行政壟斷下經(jīng)濟怎樣健康發(fā)展研究論文

1、行政壟斷下經(jīng)濟怎樣健康發(fā)展研究論文 摘要：行政壟斷阻礙市場競爭的發(fā)展，不符合政府依法行政的要求，必須受到規(guī)制，受到行政壟斷侵害的對象能夠獲得救濟。本文論述了制定反壟斷法這個基本法，在其中規(guī)定行政壟斷，分配行政壟斷的執(zhí)法權(quán)力，確立對抽象行政壟斷行為的有限的司法審查，并說明了行政壟斷的法律責任形式、國家賠償和豁免制度。 關(guān)鍵詞：行政壟斷規(guī)制救濟反壟斷法司法審查責任國家賠償豁免 建立系統(tǒng)有效的行政壟斷的規(guī)制與救濟制度，一方面要充分發(fā)揮現(xiàn)有法律的作用并加以完善，一方面根據(jù)國情和借鑒國外經(jīng)驗，在法學理論的指導下不斷實踐，在制度上有所創(chuàng)新和突破。 一、行政壟斷與反壟斷法立法模式 有學者認識到行政壟斷規(guī)制的

2、特殊性，對行政壟斷規(guī)制的立法模式提出了建議，認為如果突破既有各國家反壟斷法成熟的立法體例，把行政壟斷行為一部分或重要部分放在反壟斷法中進行規(guī)范，那么，所制定的反壟斷法就會帶有濃厚的行政法味道，失去“經(jīng)濟法學的核心”的本來面目。相反，如果我們針對行政壟斷專門制定相關(guān)的行政法，則可以既達到規(guī)范行政壟斷之目的，又不致使反壟斷法成為經(jīng)濟行政法。 還有學者認為，一個部門法尤其是一部法典或?qū)ｉT法律文件所調(diào)整的對象應該是同一類或同一種社會關(guān)系，因為調(diào)整的方法和法律發(fā)揮作用的機制是以調(diào)整對象為基礎的，對不同的社會關(guān)系應該采取不同的立法形式進行調(diào)整。經(jīng)濟壟斷是以限制、阻礙競爭為表現(xiàn)形式的行為，這種行為因侵犯了其

3、他市場主體權(quán)利，也剝奪了消費者的選擇權(quán)利等。具體地看，由此產(chǎn)生的社會關(guān)系主要是從事壟斷行為的市場主體和其他市場主體以及消費者之間的關(guān)系；抽象地看，因壟斷行為破壞了正常的競爭秩序，妨礙了社會經(jīng)濟的發(fā)展進步，侵害了不特定的多數(shù)人的利益，所以，反壟斷法調(diào)整的社會關(guān)系是從事壟斷活動的經(jīng)營者和社會公共利益之間的關(guān)系，也可以說是法律所確認和保護的平等、公平的市場競爭關(guān)系。具體承擔調(diào)整這一社會關(guān)系，將法律規(guī)則適用到具體社會生活中的是法律授權(quán)執(zhí)行反壟斷法的行政機關(guān)（或包括）其他國家機關(guān)。但因行政壟斷所產(chǎn)生的社會關(guān)系則不同。行政壟斷因為是政府或其所屬部門所為，從表面上看，這一行為和經(jīng)濟壟斷一樣，都侵害了其他經(jīng)營

4、者的權(quán)利和消費者的權(quán)利，但是，因行政壟斷是國家行政機關(guān)濫用了行政權(quán)，明顯缺乏法律支持甚至公開違法，所以，這種行為還同時侵犯了憲法關(guān)系和行政關(guān)系。具體地看，行政機關(guān)的壟斷行為侵犯的是經(jīng)營者和消費者的利益，由此而產(chǎn)生的社會關(guān)系是行政機關(guān)和經(jīng)營者及消費者之間的關(guān)系；抽象地看，行政壟斷所侵害的社會關(guān)系是從事行政壟斷的行政機關(guān)和社會公共利益之間的關(guān)系，以及憲法和法律所保護的競爭關(guān)系。不管是經(jīng)營者和經(jīng)營者以及消費者之間的關(guān)系，還是經(jīng)營者和社會公共利益之間的關(guān)系，都與國家行政機關(guān)和經(jīng)營者以及消費者之間的關(guān)系或行政機關(guān)和社會公共利益之間的關(guān)系有本質(zhì)的區(qū)別。制止經(jīng)濟壟斷，調(diào)整經(jīng)營者和經(jīng)營者之間的競爭關(guān)系，保護經(jīng)

