梁慧星民法總則重點法條解讀清單

1、-作者xxxx-日期xxxx梁慧星民法總則重點法條解讀清單【精品文檔】梁慧星民法總則重點法條解讀清單第十條 處理民事糾紛，應當依照法律；法律沒有規(guī)定的，可以適用習慣，但是不得違背公序良俗。1.本條規(guī)定了兩個層次的法源，法律和習慣。2.法源的五個層次，即法律、習慣、司法解釋、指導性案例、法理。3.作為法源的法律，是指法律、行政法規(guī)當中的裁判規(guī)范，也就是平常所稱的具體規(guī)定。例如關于民事法律行為的成立、生效、無效、撤銷、解除的規(guī)定，還有那些含有“有權”、“有義務”的條文，規(guī)定有權怎么樣、應該承擔什么樣責任、不應該承擔責任的條文。4.本條所說的習慣是指民事習慣，它的范圍比合同法規(guī)定的交易習慣要寬，其主

2、要是交易習慣，也包括其他民事習慣。交易習慣的解釋見合同法司法解釋二第七條。該解釋講到交易習慣是待證事實，在訴訟當中應由主張交易習慣存在的一方承擔舉證責任。5.司法解釋可以在裁判中直接引用，這已經(jīng)是我們的現(xiàn)實情況。作為法源的司法解釋是指補充漏洞型的司法解釋，或叫創(chuàng)設規(guī)則型的司法解釋。例如合同法司法解釋二所創(chuàng)設的情勢變更原則，買賣合同司法解釋第二條創(chuàng)設買賣預約規(guī)則。6.指導性案例只能參照適用不可直接引用。一類指導性案例是解釋某一個法律條文，另一類指導性案例創(chuàng)設規(guī)則填補法律漏洞。例如指導性案例第65號，創(chuàng)設了小區(qū)專項維修資金不適用訴訟時效的新規(guī)則。7.在裁判實踐中，法官在沒有法律、習慣、司法解釋、指

3、導性案例的前提下引用法理來裁判已是現(xiàn)實，如最高法院公報 2014年最高法院提字第71號案。9.政策不具有規(guī)范性，難以在裁判當中引為判決的依據(jù)。只有經(jīng)過立法的程序，規(guī)范化、法律化以后的政策才能夠成為裁判的依據(jù)。第十六條 涉及遺產(chǎn)繼承、接受贈與等胎兒利益保護的，胎兒視為具有民事權利能力。但是胎兒娩出時為死體的，其民事權利能力自始不存在。1.本條是關于胎兒的特殊保護。胎兒在利益保護的范圍內(nèi)視為有民事權利能力，條文列舉的范圍包括遺產(chǎn)繼承、接受贈與（含接受遺贈）。2.“等”所指的范圍是損害賠償請求權，在條文中直接規(guī)定尚有爭議，用“等”字來暗示使條文具有一定的開放性。3.“視為”就是把胎兒當作已經(jīng)出生、有

4、民事權利能力的民事權利主體。本條規(guī)定胎兒享有第一順序繼承權。權利的行使參照未成年人監(jiān)護制度，由監(jiān)護人作為法定代理人代理接受贈與、遺贈、行使繼承權、損害賠償請求權，但權利主體是胎兒，需明示受贈人是胎兒，財產(chǎn)是贈與胎兒。因未出生沒有姓名，起訴人、原告只能用監(jiān)護人的名字。4.胎兒娩出時是死體的，應對胎兒因“視為”所享有民事權利能力進行否定，視為根本不存在。對于胎兒已經(jīng)接受了贈與、遺贈接受的財產(chǎn)，或者已經(jīng)行使損害賠償請求權得到的賠償金，贈與人、賠償人可按照民法中不當?shù)美囊?guī)定要求監(jiān)護人返還。5.“視為”和“推定”是兩個技術型概念，都指法律的假定，但二者又有區(qū)別。第四十八條 被宣告死亡的人，人民法院宣告

5、死亡的判決作出之日視為其死亡的日期；因意外事件下落不明宣告死亡的，意外事件發(fā)生之日視為其死亡的日期。1.民法通則沒有關于自然人宣告死亡時死亡時間如何確定的規(guī)定，實踐中通常有兩種做法，一種是在判決書當中直接寫明宣告死亡日期，另外一種是從判決生效之日起。本條明確規(guī)定自判決“作出”之日。2.“視為”和“推定”的區(qū)別，一般來說“視為”是不允許推翻的，“推定”是可以推翻的，但侵權責任法第58條規(guī)定的關于醫(yī)療機構(gòu)有過錯的推定是個例外，不允許推翻。第六十條 法人以其全部財產(chǎn)獨立承擔民事責任。1.本條是我國法人的基礎性規(guī)定，即我國的法人獨立承擔民事責任，股東承擔有限責任。2.法人的概念不能夠擴張，承擔無限責任

