行政許可及規(guī)范化論文

1、行政許可及規(guī)范化論文 一、概念與性質 行政許可已在行政管理中得以廣泛運用，但理論界對其概念認識尚未統(tǒng)一。筆者認為，行政許可系指特定行政主體依相對方之申請，依法賦予相對方從事某種活動的法律資格或實施某種行為的法律權利的要式具體行政行為。行政許可概念的內涵應包容五個方面：1以相對方申請為前提。2行政許可系特定行政主體所為之具體行政行為。實施行政許可系具體行政行為，區(qū)別于設定行政許可之議會立法行為或行政立法行為。3許可條件、標準、程序法定。4具體表現(xiàn)為頒發(fā)、變更、延期、終止許可證、執(zhí)照等要式行為。5許可不僅限于準許，與準許相連續(xù)的頒發(fā)、變更、延期、終止許可證、執(zhí)照等，也包含在行政許可之中；與此同時，

2、行政許可亦并非囊括所有凡與許可證、執(zhí)照有涉的行為，如吊銷許可證、執(zhí)照等行政處罰。不應將行政許可與能力罰相混淆。行 政許可是現(xiàn)代公共管理制度中唯一把強力控制和靈活運用結合起來的手段。現(xiàn)代政府正是通過靈活運用行政許可來調控競爭，實現(xiàn)宏觀調控目標，推進社會整體利益之增長。規(guī)范化、法制化的行政許可只是法定主體依法核準許可，行政主體決定許可與否乃是以審查許可申請人是否滿足行政許可法定條件、標準為依據(jù)，若非數(shù)量有限的競爭性許可，凡符合法定條件與標準的，當依法許可，行政主體并無自由裁量權。當然，由于行政許可的功能與特性所決定，法律、法規(guī)也并非總是對行政許可作羈束性規(guī)定，譬如在經(jīng)濟行政領域，就因許可競爭的存在

3、，而使得許可機關有一定的自由裁量權。行政許可區(qū)別于行政處罰、行政征收等執(zhí)法行為，是因為存在內涵上的差異；自由裁量行為與羈束裁量行為則是按照法律規(guī)范的羈束性不同而作的分類，兩種分類標準與依據(jù)不同，因此，難以將行政許可歸結為自由裁量行為或羈束裁量行為，事實上，行政許可與二者是交叉的關系。 行政許可的性質究竟是解除禁止、恢復權利的行為，還是依法賦予相對方某種行為的法律權利或法律資格的行為？應當說，在特定法律禁止之前，人人皆可為而在特定法律禁止出現(xiàn)后須經(jīng)許可才可為的行為，在此過程中，為某種行為的權利，從無約束狀態(tài)到受到禁止再到禁止解除，實際上是受兩次法律調整。在受法律第一次調整之前，為某種行為的自由與

4、權利并非法律上的權利，在經(jīng)歷了第一次法律調整后，不為某種行為則變成了法律規(guī)范設定的普遍的法律上的義務。至此，相對方自由為某種行為的“權利”因禁止法律規(guī)范的出現(xiàn)不復存在-自由而為的權利已經(jīng)消失了。但是，法律只不過是能動地對經(jīng)濟現(xiàn)象予以記載與反映，它既可以通過在特定領域中設立普遍禁止的義務，也可以因社會整體利益的需要解除部分禁止，使得符合法定條件與標準的相對方享有為某種行為的法律權利或法律資格。至此，此種為特定行為的法律權利和法律資格已不再是對法律禁止前的權利的簡單恢復，而是依法賦予許可申請人一種法律上的權利或法律資格，是以法律效力為保障的，具有明確的法律依據(jù)。這種依法享有的法律權利或法律資格顯然

5、從質上區(qū)別于兩次法律調整前自由而為的“天然”權利。正是基于上述意義，筆者認為，行政許可的性質，實際是以法律權利或法律資格取代法律調整前的“天然”權利?？刂频难葑冞^程表現(xiàn)為作為的權利-法律禁止（規(guī)定不作為義務）-法律解除禁止（依法許可）-法律權利或法律資格。因此，學者對“恢復”權利或“賦予”法律權利各執(zhí)一詞，爭論不休，皆有失片面，而二者的有機統(tǒng)一恰好展示了自然權利-法律權利的連續(xù)演變過程。 二、價值取向與功用 許可制度是商品經(jīng)濟發(fā)展的產(chǎn)物。產(chǎn)品經(jīng)濟必然與行政命令相聯(lián)系，只有在商品經(jīng)濟條件下，為了控制和調節(jié)競爭，才需要許可制度。行政許可是政府直接調控經(jīng)濟、規(guī)制社會的重要手段，現(xiàn)代政府的職能更多體現(xiàn)

