法理念與法治進(jìn)化論

1、法理念與法治進(jìn)化論 內(nèi)容 提要 ：本文作者強(qiáng)調(diào)法治理想的實(shí)現(xiàn)具有進(jìn)化性，通過 分析 法理念對(duì)于 法律 進(jìn)化和普遍守法的意義，指出法理念是法治進(jìn)化的基礎(chǔ)，法治要求正義信仰的法理念，并主張法治 社會(huì) 的權(quán)威是正義的司法，法官的正義判決使“紙上的法律”成為人們的信仰，因而法律工作者的正義信仰是實(shí)現(xiàn)法治的最終保障。關(guān)鍵詞：法理念觀念法治現(xiàn)實(shí)法治法治進(jìn)化一、 自然 法的法理念理念（eidos 或idea）一詞，來自希臘動(dòng)詞“看”（idein），因而很自然地具有“一個(gè)人所看見的”事物的“外觀”、“形狀”等含義。荷馬之前的蘇格拉底常在該意義上使用此詞。后來逐漸有了“類型”、“形式”、“本性”等含義。柏拉圖把

2、它變成一個(gè)專門術(shù)語(yǔ)，形成了他的理念論 哲學(xué) 體系。在法 理學(xué) 上，“理念”一詞多用為思想觀念之義，并在很早，法學(xué)家就提出了自然法的法理念。古希臘的斯多葛派哲學(xué)（stoik）提出自然法代表“理性”的觀點(diǎn)，對(duì)后世羅馬法學(xué) 影響 深遠(yuǎn)。他們所說的“自然”不是嚴(yán)格意義上的自然界，而是某種和諧的秩序，也是人的理性。人的理性被認(rèn)為是自然的一部份。理性支配宇宙，人作為宇宙的一部分也受理性的支配。理性是適用于所有的人并是所有的人能夠平等地協(xié)調(diào)地生活在一起的支配原則。因此，按照理性去生活，就是自然的生活，自然法因而就是理性法，它構(gòu)成了現(xiàn)實(shí)法和正義的基礎(chǔ)。羅馬共和國(guó)末期，法學(xué)家西賽羅（cicero）根據(jù)斯多葛派哲

3、學(xué)比較系統(tǒng)地提出了自然法學(xué)說，他認(rèn)為，“真正的法律是與自然一致的正當(dāng)理性，它是普遍適用的，不變的和永恒的，它命令人盡本分、禁止人們?yōu)榉亲鞔酢?，自然法早在任何成文法或?guó)家法產(chǎn)生以前就已存在，它對(duì)整個(gè)人類，不分國(guó)家，不分時(shí)期，都普遍有效。任何人都不得違反或改變或取消這種法律，所有殘暴的法令根本就不配稱為法律，而只是一群暴徒在集會(huì)中通過的規(guī)則而已。布萊克斯很好地 總結(jié) 了自然法，他說這種與人類同時(shí)產(chǎn)生的并由上帝親自支配的自然法，其效力當(dāng)然高于其它法。它在整個(gè)地球上、在所有的國(guó)家、在任何時(shí)候，都具有約束力。任何人類法如果與它相抵觸，都是無(wú)效的。而人類法中那些被認(rèn)為是有效的法律規(guī)則是從這個(gè)原始法中直接或

4、間接地吸取其力量和全部權(quán)威的。這就導(dǎo)致這樣的結(jié)果：一個(gè)法官根據(jù)他本人具有的自然法理性知識(shí)甚至可以駁回他們國(guó)家土地上的確定的法律明確規(guī)定和正式實(shí)施的法令、或者是明顯相關(guān)和他人反對(duì)的權(quán)利并且宣稱這些明顯的確定的法律不是法。在法學(xué)史上，自然法思想的形式不斷翻新，但都區(qū)分了法和法律，即應(yīng)然的法和實(shí)在的法，法作為法律的終極標(biāo)準(zhǔn)，其意義已不在于如何調(diào)整人們的社會(huì)生活，而在于如何指導(dǎo)人們的思想和法律的制定和運(yùn)行。英國(guó)法學(xué)家梅因說，“我找不出任何理由，為什么羅馬法律優(yōu)于印度法律，假使不是自然法的 理論 給了它一種與之不同的優(yōu)秀類型”。在這種不同法律的比較中，自然法被賦予了可以衡量世界一切法律優(yōu)劣的標(biāo)準(zhǔn)的特殊意

5、義，因之，自然法的理念也就成為判別所有法的尺度的觀念。二、法理念和法律的進(jìn)化在法學(xué)史上，自然法是一個(gè)極富理想法色彩的法學(xué)概念。這一法學(xué)概念曾長(zhǎng)久吸引世人在觀念中形成一種“法律”的莊嚴(yán)樣式。一般說來，對(duì)理想法的追求，往往是補(bǔ)實(shí)在法之不足的觀念的認(rèn)識(shí)基礎(chǔ)。人類法律的 科學(xué) 化，就是這樣由實(shí)在法不斷向理想法靠攏而實(shí)現(xiàn)的。而“理想法并不是一種法律類型，而只是一種法律觀念”。從這一點(diǎn)上，“自然法”本身就是一種法理念的產(chǎn)物。它被視為效力高于實(shí)在法的另一套永恒的絕對(duì)的“理想法”，因而成為實(shí)證法的淵源。學(xué)者們?cè)谡撌龇ê头傻膮^(qū)分時(shí)，往往把法理解為此種意義上的“自然法”，并佐以馬克思的語(yǔ)錄：“立法者應(yīng)該把自己看