6、的合伙企業(yè)不是法人。第六十一條 依照法律或者法人章程的規(guī)定，代表法人從事民事活動的負責人，為法人的法定代表人。法定代表人以法人名義從事的民事活動，其法律后果由法人承受。法人章程或者法人權力機構(gòu)對法定代表人代表權的限制，不得對抗善意相對人。1.中國的法人的法定代表人是單一制，即法定代表人只有一個，這是中國的法人制度的特點。2.明確規(guī)定法定代表人以法人名義實施的民事活動，法律效果歸屬于法人。這表示中國的法人制度采用的民法理論上的法人“組織體說”，法定代表人是法人的組成部分，是法人的代表機關，法定代表人的行為由法人來享受所產(chǎn)生的權利與義務，法人不得因法定代表人的變化而推卸、否定相應的責任。3.法定代

7、表人的越權行為不得對抗善意相對人，民法有“善意推定”的法理。法庭審理的案件中一方當事人主張自己是善意相對人或者善意第三人，無需舉證可推定其為善意相對人，如果對方主張異議認為其是惡意的，由異議方舉證證明相對人知道法定代表人超越了代表權，異議成立的，則推翻善意推定。第六十二條 法定代表人因執(zhí)行職務造成他人損害的，由法人承擔民事責任。法人承擔民事責任后，依照法律或者法人章程的規(guī)定，可以向有過錯的法定代表人追償。1.法定代表人的侵權行為由法人承擔民事責任。法定代表人以外的其他職員，如總經(jīng)理、副董事長、項目經(jīng)理、業(yè)務經(jīng)理、股東、員工在執(zhí)行職務過程中造成他人損害，由法人承擔無過錯侵權責任，但適用的規(guī)則是侵

8、權責任法第34條。2.判斷執(zhí)行職務采用的通行標準為“客觀理論”，也叫“外觀理論”，即根據(jù)一般人的經(jīng)驗，按照日常生活經(jīng)驗來推定是否是執(zhí)行職務。3.按照日常生活經(jīng)驗推定和善意推定在證據(jù)規(guī)則上都是“誰主張誰舉證”的例外。第六十五條 法人的實際情況與登記的事項不一致的，不得對抗善意相對人。1.法人的登記事項發(fā)生變化卻沒有變更登記，出現(xiàn)實際情況與登記記載不一致的情形，如果相對人按照記載登記的事項和法人發(fā)生民事法律關系，應根據(jù)相對人是否為善意來認定法律關系的效力。2.物權法第106條關于善意取得的適用條件是無權處分他人財產(chǎn)，合同被認定無效，其適用前提是合同法第51條，而合同法第51條針對的是有形財產(chǎn)。本條

9、可適用于無形財產(chǎn)。第八十三條 營利法人的出資人不得濫用出資人權利損害法人或者其他出資人的利益。濫用出資人權利給法人或者其他出資人造成損失的，應當依法承擔民事責任。營利法人的出資人不得濫用法人獨立地位和出資人有限責任損害法人的債權人利益。濫用法人獨立地位和出資人有限責任，逃避債務，嚴重損害法人的債權人利益的，應當對法人債務承擔連帶責任。1.第83條、 84條、85條，實際上都是把公司法上的規(guī)定，搬到了民法總則，適用于一切營利法人。2.這里的民事責任是侵權責任。侵權責任法是關于侵權責任的一般規(guī)定，本條第一款規(guī)定是特殊規(guī)定，它們構(gòu)成特別法與一般法的關系。大股東濫用控股權，損害法人利益、損害其他出資人

10、利益，應直接適用第83條第一款。小股東權利受損可以根據(jù)公司法第152條的規(guī)定行使直接訴權。3.控股股東、實際控制人利用股東的有限責任損害債權人利益，而法人資不抵債時通過破產(chǎn)清算程序予以終結(jié)，此時受損害的債權人可直接向法院起訴，將相互轉(zhuǎn)移財產(chǎn)的兩個公司、子公司作為共同被告，法院根據(jù)本條判決相互轉(zhuǎn)移財產(chǎn)的公司承擔連帶責任，并要求濫用權力的股東承擔連帶責任，以此否定法人的獨立地位，即揭穿公司面紗。在審判實踐中，要求當事人嚴格舉證，主張權利受侵害的債權人需證明法人有轉(zhuǎn)移財產(chǎn)等行為，對于關聯(lián)公司的內(nèi)部交易用市場價格來比對等方式認定。4.特別要注意，法人的債權不限于私法上的債權，還包括公法債權。法人濫用法

