被開除的國家機(jī)關(guān)工作人員，不得招聘為證券交易所的從業(yè)人員?！倍谭ㄉ蟿儕Z特定人從業(yè)資格的期限一般為三至五年，而行政法律、法規(guī)對某些因特定職業(yè)違法行為的處罰則是禁止違法人員在該職業(yè)終身執(zhí)業(yè)?？梢娦姓幜P上規(guī)

8、定的某些從業(yè)禁止措施更為嚴(yán)厲。如果說從業(yè)禁止是一種刑罰，或具體說是一種資格刑，那么就會(huì)得出行政法律、法規(guī)也可以規(guī)定刑罰，或者對于同樣一種處罰方法，行政處罰要比刑罰的制裁更為嚴(yán)厲的荒謬結(jié)論。在未經(jīng)充分論證的前提下，我們不能因?yàn)閺臉I(yè)禁止對職業(yè)犯罪人處分的嚴(yán)厲性，就隨意將其歸屬為刑罰；不能因?yàn)閯儕Z了職業(yè)犯罪人的一定期限的執(zhí)業(yè)資格，就信口說它是資格刑。二、從業(yè)禁止屬于非刑罰方法下的保安處分措施對于犯罪人刑事責(zé)任的承擔(dān)，我國刑法規(guī)定了兩種性質(zhì)不同處罰方法，即刑罰方法和非刑罰方法。非刑罰方法是指刑罰以外的處罰和處分方法。它包括兩類：非刑罰處罰方法和非刑罰處分方法。非刑罰處罰方法是指對犯罪人適用刑罰之外的實(shí)

9、體上處罰方法，適用的對象是處罪免刑的人，即刑法第37條規(guī)定的對于犯罪情節(jié)輕微不需要判處刑罰的，在免予刑事處罰的前提下，人民法院根據(jù)案件的不同情況，對犯罪人予以訓(xùn)誡或者責(zé)令具結(jié)悔過、賠禮道歉、賠償損失，或者由主管部門予以行政處罰或者行政處分。對于這一類人，由于犯罪情節(jié)輕微，犯罪人的社會(huì)危害性不大、人身危險(xiǎn)性較小，人民法院在判決的時(shí)候只需要對其宣告相應(yīng)的罪名，而沒有必要?jiǎng)佑眯塘P來進(jìn)行責(zé)難，但為了實(shí)現(xiàn)罪刑（刑事責(zé)任）相適應(yīng)，平衡被害人的心理，彌補(bǔ)被害人的損失，又必須以一定的非刑罰處罰手段來處罰犯罪人，以讓其付出相應(yīng)的犯罪代價(jià)，以實(shí)現(xiàn)刑事責(zé)任的追究，實(shí)現(xiàn)司法公正。非刑罰處分方法是指對犯罪人適用刑罰之外

10、的處分方法，即保安處分，主要是出于特殊預(yù)防目的的考量，其適用對象包括兩類人員：第一類是不予處罰的未成年犯，即對于年滿十四周歲但不滿十六周歲的犯罪人，出于矯治、教育、保護(hù)的目的，根據(jù)情況不予刑事處罰的，在必要的時(shí)候，可由政府進(jìn)行收容教養(yǎng)。第二類是被判處刑罰的人，如對于被判處管制和宣告緩刑的犯罪分子在刑罰執(zhí)行期間，可以根據(jù)情況對其適用禁止令。 對精神病人的強(qiáng)制醫(yī)療也是一項(xiàng)非刑罰處分措施，但因?yàn)椴回?fù)刑事責(zé)任的精神病人實(shí)施的符合犯罪構(gòu)成要件的違法行為不是犯罪行為，故此文不予討論。非刑罰處罰方法和非刑罰處分方法的不同之處在于以下兩點(diǎn)。第一，懲罰的目的不同，非刑罰處罰方法主要對于已然之罪給予應(yīng)有的懲戒，重

11、在對犯罪人的社會(huì)危害性給予否定評價(jià)；而非刑罰處分方法，主要是在對已然之罪基礎(chǔ)上所體現(xiàn)的犯罪人具有較強(qiáng)的再犯可能性，針對未然之罪進(jìn)行的提前預(yù)防，側(cè)重對犯罪人的人身危險(xiǎn)性的否定評價(jià)。第二，采取的懲罰方法不同，非刑罰處罰方法采取的是訓(xùn)誡或者責(zé)令具結(jié)悔過、賠禮道歉、賠償損失，或者由主管部門予以行政處罰或者行政處分，是對犯罪行為的嚴(yán)厲譴責(zé)，犯罪人為此要付出一定現(xiàn)實(shí)的損失，包括財(cái)產(chǎn)損失和利益減損；而非刑罰處分方法，采取的是禁止令、收容教養(yǎng)等隔離、矯正、教育措施，一般是對犯罪人行為自由在某種程度上的限制，如禁止從事某一職業(yè)，禁止進(jìn)入特定場所。從業(yè)禁止適用的前提是被判處刑罰且刑罰的職業(yè)犯罪人，即因利用職業(yè)便利