5、營者、消費者和社會公共利益，主要通過運用行政權(quán)或必要的司法權(quán)即可實現(xiàn)。但對行政權(quán)濫用的行政壟斷，如再通過行政權(quán)來制止，則從理論上和實踐上都無法實現(xiàn)。對行政權(quán)的制約必須通過行政權(quán)以外的權(quán)力或權(quán)利救濟方式來實現(xiàn)。反壟斷法規(guī)范為行政機關(guān)制止經(jīng)濟壟斷提供了法律根據(jù)，被授權(quán)的行政機關(guān)應當也必須依法行使自己的這一職能，從這一角度講，反壟斷法具有約束行政機關(guān)的功能，而對因行政權(quán)產(chǎn)生的社會關(guān)系則不是反壟斷法調(diào)整的對象。 我們認為這樣的觀點有一定道理，立法應該保持法律部門的相對獨立性、法律體系的平衡和與法學理論的和諧，經(jīng)濟法被認為是調(diào)整國家和公民、法人和其他社會組織經(jīng)濟關(guān)系的法律，這也是主張經(jīng)濟法獨立的基礎，如

6、果作為“經(jīng)濟法核心的反壟斷法”對行政壟斷進行規(guī)制會產(chǎn)生一個理論矛盾，即經(jīng)濟法也調(diào)整國家（反壟斷機關(guān)）和國家（行政壟斷主體）關(guān)系。對此必須做出合理的解釋，可能需要對理論進行修正。 但是我們也認為，好的立法不必宥于既定的立法模式，更不必刻意符合理論邏輯的需要，關(guān)鍵是符合實際并有效解決問題，否則，無疑是“畫地為牢”。問題的關(guān)鍵不是未來是否在反壟斷法中規(guī)定行政壟斷，而是如何建立、完善、協(xié)調(diào)法律制度，用一整套內(nèi)涵相互補充、結(jié)合和互動的法律規(guī)范的法律制度體系來規(guī)制行政壟斷，突破既有反壟斷法模式，結(jié)合我國實際并吸收它國立法經(jīng)驗的基礎，探求規(guī)制行政壟斷的方法。 我們認為反壟斷法確實是規(guī)制行政壟斷的良好契機和載

7、體。首先，從立法宗旨和目的上看，行政壟斷和經(jīng)濟壟斷都應當成為反壟斷法的調(diào)整對象，這樣能全面、完整地體現(xiàn)反壟斷法維護公平競爭，保護經(jīng)營者、消費者的合法權(quán)益和社會公共利益，保障社會主義市場經(jīng)濟的發(fā)展的目的。其次，從立法技術(shù)上看，有關(guān)行政壟斷和經(jīng)濟壟斷的法律制度存在相通和銜接的地方，如果在反壟斷法中對二者一并予以規(guī)定，一定程度上可以節(jié)約立法資源，并實現(xiàn)法律制度的協(xié)調(diào)。最后，從立法過程看，一部法律的出臺要經(jīng)過提案、列入立法規(guī)劃、審議、通過等程序，需要相當?shù)臅r間，各法律之間也存在著爭取立法資源和機會，那么在一部立法中應該盡可能多地解決問題，行政壟斷的有些問題雖然可以在有關(guān)行政法、行政訴訟法、國家賠償法等

8、法律中解決，但修改法律也要符合經(jīng)濟性原則，通常都是要有一定質(zhì)和量的變化的，這樣，法律的修改有全局性，在行政壟斷之外還有其他問題需要修改法律來解決，而立法者對這些問題與行政壟斷的看法可能不同，立法進程可能不一致，因此希望通過未來修改這些法律來對完善規(guī)制行政壟斷的制度需要相當?shù)臅r間，所以，行政壟斷搭上反壟斷法制定的這一班車是十分實際的。 各國反壟斷法的立法和實踐在各自不同的政治體制、經(jīng)濟條件和法律文化等因素的影響下形成自己的特點，如美國以反托拉斯為特色，德國以反卡特爾為特色，我國則可能以反行政壟斷為特色。 二、確立反壟斷法的基本法地位 建立權(quán)威性的反壟斷法律，確立反壟斷法的基本法地位是建立有效反壟

9、斷制度的關(guān)鍵。 首先，政府干預經(jīng)濟、限制競爭的有些行為是合法的，不屬于反壟斷法規(guī)制的對象。 一方面，反壟斷法作為基本法可以對政府干預經(jīng)濟、限制競爭的權(quán)力作出保留規(guī)定，作為合法干預經(jīng)濟、限制競爭的有效依據(jù)。 另一方面，根據(jù)立法法的規(guī)定，國務院、國務院各部委、中國人民銀行、審計署合具有行政管理職能的直屬機構(gòu)以及省、自治區(qū)、直轄市、較大的市（省、自治區(qū)政府所在地的市、經(jīng)濟特區(qū)所在地的市、經(jīng)國務院批準的較大的市）在法定權(quán)限范圍制定與上位法一致或不與上位法沖突的部門和地方規(guī)章。部門和地方立法是以地方利益最大化為目標的，制定的規(guī)章當然難免具有部門和地方保護主義的傾向。良好的政治、法律制度要平衡利益主體之間