6、做一個(gè)自然科學(xué)家，他不是在創(chuàng)造法律，不是在發(fā)明法律，而僅僅是在表述法律”。我們認(rèn)為，法的涵義，應(yīng)以早期的自然法思想來理解，即法代表著公平正義，是屬于價(jià)值范疇的概念。它是人類的永恒追求，是抽象的價(jià)值，而非具體的理念。因而法是人類理性之源，是法律的終極標(biāo)準(zhǔn)。再者，“法律法則在或多或少的程度上總是一般的，它對(duì)或大或小范圍的人和場(chǎng)合總是一視同仁。雖然法律的專門化可能一如既往地深入 發(fā)展 ，但在任何程度上，法律面前平等和法律規(guī)范的一般性都是法律的本質(zhì)”，因而法的公平性是法的形式，而法的正義性則為法的內(nèi)容，“正義與真、善、美同樣，是一個(gè)絕對(duì)的價(jià)值，因此，它擁有自身的基礎(chǔ)，而不是從更高的價(jià)值中推導(dǎo)出來的，相

7、對(duì)于真理而言的東西，同樣也適用于正義”。法的正義性是永恒而絕對(duì)的，是人的理性的價(jià)值要求，故法可以歸結(jié)為抽象的正義。但社會(huì)的發(fā)展會(huì)不斷賦予正義以新的內(nèi)容，在特定情事之下，人們依抽象正義的法理性，只能推斷相對(duì)于該情事法應(yīng)是怎樣的，即此時(shí)法的正義性僅為相對(duì)的正義，促使人們由實(shí)然走向應(yīng)然的是抽象正義的法理性，它也因此而隱現(xiàn)于一個(gè)個(gè)相對(duì)正義的法理念之中。法不能僅僅停留在理念層面，當(dāng)它落實(shí)到紙面上之時(shí)，其相對(duì)正義的價(jià)值便有了相對(duì)穩(wěn)定性。在這一過程中，人對(duì)法認(rèn)識(shí)的有限性，以及社會(huì)情勢(shì)的不斷變化，使法律的正義性必然會(huì)時(shí)時(shí)顯得捉襟見肘，這時(shí)它便偏離了法的抽象正義的價(jià)值要求，成為不法之律。同時(shí)，人們對(duì)法的認(rèn)識(shí)的進(jìn)

8、化，即相對(duì)的有限正義的進(jìn)化，促成法理念的進(jìn)化，進(jìn)而要求對(duì)法律在正義性上予以修正，實(shí)現(xiàn)法律之進(jìn)化?？梢?，法律之進(jìn)化，可歸結(jié)為法律的正義性之進(jìn)化，乃基于人們法理念之進(jìn)化。法理念的生成與進(jìn)化，即應(yīng)然的“法”的產(chǎn)生與進(jìn)化，則是人們基于抽象正義之法理性，人們對(duì)于公平正義的永恒追求在實(shí)然的法律和不斷變遷的社會(huì)情勢(shì)的基礎(chǔ)上提出來的。法律進(jìn)化的方向，永遠(yuǎn)是追隨法的抽象正義之所指，從而在不同的 時(shí)代 追求不斷進(jìn)化的正義價(jià)值，并在內(nèi)容上不斷提升其正義性的同時(shí)，推動(dòng)法在形式上，其公平性之所及對(duì)象也不斷擴(kuò)展。例如，奴隸制時(shí)代的法律只是自由民的法律，不適用于奴隸；封建時(shí)代的法律雖然適用于一切人，但人和人之間是身份關(guān)系，

9、亦難謂公平；到了資本主義時(shí)代的法，始有法律對(duì)一切人的形式上的公平?？梢?，在法律進(jìn)化過程中，法律的公平性和正義性，互為表里，是共同進(jìn)化的。在法律進(jìn)化過程中，人們法理念進(jìn)化的意義是十分重大的。我們認(rèn)為法本身是抽象的正義，它為法律的進(jìn)化設(shè)定了永恒的既定標(biāo)準(zhǔn)。為什么法律的進(jìn)化一定是趨向正義，而不是非正義呢？因?yàn)檎x是法的永恒價(jià)值，有如真是科學(xué)的價(jià)值，善是道德的價(jià)值，美是 藝術(shù) 的價(jià)值，是人理性追求之終極所在。因而正義之法如地球引力，規(guī)定了法律進(jìn)化的方向。法之所以有如此引力，或者說推動(dòng)法律進(jìn)化的動(dòng)力，則是人們不斷進(jìn)化的法理念。法理念是人們所能認(rèn)知的有限正義，是法的抽象正義在現(xiàn)實(shí)中之投影，法律應(yīng)猶如據(jù)此投