12、或違背職業(yè)要求的特定義務(wù)而實(shí)施的犯罪且被判處了刑罰；適用的對象是特定的職業(yè)犯罪人；適用的起始時(shí)間為刑罰執(zhí)行完畢或假釋后，期間為三至五年；適用的目的是預(yù)防再犯的需要，根據(jù)是犯罪人人身危險(xiǎn)性大小，以防范未然之罪的發(fā)生；其內(nèi)容是禁止在一定期限內(nèi)從事特定相關(guān)的職業(yè)。因而從業(yè)禁止并非是一種實(shí)體處罰，不會(huì)直接給犯罪人造成權(quán)利損失，而是一種職業(yè)權(quán)利和職業(yè)行為的限制，是一種間接性權(quán)利的處分。它采取的是一種職業(yè)相對隔離的措施來限制職業(yè)犯罪人再次接觸特定的職業(yè)，切斷與犯罪環(huán)境和條件的接觸。所以，從業(yè)禁止是一種非刑罰方法下的非刑罰處分方法，也即保安處分。保安處分是以特殊預(yù)防為目的，以人身危險(xiǎn)性為適用基礎(chǔ)，對符合法定

13、條件的特定人所采用的矯正、感化、教育、治療、隔離等方法，改善適用對象、預(yù)防犯罪的特殊措施。2保安處分適用的客觀前提為違法行為的存在，主觀前提是對象具有人身危險(xiǎn)性，主要目的是實(shí)現(xiàn)特殊預(yù)防，手段主要是采取矯正、感化、教育、治療、隔離等措施。3通說認(rèn)為，刑罰是以行為人在實(shí)施行為時(shí)所具有的罪責(zé)為條件；而保安處分則以行為人對將來的持續(xù)性危險(xiǎn)狀態(tài)為條件，目的是預(yù)防性的，旨在彌補(bǔ)罪責(zé)刑罰的不足。4從法條規(guī)定來看，從業(yè)禁止不是基于先前的犯罪行為而給予懲罰、非難，而是基于有前科者再次實(shí)施與職業(yè)相關(guān)的犯罪行為的人身危險(xiǎn)性，通過剝奪其從事相關(guān)職業(yè)的資格，以實(shí)現(xiàn)隔離、預(yù)防，消除其利用特定職業(yè)便利或違背職業(yè)要求的特定義

14、務(wù)而實(shí)施犯罪的條件，其主要目的是為了避免和預(yù)防有前科者繼續(xù)危害社會(huì)，保護(hù)公眾安全，維護(hù)公眾利益。從業(yè)禁止的適用的前提是行為人實(shí)施了與特定職業(yè)相關(guān)的違法行為，適用依據(jù)是“犯罪情況和預(yù)防再犯罪的需要”，其手段是剝奪特定從業(yè)的資格，目的在于預(yù)防再犯罪。因此，從業(yè)禁止完全符合保安處分的規(guī)定。在國外也有不少國家是將從業(yè)禁止規(guī)定在保安處分之中的，如德國刑法典將從業(yè)禁止作為保安處分的一種措施：因職業(yè)或?yàn)E用職業(yè)而犯罪的行為者，包括因是無責(zé)任能力主體而不處罰的，要并科禁止職業(yè)，范圍可以是職業(yè)的全部或者一部分，期間一般是1至5年。5法國也規(guī)定了禁止從事特定職業(yè)或剝奪從業(yè)資格的措施，其主要目的不在于對當(dāng)事人的懲罰，

15、而是保護(hù)社會(huì)公眾，避免那些有正當(dāng)理由懷疑其從事違法犯罪行為的人不再犯罪，這種禁止性措施雖然數(shù)量較多，各不相同，但常用的是將其作為刑罰的附加性措施，即在刑罰執(zhí)行完畢之后再繼續(xù)使用此措施，更多體現(xiàn)為保安處分。 三、與禁止令的區(qū)分盡管禁止令和從業(yè)禁止都屬于保安處分，但它們的特征還是存在較大的差別。禁止令是指對于被判處管制和宣告緩刑的犯罪分子，可以同時(shí)禁止其在管制執(zhí)行期間或緩刑考驗(yàn)期內(nèi)從事特定活動(dòng)，進(jìn)入特定區(qū)域、場所，接觸特定的人。禁止令規(guī)定：利用從事特定生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)實(shí)施犯罪的，禁止從事相關(guān)生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)。盡管禁止令和從業(yè)禁止都有剝奪從事相關(guān)職業(yè)的資格，但從業(yè)禁止和禁止令還是存在較大區(qū)別。首先，它們的適