10、的權(quán)力和利益關(guān)系，反映國家的政治體制、中央和地方的權(quán)利義務關(guān)系。反壟斷法作為基本法就應該是這樣一個平衡點，是部門和地方立法的依據(jù)，部門和地方立法必須在此基礎上兼顧其他利益主體的利益，謀求自己的利益，不能與反壟斷法相違背。比如美國的反壟斷法是聯(lián)邦法，具有高位階的法律效力，美國各州雖有權(quán)制定本州的市場競爭規(guī)則，但它們卻不能使企業(yè)的行為由此背離謝爾曼法和聯(lián)邦的其他競爭法律 其次，有些部門和地方立法構(gòu)成行政壟斷，但是鑒于國情，目前的司法體制沒有（未來的也不會）賦予法院對此審查的權(quán)力，這些仍然必須根據(jù)憲法、組織法和立法法的規(guī)定由有權(quán)機關(guān)進行審查。進而依據(jù)這些法規(guī)和規(guī)章的下級或內(nèi)部的部門的壟斷性的行政行為

11、也似乎就有了有效的“法律依據(jù)”，得不到規(guī)制。 所以，需要制定反壟斷法這個基本法，根據(jù)立法法，在判定這些行政行為（無論具體行政行為還是抽象行政行為）法院可以直接依據(jù)反壟斷法，直接確認該行政壟斷行為的違法性，回避這些行為的“法律依據(jù)”的有效性問題，避免司法權(quán)和立法權(quán)的沖突。而且反壟斷法本身還將成為有權(quán)機關(guān)審查這些“法律依據(jù)”有效性的依據(jù)之一。反壟斷法的基本法地位的確立，作為行政復議機關(guān)審查具體行政行為合法性的依據(jù)。 第三，行政訴訟法規(guī)定人民法院受理公民、法人和其他組織認為行政機關(guān)侵犯其人身、財產(chǎn)權(quán)的具體行政行為提起的訴訟，該法具體列舉了7種具體行政行為，并概括規(guī)定了“其他”人民法院認為行政機關(guān)侵犯

12、其他人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)的具體行政行為，由法院裁量。但是，我國司法制度并沒有建立在與行政制度相區(qū)分的原理基礎上，司法權(quán)至今嚴重的行政化。既然司法體制決定法院不能與政府分離，那么法官也就只能寄希望于立法者的支持希望法律能夠明確告訴政府：法院受理這個案件是法律明確規(guī)定了的。那么根據(jù)“人民法院受理法律、法規(guī)規(guī)定可以提起訴訟的其他行政案件”，反壟斷法將成為人民法院受理行政訴訟案件的法律依據(jù)。 第四，反行政壟斷的制度在許多問題上必將有許多方面的創(chuàng)新，要突破現(xiàn)有的權(quán)力機關(guān)、行政機關(guān)和司法機關(guān)之間的權(quán)力分配模式，要適應這樣的變化，相應的法律，特別是一些基本法如行政法、行政訴訟法要做修改，在這些法律修改之前，由反壟

13、斷法這個基本法對這些問題作出規(guī)定，根據(jù)相同效力層次的法律之間新法優(yōu)于舊法的原則，能夠?qū)崿F(xiàn)這些問題上法律制度的創(chuàng)新，從立法技術(shù)而后進程上看，這樣比較實際。 第五，鑒于行政壟斷問題在我國的普遍性，有必要在反壟斷法這部以反對壟斷，維護競爭為目的的法律中明確提出行政壟斷并加以界定，適應需要建立新的法律制度并與既有相關(guān)法律配合，這樣不但明示了反行政壟斷的法律制度，而且也有利于社會各方面了解和運用。 第六，根據(jù)憲法，只有基本法才能規(guī)定犯罪與刑罰，如果我們要在專門的反壟斷法中規(guī)定壟斷罪，就必須確立該法的基本法地位。 另外，反壟斷法中明確列舉行政壟斷的表現(xiàn)形式，反壟斷執(zhí)法機構(gòu)能夠據(jù)此對行政行為的合法性作出判斷