11、人獨立地位和出資人的有限責任，在很多情況下直接損害公法債權、國家利益，如逃避稅收。第八十四條 營利法人的控股出資人、實際控制人、董事、監(jiān)事、高級管理人員不得利用其關聯(lián)關系損害法人的利益。利用關聯(lián)關系給法人造成損失的，應當承擔賠償責任。1.本條針對利用關聯(lián)公司的關聯(lián)關系損害法人利益的行為。2.法人利益訴權的行使，仍然要用83條第一款的規(guī)定，即小股東的派生訴權去實現(xiàn)。第八十五條 營利法人的權力機構(gòu)、執(zhí)行機構(gòu)作出決議的會議召集程序、表決方式違反法律、行政法規(guī)、法人章程，或者決議內(nèi)容違反法人章程的，營利法人的出資人可以請求人民法院撤銷該決議，但是營利法人依據(jù)該決議與善意相對人形成的民事法律關系不受影響

12、。1.法人的決議的撤銷在現(xiàn)行公司法第22條中有規(guī)定，民法總則再次規(guī)定。決議撤銷的理由有兩個，一是做出決議的會議召集程序、表決程序違反法律規(guī)定或章程約定，二是決議本身違反章程或法律，因此賦予股東尤其是小股東撤銷權。什么情況屬于召集程序、表決程序違法目前尚無明確的法律規(guī)定，待公司法解釋四予以明確。2.如果決議已經(jīng)實施并產(chǎn)生損害后果，依本條撤銷決議后，并不必然導致法人與相對人之間法律關系無效，目的是為了保護善意相對人，保護交易安全。第一百零九條 自然人的人身自由、人格尊嚴受法律保護。一般人格權是自然人所有的人格利益的總和。由于難以用具體例舉的方式表述，立法借用了人身自由、人格尊嚴這兩個法律上比較寬泛

13、的概念來表述一般人格權，實際包括所有人格利益總和。第一百一十條 自然人享有生命權、身體權、健康權、姓名權、肖像權、名譽權、榮譽權、隱私權、婚姻自主權等權利。法人、非法人組織享有名稱權、名譽權、榮譽權等權利。1.特別人格權是從一般人格的全部人格利益總和中單獨抽離出來的某些類型的權利，如生命權、身體權、健康權、姓名權、肖像權、名譽權、隱私權等等。2.沒有對何為生命權、健康權等特別人格權下定義，一是考慮特別人格權在民法通則予以規(guī)定，又有最高法院的司法解釋，已為社會所熟知，二是難以準確規(guī)定。第109條和第110條在法律內(nèi)部形成一般法和特別法的關系，第109條在法律適用上具有補充性。第一百一十一條 自然

14、人的個人信息受法律保護。任何組織和個人需要獲取他人個人信息的，應當依法取得并確保信息安全，不得非法收集、使用、加工、傳輸他人個人信息，不得非法買賣、提供或者公開他人個人信息。1.本條是新創(chuàng)規(guī)定，在民法總則中作出原則性規(guī)定，把個人信息保護作為基本制度。2.有必要收集自然人個人信息的機關單位負有依法取得與保護信息安全的義務，違反義務需追究責任；后一句是禁止性法律規(guī)定，是效力性強制規(guī)定，法院審理案件時可用以作為侵害自然人個人信息案件的審理裁判依據(jù)，認定行為無效，追究加害人的侵權責任。第一百二十七條 法律對數(shù)據(jù)、網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)的保護有規(guī)定的，依照其規(guī)定。我國目前還沒有保護數(shù)據(jù)、網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)的規(guī)定。在專門

15、的法律制定出來之前，法院審理此類案件，適用合同法追究違約責任，適用侵權責任法追究侵權責任。把虛擬財產(chǎn)作為侵權責任法第二條所說的合法利益，且作為財產(chǎn)來保護。第一百三十二條 民事主體不得濫用民事權利損害國家利益、社會公共利益或者他人合法權益。1.本條確立了禁止權利濫用的原則，為此類案件提供了裁判根據(jù)。權利濫用有四個構(gòu)成要件：第一，行為人有合法的權利；第二，行為人行使權利；第三，行為人行使權利造成他人損害，他人包括國家、社會；第四，行為人存在故意。2.權利濫用與侵權行為存在區(qū)別，侵權行為的行為人沒有加損害于他人的權利，主觀方面包括故意和過失，但權利濫用的主觀方面必須是故意。3.構(gòu)成權利濫用并不導致權

16、利的否定。如果行為人通過民事法律行為來行使權利，且行使行為構(gòu)成權利濫用，法庭就要禁止該權利行使，認定法律行為無效。行為人如果通過訴訟來濫用權利，應駁回起訴。如果行為人通過事實行為濫用權利，應認定構(gòu)成侵權行為。第一百四十三條 具備下列條件的民事法律行為有效：（一）行為人具有相應的民事行為能力；（二）意思表示真實；（三）不違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，不違背公序良俗。1.本條是正面規(guī)定法律行為有效的要件，是概括性規(guī)定。第144到第151條是從反面規(guī)定法律行為的無效、可撤銷，是效力性的具體規(guī)定，可作為裁判依據(jù)。2.在法律適用上具體規(guī)定就相當于特別法，概括性規(guī)定相當于一般法，在認定合同效力時只有第1