16、用對象是不同的。禁止令適用的對象是被判處管制或宣告緩刑的犯罪分子，其所犯的罪行較輕；而從業(yè)禁止的適用對象是因利用職業(yè)便利或違背職業(yè)要求的特定義務(wù)而實(shí)施犯罪被判處刑罰的人，其觸犯的罪行不一定較輕。其次，執(zhí)行的時(shí)間不同。禁止令是在刑罰執(zhí)行或緩刑過程中執(zhí)行的，而從業(yè)禁止是在刑罰執(zhí)行完畢之日或假釋之日開始執(zhí)行的。最后，兩者功能的側(cè)重點(diǎn)不同。禁止令是要求被判處管制或者宣告緩刑的一些特定的犯罪分子在管制執(zhí)行期間或考驗(yàn)期內(nèi)必須遵守的規(guī)定，目的主要是為了保障刑罰的順利執(zhí)行或?qū)ψ锓高M(jìn)行矯正，防止罪犯在刑罰執(zhí)行期間再犯罪。而從業(yè)禁止是在職業(yè)犯罪人刑滿釋放或者假釋后，重新回歸社會(huì)以后剝奪其從事特定的職業(yè)，預(yù)防其再次

17、實(shí)施相關(guān)的職業(yè)犯罪。四、余論法律實(shí)務(wù)講求嚴(yán)謹(jǐn)、認(rèn)真，法學(xué)理論指導(dǎo)、服務(wù)法律實(shí)務(wù)，更應(yīng)追求科學(xué)、精確。對于一項(xiàng)新的法律制度，我們必須首先明確它到底是什么，然后再研究怎么去科學(xué)、合理地適用，這是我們學(xué)術(shù)研究的方法。就像一件衣服有里子和面子之分一樣，如果我們將衣服穿反了，往往會(huì)遭旁人笑話。如果我們對于一項(xiàng)法律制度的性質(zhì)都界定不清，那就很容造成適用方法上的困窘。當(dāng)今經(jīng)濟(jì)社會(huì)快速發(fā)展，職業(yè)分工越來越精細(xì)，職業(yè)化程度越來越高，專業(yè)化、技術(shù)化趨勢不斷加強(qiáng)。執(zhí)業(yè)人員在職業(yè)過程中利用職業(yè)便利或違背職業(yè)要求特定義務(wù)的犯罪明顯增加，如生產(chǎn)、銷售偽劣商品犯罪、金融犯罪、網(wǎng)絡(luò)職業(yè)犯罪等都與職業(yè)存在密切關(guān)聯(lián)，給社會(huì)增添了

18、一些不和諧的因素。為防控社會(huì)風(fēng)險(xiǎn)，保護(hù)人民利益，國家動(dòng)用刑法來治理這些職業(yè)犯罪行為，具有一定的合理性。但在適用從業(yè)禁止的時(shí)，我們必須堅(jiān)持保安處分的適用原則，科學(xué)合理的適用，防止對犯罪人合法權(quán)益的侵犯。因而如何把握從業(yè)禁止制度的“職業(yè)”范圍、適用標(biāo)準(zhǔn)和程序等都是比較棘手且亟待解決的問題。參考文獻(xiàn)1 李永升主編.刑法總論M.北京：法律出版社，2014:305.2 馬克昌.刑罰通論M.武漢：武漢大學(xué)出版社，2002:759.3 葉良芳.論有前科者從業(yè)禁止及其適用J.華北水利水電大學(xué)學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版），2015(4)：9.4 葉良芳.論有前科者從業(yè)禁止及其適用J.華北水利水電大學(xué)學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版），2

19、015(4)：9. 5 葉良芳.論有前科者從業(yè)禁止及其適用J.華北水利水電大學(xué)學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版），2015(4)：9.Definition of the Occupational Prohibited s NatureZeng Cungang*(LawSchool of Southwest University of Political Science and Law, Chongqing, 401120)Abstract: The Occupational Prohibited system has been added in the Ninth Amendment to the Criminal Law .It shall belong to the Non-penalty Methods ,as it is one of the Article 37 of the Penal Code . With the aims at preventing crimes which is one of security measures. and p