14、，具有行政職權(quán)的機關(guān)和組織也能夠據(jù)此明確合法與非法的界限，預見其行為的后果。 三、行政壟斷執(zhí)法權(quán)力的分配 國家機關(guān)的設置是以“事”為基礎的，機構(gòu)因處理一定“事”的需要而建立，處理“事”需要一系列相應的權(quán)力，國家機構(gòu)就是這些權(quán)力的載體。法律在處理行政壟斷時同樣需要賦予相應機關(guān)相應的權(quán)力，有些權(quán)力為既有的機關(guān)享有，有些權(quán)力需要在有關(guān)機關(guān)之間進行調(diào)整，有些新的權(quán)力需要賦予一定既有的機關(guān)，而有些權(quán)力需要創(chuàng)設新的機關(guān)來行使。 經(jīng)濟壟斷在我國剛剛出現(xiàn)并有迅速發(fā)展的勢頭，國家對經(jīng)濟壟斷本來沒有法律規(guī)制，需要由法律確立國家對經(jīng)濟壟斷干預的權(quán)力，并把這些權(quán)力配置到一定的國家機構(gòu)，在這個過程中，國家的工商行政機關(guān)

15、取得了處理經(jīng)濟壟斷的權(quán)力，但是根據(jù)經(jīng)濟形勢的發(fā)展，工商行政管理部門不能完全承擔起反經(jīng)濟壟斷的責任，所以學術(shù)和實踐都在探索更好的執(zhí)法權(quán)力分配模式、執(zhí)法機構(gòu)的設置和執(zhí)法權(quán)力的內(nèi)容。但是我們認為這些都不適合行政壟斷的規(guī)制，原因是，這些是籠統(tǒng)地針對壟斷的，或者更準確地說是針對經(jīng)濟壟斷的。前面分析了區(qū)分行政壟斷和經(jīng)濟壟斷的必要性，認識到二者在諸多方面的區(qū)別，所以我們認為反壟斷執(zhí)行機構(gòu)的模式必然是不相同的，不能簡單地用一種模式來概括經(jīng)濟壟斷和行政壟斷的執(zhí)行機構(gòu)。 針對行政壟斷，需要對行政壟斷進行監(jiān)督、檢查、調(diào)查、檢察、審察、決定、訴訟、審判等，與這些活動相對應的有一定的權(quán)力，有些權(quán)力已經(jīng)在相應的機關(guān)存在，

16、有些權(quán)力需要反壟斷法予以創(chuàng)立并根據(jù)實際需要賦予一定的既存或新設立的機關(guān)。我們認為這些新建立的權(quán)力都可以恰當?shù)刭x予行政系統(tǒng)內(nèi)部的有關(guān)機構(gòu)和權(quán)力機關(guān)，不用另外建立專門的行政機構(gòu)、權(quán)力機關(guān)內(nèi)部的機構(gòu)或所謂準司法機構(gòu)，關(guān)鍵是要完善這些權(quán)力行使的激勵機制、程序和保障機制，充分發(fā)揮既有機構(gòu)的作用。 比如，雖然按照法律的規(guī)定，行政壟斷的監(jiān)督檢查部門是上級機關(guān)，工商行政管理機關(guān)沒有一般性的監(jiān)督檢查權(quán)，但是實踐中，許多工商行政管理機關(guān)在現(xiàn)行法律框架下探索出一些值得肯定的做法。按照反不正當競爭法的規(guī)定，行政壟斷的檢查監(jiān)督部門是上級機關(guān)，工商行政管理機關(guān)沒有監(jiān)督檢查權(quán)。宥于上級機關(guān)的執(zhí)法意識、知識和責任感，以及模糊

17、的執(zhí)法程序，上級機關(guān)往往對行政壟斷查處不力。而工商行政管理機關(guān)作為監(jiān)督市場的綜合性執(zhí)法機關(guān)和反不正當競爭的主要執(zhí)法機關(guān)，出于維護競爭秩序的強烈責任感，通常對行政壟斷行為主動進行調(diào)查，在查清事實后提請或者建議行為者的上級機關(guān)依法處理，引起各方的注意，啟動解決問題機制，減小由行政壟斷復雜性帶來的解決過程中的巨大阻力。黑龍江省的工商行政管理機關(guān)的做法是：（1）緊緊依靠地方黨委和政府的領導和支持。在查處此類案件中，工商行政管理機關(guān)及時向當?shù)攸h委和政府匯報、溝通，爭取領導的支持，并最后由政府發(fā)文解決問題。（2）與法制、司法等部門密切配合、合作，及時制止限制競爭行為，并在必要時向法院通報情況，使因限制競爭