10、影所畫之圖形，故能符合法之價(jià)值要求，成為合法之律。同時(shí)，法理念之進(jìn)化，猶如法的抽象正義在變遷的現(xiàn)實(shí)中的投影的不斷變化，則據(jù)此投影所畫之圖形法律，也必隨此法理念的進(jìn)化而進(jìn)化。在此意義上可以說，“立法者”所要“表述的法律”就是指人們的法理念而言?？梢姡ɡ砟钭鳛槿藗兝硇缘漠a(chǎn)物，要達(dá)到正義理性之層次，固不可能，但作為有限正義之理性產(chǎn)物，它畢竟成為法律向法的進(jìn)化的滾滾車輪，為人類向絕對(duì)正義價(jià)值的永恒追求，為法律向良法、善法的進(jìn)化不斷地提供可能。自然法思想的不斷深化，即說明了這一點(diǎn)。因而，法理念的進(jìn)化是法律進(jìn)化的動(dòng)因，要推動(dòng)法律的進(jìn)化，首先要有人們法理念的進(jìn)化。三、觀念法治、現(xiàn)實(shí)法治和法理念法治就是作為

11、人們法理念進(jìn)化的結(jié)果之一而出現(xiàn)的，并付諸實(shí)踐，從而將法律扶上了至上的地位。西方 歷史 上法治觀念始于梭倫變法。柏拉圖在晚年意識(shí)到法律在社會(huì)生活中的作用，明確提出了法治國(guó)的方案，作為未來理想國(guó)的方案之一。他說，每一個(gè)城邦都應(yīng)該有法律的支配，如果一個(gè)國(guó)家的法律處于從屬地位，沒有權(quán)威，我敢說這個(gè)國(guó)家一定要?dú)?；然而，我們認(rèn)為如果一個(gè)國(guó)家的法律在官吏之上，而這些官吏服從法律，這個(gè)國(guó)家就會(huì)獲得諸神的保佑和賜福。柏拉圖之后，其學(xué)生亞里士多德在認(rèn)真思考“由最好的一人和最好的法律統(tǒng)治，哪一方面較有利”這個(gè) 問題 之后，明確主張“法治應(yīng)當(dāng)優(yōu)于一人之治”，并對(duì)法治的內(nèi)容及其作用作了較為系統(tǒng)的論述。他說：“法治應(yīng)包

12、含兩重意義，已成立的法律獲得普遍的服從，而大家服從的法律又應(yīng)該本身是制訂得良好的法律?！贝餮┰跉v史上第一次明確提出“法的統(tǒng)治”（rule of law），美國(guó)的潘恩、杰斐遜將法治理論在他們的治國(guó)實(shí)踐中加以運(yùn)用。他們比其前驅(qū)更堅(jiān)定地宣布：在專制國(guó)家 中國(guó) 王是法律、在自由和民主國(guó)家中法律應(yīng)是國(guó)王，國(guó)家的權(quán)力源于憲法，而憲法來自于人民的同意和契約.縱觀人類社會(huì)的 政治 發(fā)展史，人治和法治的實(shí)踐也確如其所言。法治作為國(guó)家的治理方式，其義為法的統(tǒng)治（rule of law）或法律的統(tǒng)治（rule of law）。法（法律）是如何實(shí)現(xiàn)其統(tǒng)治的呢？或者說法治是如何實(shí)現(xiàn)的呢？讓我們先看一看人們?yōu)楹芜x擇和接受

13、法律的。在一個(gè)法律起不到應(yīng)有作用的國(guó)家里，人們必訴諸于法律以外的手段來謀求個(gè)人權(quán)利的實(shí)現(xiàn)，因?yàn)槿藗冃闹械恼x理念得不到依托：人們看到的是以強(qiáng)凌弱、權(quán)錢肆虐的現(xiàn)實(shí)。在趨利避害的本能保護(hù)意識(shí)下，大家只有選擇現(xiàn)實(shí)習(xí)慣下的不公平方式來實(shí)現(xiàn)個(gè)人的公平，從而人們崇拜權(quán)力、金錢、暴力等自然的或社會(huì)的強(qiáng)權(quán)，而不會(huì)期冀公平正義的存在。人們的法理念缺失，法律的目的得不到徹底的貫徹，法治也就無(wú)從談起。相對(duì)于上述野蠻狀態(tài)，人類走向文明進(jìn)步，個(gè)人要謀求自由發(fā)展，必然要求秩序的保障。人們之間的利益沖突使德治的不可靠暴露無(wú)遺，于是人們選擇了法治，從對(duì)圣人標(biāo)準(zhǔn)的善良禮讓的追求轉(zhuǎn)向了對(duì)中人標(biāo)準(zhǔn)的公平正義的追求。法學(xué)階梯中一則著

14、名的格言是：正直地生活，不傷害任何人，每個(gè)人做應(yīng)當(dāng)做的事11.這句話即描述了法治所要實(shí)現(xiàn)的人人守法、各得其所的情形。因而法治的外現(xiàn)形式應(yīng)是人人遵守法律，然而人作為理性動(dòng)物，每個(gè)人遵守法律的心理未必相同，大致可分三種：一是出于對(duì)公平正義的要求，即從正義理性出發(fā)，認(rèn)為法律代表正義，因而遵守法律；二是基于法理性和較高法律素養(yǎng)，發(fā)現(xiàn)法律有偏離正義的地方，但為維護(hù)法律的權(quán)威，形式上遵守法律；三是由于法律的強(qiáng)制力，而被動(dòng)地遵守法律。可見，在觀念上大家是基于自律（前兩種）或他律（第三種），而遵守法律，實(shí)現(xiàn)法治的現(xiàn)實(shí)要求的。因而，我們將法治分為兩個(gè)層面：一是現(xiàn)實(shí)的法治，是法律對(duì)人們行為的規(guī)范，即人人遵守法律的