17、44條到151條規(guī)定的類型都不符合才適用第143條，其在適用上是補充性的。在法律解釋上，適用第143條時只能認定法律行為有效。第一百四十四條 無民事行為能力人實施的民事法律行為無效。第一百四十五條 限制民事行為能力人實施的純獲利益的民事法律行為或者與其年齡、智力、精神健康狀況相適應的民事法律行為有效；實施的其他民事法律行為經(jīng)法定代理人同意或者追認后有效。相對人可以催告法定代理人自收到通知之日起一個月內(nèi)予以追認。法定代理人未作表示的，視為拒絕追認。民事法律行為被追認前，善意相對人有撤銷的權利。撤銷應當以通知的方式作出。未滿8歲屬于無行為能力人，已經(jīng)小學、幼兒園大班的孩子難免要實施一些法律行為，若

18、都認定無效，違背社會生活經(jīng)驗，這是第144條的法律漏洞，可采取類推適用第145條的辦法予以填補。第一百四十六條 行為人與相對人以虛假的意思表示實施的民事法律行為無效。以虛假的意思表示隱藏的民事法律行為的效力，依照有關法律規(guī)定處理。1.本條為新創(chuàng)條文，對民法通則沒有規(guī)定的虛偽表示與隱藏行為予以規(guī)定。虛偽表示是指假的意思表示，雙方都知道這個行為不生效且不會使它生效。2.本條與合同法第74條規(guī)定的無償轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)損害債權人利益的行為存在區(qū)別，該條無償轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)的行為是真實的。虛偽表示的目的可能是規(guī)避公法上的義務，如商品房買賣合同中做低售價規(guī)避稅費，或規(guī)避司法上的義務、法院的強制執(zhí)行，規(guī)避金融管制。3.審判

19、實踐中對違反常識、違反社會生活經(jīng)驗的意思表示應注意識別是否為虛偽表示，法官應恰當行使釋明權，防止虛假訴訟。第一百四十八條 一方以欺詐手段，使對方在違背真實意思的情況下實施的民事法律行為，受欺詐方有權請求人民法院或者仲裁機構(gòu)予以撤銷。第一百四十九條 第三人實施欺詐行為，使一方在違背真實意思的情況下實施的民事法律行為，對方知道或者應當知道該欺詐行為的，受欺詐方有權請求人民法院或者仲裁機構(gòu)予以撤銷。第一百五十條 一方或者第三人以脅迫手段，使對方在違背真實意思的情況下實施的民事法律行為，受脅迫方有權請求人民法院或者仲裁機構(gòu)予以撤銷。第一百五十一條 一方利用對方處于危困狀態(tài)、缺乏判斷能力等情形，致使民事

20、法律行為成立時顯失公平的，受損害方有權請求人民法院或者仲裁機構(gòu)予以撤銷。1.本法第147至151條所規(guī)定的重大誤解、欺詐、脅迫、顯失公平情形，這些都屬于可撤銷合同，與民法通則、合同法的區(qū)別在于，僅可撤銷不再可變更。2.第149條欺詐的主體增加了“第三人”。3.第150條統(tǒng)一規(guī)定了因欺詐、脅迫訂立的合同為可撤銷合同，這是立法的重大改變。4.第151條把顯失公平和乘人之危合二為一，一方利用了對方的危困狀態(tài)、缺乏判斷能力等是主觀要件，造成了法律行為顯失公平是客觀要件，這也是法律上的重大制度設計的變更。第一百五十三條 違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定的民事法律行為無效，但是該強制性規(guī)定不導致該民事法律行為無效的除外。違背公序良俗的民事法律行為無效。1.效力性強制性規(guī)定有兩項判斷要點：第一，效力性強制規(guī)定規(guī)范的對象是法律行為；第二，效力性強制規(guī)定的法律效果，要么直接規(guī)定行為無效，要么表示為禁止性規(guī)定，常以“不得”、“禁止”等語言表述。2.非效力性的強制規(guī)定也有兩個判斷要點：第一，條文規(guī)定是為主體設定資質(zhì)要求或行政許可，第二，為某一種行為加上程序性的規(guī)定，例如必須拍賣、必須招標投標，這都是對主體附加資質(zhì)要求和行政許可，沒有關于違反規(guī)定即無效的表述。第一百五十七條 民事法律行為無效、被撤銷或者確定不發(fā)生效力后，行