18、行為導致的國家賠償問題得到圓滿解決，將問題處理得全面徹底。（3）充分發(fā)揮輿論宣傳作用，營造正當競爭的良好氛圍。 我們認為在行政壟斷執(zhí)法權(quán)力的分配模式中，未來可能最具創(chuàng)新的地方應該是賦予抽象行政壟斷的相對人訴權(quán)，使個人獲得“執(zhí)法權(quán)力”，使法院有權(quán)對抽象行政壟斷進行司法審查權(quán)。 四、抽象行政壟斷行為有限的司法審查 德國學者DavidJ.曾經(jīng)指出“（反壟斷法）其地位是憲法性的張揚基本價值和保護基本權(quán)利，以及至少通過司法和行政執(zhí)法平分秋色的方式進行實施”，“沒有司法審查，那么行政法治等于一句空話，個人自由合權(quán)利就缺乏保障。司法審查不僅在其應用時可以保障個人的權(quán)益，而且由于司法審查的存在對行政人員產(chǎn)生一

19、種心理壓力，可以促使他們謹慎行使權(quán)力”。一個成熟的行政法體系應當包括行政機關(guān)對其行為無最后發(fā)言權(quán)并且公民能夠通過一個獨立的法庭對行政機關(guān)的行為之合法性提出異議。法院有兩大職能，第一個職能是執(zhí)法職能，即普通的民事合刑事審判職能。第二職能，即對行政機構(gòu)實施司法控制。司法審查制度的作用和意義在于通過法院受理相對人的起訴，促進行政機關(guān)依法行政，來保障和救濟相對人的合法權(quán)益。 行政權(quán)力要接受法律、權(quán)利及其他公權(quán)力的制約。司法審查體現(xiàn)和實現(xiàn)了對行政權(quán)力的監(jiān)督。 首先，司法審查能夠防止政府以”正當”為理由為借口來掩蓋其不法和不當?shù)男姓袨椤?行政權(quán)力雖然代表公共利益，但是易受到各種影響，其處理問題的態(tài)度有鮮

20、明的傾向性，往往只注意其職務本身所適用的法律規(guī)范，可能忽視其他方面的法律，以及法律整體的有機聯(lián)系和協(xié)調(diào)，經(jīng)常具有短期性和局部性，更加強調(diào)效率。而且由于政府關(guān)心自己的目標和效率，經(jīng)常又不顧公共和國家利益，行政體系內(nèi)部存在官僚層級式的服從性。這樣，其行政的“正當性”背后是“不正當性”。這種情況下，行政體制的內(nèi)部監(jiān)督往往不能協(xié)調(diào)行政與公共利益和行政與相對人之間的關(guān)系。 與此相對，司法具有中立性，法官比行政官受到較少的干擾，法官遵循法律理念，在個案中實現(xiàn)法律，從法律整體考慮行政行為是否合法，不是只考慮某機關(guān)所適用的法律及其行政事實。 司法的價值趨向公平優(yōu)先，能夠更好地保護訴訟當事人的權(quán)利，“為法律是從

21、”是其本質(zhì)表現(xiàn)。 其次，司法的組織和程序為行政權(quán)的監(jiān)督提供了更強的合法、公正性的保障。 最初意義上的行政主體不具有法律職業(yè)性特征，即使是在“依法行政”的現(xiàn)在，司法人員的職業(yè)化要求遠比行政人員高。行政內(nèi)部的監(jiān)督缺乏參與性和互動性，受監(jiān)督的行政行為的相對人在監(jiān)督程序中沒有法定地位，沒有權(quán)利和義務，不能充分表達自己的意見，推動監(jiān)督程序。而司法程序具有交互性（公開和辯論），雙方當事人在其中有法定的權(quán)利和義務，法院“兼聽而明”?！胺ㄔ旱膶嶋H組織和程序提供了比行政機關(guān)的組織和程序更強的合法性保證。這無疑是為什么人們認為有必要將那些與行政職能聯(lián)系的司法職能交付法院的理由”。 第三，司法審查能夠更好地保護一定

22、范圍內(nèi)相對人利益。 行政權(quán)力和權(quán)力機關(guān)的外部監(jiān)督都往往容易過度強調(diào)公共利益的保護而忽略個別或一定范圍內(nèi)相對人利益。必須賦予與國家利益相對立的私人利益法律上的請求權(quán)，司法審查把行政權(quán)力對公民的責任作為重點，而不僅僅看中行政權(quán)力對國家和社會的責任。這些相對人向法院對抽象行政行為提起行政訴訟，通過司法審查維護自己的權(quán)利。 第四，司法審查能經(jīng)濟地、有效地發(fā)現(xiàn)和糾正違法的抽象行政行為。 行政系統(tǒng)的內(nèi)部的監(jiān)督和權(quán)力機關(guān)的外部監(jiān)督都面臨一個難題，就是如何發(fā)現(xiàn)違法的抽象行政行為和激勵監(jiān)督機關(guān)對行政權(quán)力監(jiān)督的主動性。行政系統(tǒng)內(nèi)部上級對下級的行政行為并不是全部掌握的，常常要等抽象性行為產(chǎn)生的結(jié)果規(guī)范性法律文件付諸