15、法治的外在表現(xiàn)；二是觀念的法治，是法對(duì)人們觀念的統(tǒng)治，即正義理性在人們觀念中扎根的程度。每個(gè)人都基于天賦的理性而有自由的意志，同時(shí)，在法律的秩序下，每個(gè)人都有行為選擇的自由。法律要求人們對(duì)自己的行為負(fù)責(zé)，正是因?yàn)槿藗冃袨榈暮戏ㄐ赃x擇是由人們的自由意志左右的。因而，人們的守法觀念決定了人們的行為的守法性。在前述第一、二種情形，基于追求公平正義的法理性，其守法的自覺性顯然要比被迫守法的第三種情形要強(qiáng)，即使在法律的制訂和執(zhí)行中出現(xiàn)漏洞，抑或違法的結(jié)果會(huì)帶來多大利益，人們的正義理性也會(huì)努力引領(lǐng)自己站在正義的法內(nèi)?？梢?，公平正義越是根植于人們的心中，法律越能徹底地得到貫徹，法治越能順利運(yùn)行。人們守法的過

16、程就是觀念法治落實(shí)為現(xiàn)實(shí)法治的過程。因而，觀念法治是現(xiàn)實(shí)法治的前提和基礎(chǔ)，現(xiàn)實(shí)法治的程度反映了觀念法治的程度。對(duì)于個(gè)人而言，觀念法治的程度是不同的，也就是說，人們對(duì)正義依賴、信仰、追求的程度是不同的。這表現(xiàn)為人們對(duì)何為法治，要不要法治，為何要法治，如何實(shí)現(xiàn)法治的理解不同。所以，人們的法理念不同，接受法治的程度也就不同。在西方，法治已成為國(guó)家政治生活和社會(huì)生活的常態(tài)，這一傳統(tǒng)始自古希臘和古羅馬。在那時(shí)人們信奉的是“因?yàn)榉山y(tǒng)治執(zhí)政官，所以執(zhí)政官統(tǒng)治人民，并且我們真正可以說，執(zhí)政官乃是會(huì)說話的法律，而法律乃是不會(huì)說話的執(zhí)政官”，“為了得到自由，我們才是法律的臣仆”。12而在中國(guó)，自古奉行倫理至上的

17、傳統(tǒng)，法律是手段而非目的，因而“德禮為政教之本，刑罰為政教之用”，這與法律至上、民主、平等的法理念必然格格不入。從先儒到宋明理學(xué)一以貫之的理論基礎(chǔ)便是賢人政治思想。“其人存，則其政舉；至人亡，則其政息”，所以，“有治人，無(wú)治法”，中國(guó)社會(huì)也就難以過渡到奉行公平正義的“法理社會(huì)”。在此情形下，法律如果不壓倒強(qiáng)權(quán)，又怎能讓國(guó)人從“開明專制”的思想夾縫中解放出來，自由選擇“公平正義”的法理念？舍此，又如何能走向法治？由上，可知法理念是法信仰觀念法治的認(rèn)識(shí)基礎(chǔ)，只有當(dāng)人們將法和公平正義聯(lián)系在一起時(shí)，法才能為人們接受和信仰，法治思想才能深入人心，法治的實(shí)現(xiàn)才不再是“遙遠(yuǎn)的夢(mèng)鄉(xiāng)”。四、法理念與法治的進(jìn)化亞

18、理士多德最早論證了法治優(yōu)于人治，并提出了法治是“良法”和“守法”相結(jié)合的思想，可謂完美到了極致。然而，現(xiàn)實(shí)中法律是不可能達(dá)到絕對(duì)的永恒的“良法”層次的。19世紀(jì)興起的法典化運(yùn)動(dòng)最終不得不轉(zhuǎn)向嚴(yán)格規(guī)則主義和自由裁量主義的結(jié)合，意味著對(duì)于法律局限性的承認(rèn)。同時(shí)，違法的情形總是存在的，這使法治的存在成為必要，同時(shí)也意味著“普遍守法”的不可能。因而，盡管我們承認(rèn)法治有“良法”和“守法”的兩個(gè)因素，但絕對(duì)的“良法”和“守法”的“法治”只能是法治的理想。法治應(yīng)該是不斷進(jìn)化的。一方面，作為現(xiàn)實(shí)法治前提的法律是不斷進(jìn)化的。美國(guó)法學(xué)家凱因斯有言：法律之實(shí)質(zhì)，乃社會(huì)環(huán)境之反應(yīng)，社會(huì)之情形常在流動(dòng)狀態(tài)中，而法律亦應(yīng)