23、實施，產(chǎn)生了負面影響，甚至是群眾反映強烈時，才發(fā)現(xiàn)問題，監(jiān)督具有滯后和被動性，而且由于利益的一致性，也往往缺少監(jiān)督的積極性，權(quán)力機關(guān)的外部監(jiān)督也是這樣。但是，司法審查是由行政行為的相對人通過訴訟啟動的，由于相對人的切身利益與違法的抽象行政行為密切相關(guān)，對行政行為的利弊效果最敏感，所謂“春江水暖鴨先知”，也最有糾正違法行政行為的積極性。 同時，進行行政系統(tǒng)的內(nèi)部監(jiān)督和權(quán)力機關(guān)的外部監(jiān)督需要行政和權(quán)力組織體制內(nèi)部層級式的相應的機構(gòu)負責監(jiān)督的工作，這樣即使不設立新的機構(gòu)而利用原有的機構(gòu)，這些機構(gòu)的工作能力能否承擔起這樣的工作也不一定，而如果另建立機構(gòu)負責監(jiān)督，必然會引起官僚機構(gòu)的膨脹，與既有機構(gòu)之間

24、權(quán)責的矛盾。 單靠行政機關(guān)一種渠道發(fā)現(xiàn)具體行政行為的依據(jù)違法不夠，還應給申請人發(fā)現(xiàn)具體行政行為的依據(jù)違法而啟動審查的機會，如果賦予相對人對抽象行政行為的訴權(quán)，賦予法院對抽象行政行為的司法審查權(quán)，那么相對人就是“檢察官”，他們與抽象行政行為關(guān)系密切，對其敏感，分布廣泛，掌握一定的信息，不占用國家機構(gòu)資源，這樣不增加國家機構(gòu)投入?yún)s能促進國家職能的發(fā)揮，以對應政府執(zhí)法常常松懈和腐敗。 第五，我國的行政復議制度為抽象行政行為的審查積累了一定的經(jīng)驗，國外對抽象行政行為的司法審查制度也為我們提供了有益的經(jīng)驗。根據(jù)美國聯(lián)邦行政程序法第704條的規(guī)定，法院不僅審查法律規(guī)定的可審查的行政行為，而且審查在法院沒有

25、其他充分救濟的行政機關(guān)的最終行為。第551條第13項規(guī)定，這里的行為是指包括機關(guān)規(guī)章、命令、許可、制裁、救濟、以及相應的拒絕和不作為等各種行為的一部分和全部。 第六，行政復議法第7條規(guī)定規(guī)章以下的抽象行政行為附帶納入行政復議，如果對抽象行政行為復議決定不服，能否提起行政訴訟，行政訴訟法應當與行政復議法銜接，把規(guī)章以下的抽象行政行為納入受案范圍。 在反壟斷法送審稿中，有關(guān)禁止行政性壟斷一章中專門規(guī)定“政府及其所屬部門不得濫用行政權(quán)力，制定含有排除或者限制競爭內(nèi)容的規(guī)定，妨礙公平競爭”。在法律責任一章規(guī)定“經(jīng)營者、消費者的合法權(quán)益受到壟斷行為損害的，可以向人民法院提起訴訟”。根據(jù)這兩條，經(jīng)營者和消

26、費者對抽象的行政壟斷行為應該是享有訴權(quán)的。 所以，我認為不論是在現(xiàn)行的行政訴訟法體系下還是在將來制定的反壟斷法體系下，應該把抽象的行政壟斷行為納入反壟斷法的范圍，這就在一定范圍內(nèi)把抽象行政行為納入了司法審查的范圍，增加對抽象行政行為監(jiān)督的途徑，形成行政監(jiān)督、權(quán)力監(jiān)督和司法監(jiān)督的體系，把行政機關(guān)內(nèi)部的線性監(jiān)督體制和行政機關(guān)與其他機關(guān)之間的有限橫向監(jiān)督體制結(jié)合起來。這一定程度上是從反壟斷法的角度擴展了我國行政訴訟的受案范圍，這具有重大意義，因為行政受案范圍多大反映了一個國家法制的程度。司法審查的范圍“體現(xiàn)法院的司法審查權(quán)與行政機關(guān)受司法機關(guān)監(jiān)督制約和公民、法人或其他組織的起訴同法院對行政案件的主管