19、隨之加以調(diào)整，且有 時(shí)尚 須趨前一步。韓非子心虔篇亦曰：“故治民無(wú)常，惟始為法。法與時(shí)轉(zhuǎn)則治、治與世宜則有功”，故法律具有進(jìn)化性13.同時(shí)，法治的基石又在于法律的確定性和穩(wěn)定性，以維護(hù)法律的權(quán)威。這正是法治優(yōu)于人治之處。為了保障法律與時(shí)俱進(jìn)，亞里士多德不得不承認(rèn)“所以還得個(gè)人根據(jù)理智進(jìn)行審裁處理國(guó)家事務(wù)，包括對(duì)法律的修改和補(bǔ)充。可見，人仍然是有作用的，不應(yīng)當(dāng)完全否定”。同時(shí)，為防范法治因引入危險(xiǎn)的人的因素遭到崩潰，他認(rèn)為如果說具體法律規(guī)范在執(zhí)行時(shí)可以根據(jù)情況加以改變的，那么法律的精神法律的原則在任何情況下都是不能改變的，都必須加以遵守和執(zhí)行。因此，法律基于作為防范人性弱點(diǎn)的工具之特性必須警惕人

20、，同時(shí)又不得不依靠人。一方面追求安全，另一方面又不得不部分地犧牲安全以換取靈活，這就是法律局限性和法律價(jià)值選擇的二律背反背景。14如前所述，法律是對(duì)人們所能認(rèn)知的有限正義，即法理念的描述，而“法觀念與法形式之間是存在距離的，正如價(jià)值與工具之差別，因而成文法在實(shí)現(xiàn)其形式合理性的同時(shí)，價(jià)值合理性必然有所失。但從根本上來說，這種形式合理性對(duì)于保證價(jià)值合理性的最大限度（而非完全）的實(shí)現(xiàn)，是必不可少的工具。”“成文法作為法律的主要表現(xiàn)形式，因?yàn)槠湟?guī)范的特點(diǎn)所決定，往往是確立了一般公正而忽略個(gè)別公正，尤其是過于僵硬刻板的法條，缺乏必要的張力與彈性，導(dǎo)致對(duì)價(jià)值理性的損害。為此，要使法的形式理性與價(jià)值理性有機(jī)

21、結(jié)合起來，使形式理性滲透、反映價(jià)值理性，并由此改造形式理性”。15在這一點(diǎn)上，法學(xué)者作為具備較高法律素養(yǎng)的法理性人，幾乎異口同聲地指出：“對(duì)于成文法來說，悠悠萬(wàn)事，惟此為大”：“自有成文法以來，法律的局限性的克服問題便成為法哲學(xué)的哥德巴赫猜想，吸引古往今來的無(wú)數(shù)法學(xué)家傾注自己的智慧尋求解決的方案”。16可以說，這些方案都是在法治的前提下，引入理性人的因素，實(shí)現(xiàn)法律的進(jìn)化，進(jìn)而促進(jìn)整個(gè)現(xiàn)實(shí)法治的進(jìn)化的。另一方面，隨著法信仰的培養(yǎng)和形成，人們的守法自覺性也是不斷提高的。如前所述，現(xiàn)實(shí)法治的實(shí)現(xiàn)依賴于觀念法治的作用，即法信仰是守法的最有力的支持，而人民法信仰的培養(yǎng)和形成不能不依靠整個(gè)社會(huì)法理念的進(jìn)化

22、，即人民正義觀的覺悟，法意識(shí)和法感情的蘇醒。很難想象，一個(gè)精神麻木，價(jià)值淪落的社會(huì)有真正的法治。環(huán)顧我們的現(xiàn)實(shí)，不能不令人感到危機(jī)，中國(guó)社會(huì)百年來的苦苦掙扎和探索，至今仍未徹底擺脫人治的原因，便在于此。而歐洲自十二世紀(jì)以來，文藝復(fù)興，啟蒙運(yùn)動(dòng)的發(fā)展，使人們的精神從神學(xué)專制的禁錮下解放出來；羅馬法的復(fù)興、古典自然法學(xué)的推動(dòng)，更使平等自由、社會(huì)契約、法律至上、權(quán)力制約的觀念深入人心。人文精神的積淀，個(gè)人本位、權(quán)利本位的確立，帶來的是人們法意識(shí)的提高和法感情的培養(yǎng)，并針對(duì)黑暗的專制統(tǒng)治，萌發(fā)對(duì)公平正義的信仰和追求。于是在經(jīng)歷了思想上或制度上的改良或革命之后，歐美各國(guó)相繼走上了以平等、自由、人權(quán)為目標(biāo)

23、的法治實(shí)踐道路。在此過程中，法學(xué)者、啟蒙思想家們?cè)谕苿?dòng)社會(huì)觀念轉(zhuǎn)型，即人民法理念進(jìn)化方面功不可沒。17當(dāng)資本主義制度鞏固下來，對(duì)舊制度的批判已不再是社會(huì)的主題的時(shí)候，對(duì)于制度建設(shè)的重視被越發(fā)強(qiáng)調(diào)，于是實(shí)證法思想興起，即認(rèn)為法只是指實(shí)在法，而不涉及價(jià)值問題。法律被視為一種社會(huì)調(diào)整手段，無(wú)所謂善或惡，無(wú)需價(jià)值上的評(píng)價(jià)。于是，依據(jù)實(shí)證法思想，便可以推出惡法亦法的結(jié)論。由于實(shí)證法思想排除法的價(jià)值理性，因而“法治”極易被利用為極權(quán)統(tǒng)治的“羊皮”。德國(guó)的納粹黨正是在民選中上臺(tái)的，而又利用一道道魔鬼的法令將德國(guó)人民推向罪惡和痛苦的深淵，不能不令人反省。紐侖堡審判的結(jié)果，是自然法思想的回歸。于是，實(shí)證法思想不

24、得不作修正，最著名的便是拉德布魯赫相對(duì)主義的自然法轉(zhuǎn)向和哈特提出的“最低限度的自然法”思想，其目的在于矯正對(duì)于實(shí)在法的盲目崇拜，強(qiáng)調(diào)法治對(duì)國(guó)家權(quán)力的限制和對(duì)人權(quán)的保障。法的正義性對(duì)法治的重大意義在此與歷史教訓(xùn)一道為人們記取，促使人們的守法行動(dòng)由自發(fā)變?yōu)樽杂X。人民對(duì)抵抗權(quán)的行使帶來法治的進(jìn)步，無(wú)疑是最好的反映。轉(zhuǎn)貼于 由對(duì)法治進(jìn)化的 分析 ，我們注意到法理念的變遷在其中的關(guān)鍵作用。如前所述，法理念所指向的有限正義的不斷進(jìn)化，推動(dòng)了 法律 的進(jìn)化，成為現(xiàn)實(shí)法治進(jìn)化的前提；同時(shí)，法理念的變遷所帶來的法信仰，即觀念法治的進(jìn)化，必然地促進(jìn)了人們守法自覺性的提高，從而實(shí)現(xiàn)了現(xiàn)實(shí)法治的進(jìn)化?？梢哉f，法治從理

25、想落實(shí)為現(xiàn)實(shí)的每一步，都離不開人們對(duì)于法的上下求索。只有法學(xué)者、法律工作者胸懷正義理性，在法治道路上不懈探索，才能拉動(dòng)法律和法治進(jìn)化的“火的戰(zhàn)車”。只有當(dāng) 社會(huì) 大眾對(duì)于法和正義的理念由淺而深，最終變?yōu)樽杂X的信仰時(shí)，人們才會(huì)明辨良法和惡法、法治和人治，在良法之治和惡法之治、人治之間作出正確的選擇，不再重蹈德國(guó)人的 歷史 教訓(xùn)，人類社會(huì)的法治進(jìn)化道路才會(huì)獲得平穩(wěn)的保障。www.lwlm.com編輯。五、法治要求法信仰的法理念正如有的學(xué)者所指出的，一個(gè)由一直沉迷于財(cái)富和權(quán)力的人們組成的社會(huì)從來不是正義的社會(huì)，無(wú)論用什么規(guī)范對(duì)其加以約束都是如此；一個(gè)正義的社會(huì)并不是一個(gè)自我膨脹財(cái)勢(shì)的人們組成的社會(huì)，

26、這些人只受警察和法院執(zhí)行的賢明的 哲學(xué) 家起草的法律的約束。相反，一個(gè)公正的社會(huì)是由公正的個(gè)人組成的社會(huì)，這些個(gè)人實(shí)踐著正義，因?yàn)檫@是他們認(rèn)為其本身值得加以培養(yǎng)的善德。所以，法哲學(xué)家應(yīng)該回到人的 問題 上，首先解決理性人的本質(zhì)和理性生活的本質(zhì)。18在一個(gè)價(jià)值淪落、信仰危機(jī)的社會(huì)里，強(qiáng)調(diào)法信仰的法理念尤其重要。學(xué)者提出“法律人的人格，是社會(huì)正義的最終保障。”19此所謂“人格”所憑借的，只能是正義信仰。法律至上的法理念，經(jīng)過自由法運(yùn)動(dòng)和反法西斯戰(zhàn)爭(zhēng)的洗禮，不能不作修正，承認(rèn)實(shí)在法之上的最低限度的價(jià)值關(guān)懷，其結(jié)論必然是正義法至上。因而，拉德布魯赫說：“然而，必須為國(guó)民與法律家所深刻銘記的是，總有一些

27、不符合正義及違背公益之法律存在，迫使吾人對(duì)之不得不起而否定其所具有的法律品格及其法律之效力也?！?0如果我們僅僅滿足于法律的形式正義，那么，不僅民主的國(guó)家，而且專制的國(guó)家，甚至法西斯的國(guó)家也成為法治國(guó)家，這顯然與法治的目標(biāo)背道而馳。因而，我們所要追求的，應(yīng)該是形式上和 內(nèi)容 上都是正義的法治，我們唯一的最終憑籍，也只能是正義“向個(gè)人內(nèi)心所發(fā)出之聲音”21.德國(guó)法學(xué)家諾伊曼則從國(guó)家權(quán)力的角度分析認(rèn)為，制定法的至上也就意味著社會(huì)變革可以僅由立法來實(shí)現(xiàn)。如果國(guó)會(huì)是社會(huì)變革的主要代表，那么國(guó)會(huì)的法律也可以成為防止或至少是阻礙社會(huì)進(jìn)步的工具。所以，這種法治學(xué)說掩蓋了統(tǒng)治階級(jí)對(duì)社會(huì)改革的反對(duì)。這種法治學(xué)說