27、的界域，從而客觀地、恰當?shù)胤从硣彝ㄟ^司法審查的途徑對公民、法人和其他組織合法權(quán)益的保護程度，反映法院的司法審查權(quán)對行政機關(guān)行政權(quán)的監(jiān)督制約程度”。盡管這樣，根據(jù)司法審查本身的特點和我國的國情，司法對抽象行政行為的審查只能是有限的，包括，只能對規(guī)章以下的抽象行政行為進行司法審查，對提起訴訟的當事人的資格的限制，以及司法審查前置程序的要求，這是因為： 第一，“司法審查本身帶有許多固有的職能限制。設定司法審查的意圖僅僅在于維持最低的標準而非確保最適宜的或最理想的行政決定”，司法審查只是“試圖通過要求有關(guān)機關(guān)提出能起支持作用的事實及合理的解釋，來促進合乎情理的決策”。由于司法權(quán)是一種被動、消極的權(quán)力

28、，因此司法對行政的審查在本質(zhì)上無法與政治對行政的控制相提并論。司法審查結(jié)論與政治要求不能吻合是常見的，甚至他們之間標準上產(chǎn)生矛盾。比如政治對行政的控制多從全局性的計劃和政策進行平衡、協(xié)調(diào)或妥協(xié)，其目標是促進行政的實質(zhì)合理化。在司法審查中，法院并不是兼顧公民、國家合社會三者的利益的，重點在于相對人的利益是否受到侵害。司法審查的目標是制約行政權(quán)，而不是代行行政權(quán)。 第二，法院在司法審查中判斷所依據(jù)的信息是有限的?！靶姓C關(guān)擁有法院決不會擁有的技術(shù)尖端知識和經(jīng)驗。法院的信息來源有限，它們并不能自始至終抓住潛伏于一些機關(guān)政策選擇背后的項目執(zhí)行的實際情況”。 第三，“過分侵略性的司法審查有時又因不民主的

29、特質(zhì)而受到批評。當法院侵略性地使用它們的審查權(quán)力時，他們又可能破壞行政機關(guān)針對公眾的愿望作出合法反應的能力。正如法院在查弗倫案里指出的，沒有選民的聯(lián)邦法官有義務尊重那些有選民的行政官員作出的合法的政策選擇”?！八痉▽彶榈耐{使行政規(guī)章制定程序僵化，使行政立法官員擔心自己的責任而行動遲緩和膽怯，司法審查也破壞了行政議程，導致了資源的錯誤分配，無視對行政行為的政治的和實際的限制而運作，降低了所頒布的行政規(guī)章的質(zhì)量”。 第四，中國一般地方立法由一般地方的法定國家權(quán)力機關(guān)及其常設機關(guān)的立法和相應地方的政府立法構(gòu)成。現(xiàn)有地方立法權(quán)的是省、自治區(qū)、直轄市、較大的市（省、自治區(qū)政府所在地的市、經(jīng)濟特區(qū)所在地

30、的市、經(jīng)國務院批準的較大的市）。這樣的一般地方立法結(jié)構(gòu)是適應中國中央與地方在立法上的分權(quán)與集權(quán)需要的。根據(jù)立法法，國務院各部、委員會、中國人民銀行、審計署和具有行政管理職能的直屬機構(gòu)，以及省、自治區(qū)、直轄市和較大的市的人民政府享有一定范圍的立法權(quán)，這些行政主體制定規(guī)章的行為實質(zhì)涉及立法權(quán)，對這些行為的司法審查涉及司法權(quán)和立法權(quán)的沖突，是相當敏感和復雜的政治問題。 第五，我國經(jīng)過改革開放，依法行政不斷進步，國務院各部、委員會、中國人民銀行、審計署和具有行政管理職能的直屬機構(gòu)，以及省、自治區(qū)、直轄市和較大的市的人民政府的行政行為相對其他政府部門比較規(guī)范，民主、監(jiān)督制度比較好，比如行政規(guī)章的監(jiān)督主要

31、體現(xiàn)在以下程序中：規(guī)章計劃批準程序、規(guī)章管制功能分析程序、規(guī)章制定請愿、公眾評論和聽證制度、規(guī)章咨詢制度、規(guī)章事后批準、備案、撤消和修訂制度、生效日期延遲制度。 行政機關(guān)的內(nèi)部監(jiān)督和權(quán)力機關(guān)的外部監(jiān)督作用比較有效，繼續(xù)完善和發(fā)揮這種監(jiān)督能夠節(jié)約國家機構(gòu)的運轉(zhuǎn)成本，同時避免司法審查帶來的一定的國家機構(gòu)之間的不協(xié)調(diào)和配合。 第六，充分利用行政內(nèi)部監(jiān)督和權(quán)力機關(guān)的外部監(jiān)督，在民主監(jiān)督機制比較好的地方，這些監(jiān)督方式比較有效。 五、行政壟斷的法律責任形式 傳統(tǒng)反壟斷法的規(guī)制方法是針對經(jīng)濟壟斷的，其對象一般是不具有國家強制力的經(jīng)營者。如日本的禁止壟斷法所規(guī)范的事業(yè)者為“從事商業(yè)、工業(yè)、金融業(yè)以及其他事業(yè)者