28、還有一種意識(shí)形態(tài)上的功能，就是使國(guó)家權(quán)力真正掌握者得以偽裝起來，將法律說成是唯一主權(quán)者，主權(quán)是“法治而非人治”。22當(dāng)代美國(guó)法社會(huì)學(xué)家塞爾茨尼克根據(jù)法治的中心是減少專斷，認(rèn)為法治是一個(gè)程度可變的現(xiàn)實(shí)，法治（發(fā)達(dá)的法律秩序）是不斷努力的結(jié)果，它規(guī)定了我們永遠(yuǎn)不能完全實(shí)現(xiàn)的價(jià)值。減少專斷不能等同于建立形式的規(guī)則和程序?！靶问秸x”使當(dāng)事人有平等的權(quán)利，使裁決成為可預(yù)測(cè)的，因此，主要有助于減少專斷的規(guī)則。但是，法的矯正有它自己的代價(jià)，與任何其他技術(shù)一樣，法律矯正也容易出現(xiàn)手段和目的的分離，法治就退化為條文主義，妨礙了法律制度考慮新的利益和新情況或適應(yīng)社會(huì)不平等的能力。形式正義傾向于為現(xiàn)狀服務(wù)，因此，

29、其利益受到忽視或?qū)嶋H上完全處于該制度之外的人可能感到它是專斷的。形式正義的局限性表明：減少專斷需要形式正義和實(shí)體正義的統(tǒng)一。23近代民法以自由法運(yùn)動(dòng)為契機(jī)向 現(xiàn)代 民法的演化即其適例，隨著現(xiàn)代民法理念由形式正義變?yōu)閷?shí)質(zhì)正義，價(jià)值取向上由取向安定性轉(zhuǎn)變?yōu)槿∠蚓唧w案件判決的社會(huì)妥當(dāng)性，現(xiàn)代民法的模式也由抽象的人格變?yōu)榫唧w的人格，由所有權(quán)絕對(duì)、契約絕對(duì)自由變?yōu)橄鄬?duì)的限制，由過失責(zé)任變?yōu)樯鐣?huì)責(zé)任。24同時(shí)，法解釋的運(yùn)用也為法律至上的修正提供了技術(shù)手段，這不僅表現(xiàn)在私法領(lǐng)域，在憲政領(lǐng)域，作為違憲審查制度的輔助，憲法解釋學(xué)也有了長(zhǎng)足的 發(fā)展 。可見，在法治社會(huì)之中，真正的社會(huì)權(quán)威不應(yīng)是“紙上的法律”，而是

30、效忠正義的司法。因此，法院成為法治社會(huì)中“法的帝國(guó)”的首都。在一個(gè)正處于向法治轉(zhuǎn)型中的社會(huì)，法律的抽象性、形式性決定了它與現(xiàn)實(shí)生活之間的距離，舊的封建意識(shí)和權(quán)力關(guān)系會(huì)在法律統(tǒng)治的外表下破壞人們對(duì)于法治的信心；同時(shí)，在實(shí)踐中“法變成只有知道法的人才能利用的魔術(shù)”25，它又發(fā)揮著掩飾客觀事態(tài)的作用，導(dǎo)致法律的信任危機(jī)。因此，法治精神在審判中的體現(xiàn)就應(yīng)該是在司法獨(dú)立的前提下，效忠正義的法官能夠自由裁量，做出正義的判決。這需要法官提高素質(zhì)，首先更需要司法體制的改革。許多學(xué)者從我國(guó)司法腐敗的現(xiàn)狀出發(fā)，反對(duì)給予法官過多的自由裁量權(quán)，強(qiáng)調(diào)法官應(yīng)該“嚴(yán)格依法辦案”。但法律運(yùn)行本身始終離不開人的主觀性因素，否認(rèn)

31、這一點(diǎn)是脫離現(xiàn)實(shí)的。法官不信仰正義，良法也會(huì)成為死法?？梢?，法治化的重心固在立法行政，而更在司法。人們信仰法律不是因?yàn)樗侨绾瓮昝罒o(wú)缺，而是因?yàn)榉ü倌茉诖嘶A(chǔ)上做出正義的判決。因而如果法官是“靠不住”的話，法律也就“靠不住”了。因此，培根說，一次不公的（司法）判決比多次不平的舉動(dòng)為禍尤烈。因?yàn)檫@些不平的舉動(dòng)不過弄臟了水流，而不公的判決則把水源敗壞了。26“法律人的人格，是社會(huì)正義的最終保障”。保護(hù)人民的法意識(shí)和法感情，喚起民眾對(duì)社會(huì)正義的信仰和追求，是法律的使命，法律界同仁的神圣“權(quán)利”。一百年前，耶林在為權(quán)利而斗爭(zhēng)的演講中就說：“對(duì)法理念的褻瀆和侮辱，比對(duì)一人身上的侵害更令人感到痛心之至，雖

32、然不是自己的利益，卻能象自己的事一樣為被壓制的權(quán)利而竭心盡力的人，正是這種理想的法感覺正是這種理想主義，才的的確確是高風(fēng)亮節(jié)者所擁有的特權(quán)”。最起碼的是，作為法律工作者，如果我們都不信仰正義，還有誰(shuí)會(huì)信仰正義呢？本文發(fā)表于 中國(guó) 人民大學(xué)學(xué)報(bào)2001年第1期，全文轉(zhuǎn)載于人大報(bào)刊復(fù)印資料？法 理學(xué) 、法史學(xué)2001年第4期。發(fā)表之前，承蒙徐顯明教授修改和謝暉教授指導(dǎo)，在此銘記，謹(jǐn)致敬意和謝意。作者牟憲魁，時(shí)為山東大學(xué)法學(xué)院民法碩士生（2001年），現(xiàn)任山東大學(xué)法學(xué)院副教授，民商法碩士生導(dǎo)師。留日博士。 研究 方向：憲法訴訟、民商法。本文發(fā)表后，若干觀點(diǎn)已被其他學(xué)者引用和接受。1、法治理想的實(shí)現(xiàn)具

33、有進(jìn)化性。2、法理念是法律進(jìn)化和普遍守法的決定因素，是法治進(jìn)化的基礎(chǔ)。3、法治理想的實(shí)現(xiàn)，需要的是正義信仰的法理念。4、法治社會(huì)的權(quán)威是正義的司法，法官的正義判決使“紙上的法律”成為人們的信仰，因而法律工作者的正義信仰是實(shí)現(xiàn)法治的最終保障。本文在國(guó)內(nèi)最早提出“法治進(jìn)化論”的觀點(diǎn)，以進(jìn)化論的 方法 研究法治 理論 ，提出：基于人的有限理性，法理念具有進(jìn)化性；法治既是一種理想，也是一種過程，中國(guó)要實(shí)現(xiàn)真正的法治，絕不是一蹴而就的事情，它需要思想觀念上的準(zhǔn)備。如果忽視了這一點(diǎn)，僅強(qiáng)調(diào)法治的熱情和信仰，難免會(huì)成為智識(shí)上的盲點(diǎn)。理想與現(xiàn)實(shí)的沖突，滯阻了法制現(xiàn)代化和法治建設(shè)的縱深運(yùn)行，也使得 學(xué)習(xí) 法律、

34、從事法律工作的人們?cè)谒枷胝J(rèn)識(shí)上陷于矛盾和彷徨。因此，21世紀(jì)的中國(guó)法治理論需要進(jìn)行方法論上的反思與重構(gòu)，為法治現(xiàn)代化的事業(yè)解決深層次的思想基礎(chǔ)問題。本文一方面，從法治社會(huì)所需要的法理念和傳統(tǒng)中國(guó)社會(huì)的法理念之間的緊張關(guān)系入手，分析了中國(guó)法治之路的困境和前景；另一方面，基于有限理性和進(jìn)化論的觀點(diǎn)，指出：法治從終極意義上講，既是一種理想，也是一種過程，對(duì)于法治事業(yè)，我們應(yīng)選擇進(jìn)化論的思維模式，在為中國(guó)社會(huì)輸入法律信仰要素的同時(shí)，認(rèn)識(shí)到法治的進(jìn)化性和歷史性，從而緩和了法治外在困境與內(nèi)在邏輯之間的沖突。 顏一流變、理念、實(shí)體希臘哲學(xué)本體論的三個(gè)方向中國(guó)人民大學(xué)出版社1998年版，第47頁(yè)。 張文顯20

35、世紀(jì)西方法哲學(xué)思潮研究，法律出版社1996年版，第40頁(yè)。 沈宗靈現(xiàn)代西方法理學(xué)，北京大學(xué)出版社1992年版，第14頁(yè)。 張文顯前引書第39頁(yè)。（英）梅因古代法，商務(wù)印書館1959年版，第45頁(yè)。 謝暉法律信仰的理念和基礎(chǔ)，山東人民出版社1997年版，第24，25頁(yè)。 馬克思恩格斯全集第1卷，人民出版社1979年版，第183頁(yè)。（德）拉德布魯赫法學(xué)導(dǎo)論，大百科全書出版社1997年版，第7頁(yè)。（德）拉德布魯赫關(guān)于法思想的箴言，轉(zhuǎn)引自張文顯前引書第167頁(yè)。 張文顯前引書第618頁(yè)。11 轉(zhuǎn)引自黃風(fēng)主編羅馬法中國(guó)法與民法法典化，中國(guó)政法大學(xué)出版社1995年版，第43頁(yè)。12 王哲西方 政治 法律學(xué)

36、說史，北京大學(xué)出版社1988年版，第51，56頁(yè)。13 （臺(tái)）何孝元誠(chéng)實(shí)信用原則與衡平法，三民書局1977年版，第2頁(yè)。14 徐國(guó)棟民法基本原則解釋，中國(guó)政法大學(xué)出版社1992年版，第144，183頁(yè)。15 陳興良刑法的人性基礎(chǔ)，中國(guó)方正出版社1996年版，第475頁(yè)。16 見陳興良前引書第475頁(yè)，徐國(guó)棟前引書第144頁(yè)。羅馬法中的法律局限性問題，主要是依靠最高裁判官告示（后來是皇帝敕令）和法學(xué)家解答來解決的，以自由裁量因素保障了羅馬法的與時(shí)俱進(jìn)。梅因在古代法中論及關(guān)于使“法律”和社會(huì)相協(xié)調(diào)的媒介時(shí)，提出三個(gè)手段，即“法律擬制”、“衡平”和立法，并認(rèn)為英國(guó)的“判例法”和羅馬的“法律解答”都是以擬制為其基礎(chǔ)的。在這兩種情況下，法律都已經(jīng)完全變更了，而擬制它仍舊和改