32、”，“其他事業(yè)者指礦業(yè)、農(nóng)業(yè)、漁業(yè)、服務業(yè)(運輸業(yè)、倉儲業(yè)等)”(日本禁止壟斷法第三條)；臺灣公平交易法所規(guī)范的事業(yè)者“指公司、獨資或合伙的工商行號、同業(yè)公會及其他提供商品或服務從事交易之人或團體”（公平交易法第二條）；德國反限制競爭法則將“企業(yè)和企業(yè)聯(lián)合組織”作為規(guī)范對象；英美的反壟斷法使用person(個人)一詞來表述其規(guī)范對象。與此相應的責任形式主要有行政制裁(勸告、停止違法行為、行政罰款、征收違法額外所得、解散已合并的企業(yè)等)、民事制裁(民事罰款、解散、分離、放棄合并企業(yè)、民事賠償?shù)?、刑事制裁(罰金和短期監(jiān)禁)三種。 我國反不正當競爭法規(guī)定的法律責任形式有民事責任（主要是民事?lián)p害賠償

33、責任）、行政責任（監(jiān)督檢查部門根據(jù)有關(guān)法律、法規(guī)的規(guī)定，對行為人給予各種行政處罰，包括責任停止違法行為、消除影響、責令停止銷售、沒收違法所得、罰款、吊銷營業(yè)執(zhí)照等）和刑事責任。 這些責任形式是針對市場主體的不正當行為和壟斷行為的，不能直接適用于我國的行政壟斷行為。這是因為，具有國家行政職權(quán)的機關(guān)和組織在作出行政行為時行使了行政權(quán)力，與市場主體之間不是平等的民事權(quán)利義務關(guān)系，不同于民事關(guān)系，不適用民事責任；行政責任是行政權(quán)力對相對人的違法行為依法加以的義務；如果行政壟斷構(gòu)成單位犯罪，而刑法對單位犯罪的單處刑罰是罰金，罰金是犯罪主體對國家承擔的金錢義務，具有強制性、懲罰性，但是具有行政職權(quán)的機關(guān)和

34、組織本身就代表國家，是國家的組成部分，對其克以罰金不符合邏輯，而且罰金終究是在國家系統(tǒng)內(nèi)轉(zhuǎn)移，而且沒有觸及決定行政壟斷的官員的利益，實質(zhì)受到懲罰卻是納稅人，并沒有起到刑法的懲戒作用。 所以要針對行政壟斷設計法律責任，行政壟斷責任的重點是加強對行政壟斷主體負責人的責任追究。 目前我國對政府行政壟斷相關(guān)責任人追究法律責任有一些困難，這是因為，一方面在表面上實行集體領導，民主決策的行政體制下，許多行政壟斷行為，特別是抽象行政壟斷行為的直接責任人員是一個領導集體或其主要人員，責任不好確定在個別人員身上，責任的分散化造成責任人員的責任意識不強。并且我國也沒有追究“官僚”刑事責任的法律傳統(tǒng)和環(huán)境，相對于人

35、們對侵害人身權(quán)的這種具有明顯不符合人性、不道德的犯罪行為所抱有的明確反對態(tài)度，人們對行政壟斷這種危害社會的行為還有相當?shù)摹叭棠托浴保€沒有把它提升到犯罪的高度來認識。 但是，我們認為一定要加強對行政壟斷主體責任人員違法犯罪責任的追究，畢竟這些人是行政壟斷行為的決策者和執(zhí)行者，是他們的不法意識和行為造成了行政壟斷，在一個法制社會和要求經(jīng)濟秩序的社會里，任何挑戰(zhàn)法制秩序和侵犯經(jīng)濟秩序的行為與侵害人身權(quán)的行為一樣，都具有相當?shù)姆瓷鐣院涂韶熾y性，從實踐來看，我國已經(jīng)出現(xiàn)加強官僚的刑事責任的追究趨勢。所以，對有關(guān)責任人員應當根據(jù)其主觀和行政壟斷行為違法程度追究其法律責任，責任形式應該包括行政處分和刑事責任，這兩種責任形式都包括財產(chǎn)法。 六、行政壟斷的國家賠償責任 依據(jù)我國國家賠償法第3條所確定的行政賠償責任和行政賠償范圍，行政壟斷妨礙企業(yè)競爭所造成的損害理應屬于國家賠償?shù)姆秶?行政賠償責任是國家行政機關(guān)及其工作人員違法行使職權(quán)，侵犯公民、法人或組織的人身權(quán)或財產(chǎn)權(quán)并造成損害，由國家承擔的賠償責任。當國家行政機關(guān)及其工作人員違法行使公共權(quán)力形成的壟斷