6、為維護和促進社會整體利益（包括公共利益與個體利益兩方面）的增長。政府不應以犧牲個體利益為代價換取公共利益的暫時增長，也不能為單純滿足個體利益的膨脹而忽視公共利益。政府應當兼顧公共利益與個體利益?，F(xiàn)代行政的價值目標決定了行政許可的價值取向。政府必須以法規(guī)范社會個體的利益獲取方式與規(guī)模，防止因此損害公共利益。而客觀、合理、適度、規(guī)范的個體利益追求在客觀上推動著公共利益的增長。故現(xiàn)代行政為了兼顧公共利益與個體利益，必須尋找到能通過適度個體利益追求產(chǎn)生增進公共利益結果的管理方式-行政許可制度因此得以產(chǎn)生并迅速發(fā)展，這是由行政許可的自身價值與功能所決定的，行政許可的價值取向就是兼顧公共利益與個體利益，并

7、促進社會整體利益有序增長。 行政許可價值的現(xiàn)實化，具體表現(xiàn)為：1實行許可制度有利于國家對經(jīng)濟和其他方面的事務進行宏觀調控。世界各國宏觀調控經(jīng)濟的方式各有側重，如法國注重計劃調控，日本側重于經(jīng)濟計劃及產(chǎn)業(yè)政策行政指導，而財政-金融調控模式則為美國所親睞。我國的宏觀調控經(jīng)濟模式正在完善之中，兼俱計劃、金融、財政三種方式。無論采取何種調控模式，都必須將政府的宏觀調控目標與微觀管理結合起來，如何在二者之間形成結點至關重要。實踐證明，行政許可能勝此重任，政府的宏觀調控通過行政許可作中介，作用于微觀管理，從而有助于全面實現(xiàn)宏觀調控目標。2實行許可制度有利于維護統(tǒng)一的經(jīng)濟秩序與社會秩序。特定行為的存在是必要

8、的，但不加限制勢必要影響社會整體利益，故而出現(xiàn)了行政許可，保證了經(jīng)濟與社會的健康有序發(fā)展。3保護相對方的合法權益。許可行為的合法有效，保證了依法享有特定行為法律權利或法律資格的社會個體可以合法地追求個體利益而不受非法侵犯和干涉。 三、存在問題與解決途徑 誠然，與認為行政許可制約經(jīng)濟、社會發(fā)展的偏見相反，科學、合理、適度的行政許可作為重要的行政執(zhí)法方式，正在越來越廣泛的領域發(fā)揮著作用，成為實現(xiàn)政府宏觀調控的重要手段。但與此同時，行政許可因缺乏規(guī)范化，法制化，存在問題甚多，甚至成為滋生腐敗的縫隙。因此，行政許可亟待規(guī)范。其存在的問題主要表現(xiàn)為三個方面： 1行政許可設定：1從中央到地方，層層設定行政

9、許可，設定主體模糊不清，缺乏法定性；2設定目的不盡正當。有的設定非出于社會公益之需要，而單純出于行政管理之需要，甚至為謀求不當利益而設定行政許可。3設定范圍過于寬泛。有的利用行政許可搞壟斷、地區(qū)封鎖、排斥競爭。4設定程序缺乏規(guī)范性，各行其是。5設定文件缺乏統(tǒng)一協(xié)調，沖突嚴重，造成許可條件、標準、程序之間的矛盾。 2行政許可實施：1許可主體缺乏法定性；2許可權限界定不清，越權許可、無權許可比比皆是；3行政許可效率低下，辦事拖拉，視許可為“恩賜”；4不公開許可條件、標準、程序等與許可申請有關的信息，秘密決定，搞“黑箱式”許可；5濫用許可權，非法許可，甚至推行強制許可，從而謀求不正當利益。 3監(jiān)督機

10、制未真正有效運行，監(jiān)督力度亟需加強。行政許可領域秩序混亂，與監(jiān)督系統(tǒng)未能正常發(fā)揮作用息息相關。上述問題之普遍存在，不僅使得行政許可的積極作用難以有效發(fā)揮，反而致其有礙于統(tǒng)一、開放的市場要素之形成，阻礙公平、合理、公正的競爭，從而阻礙社會主義市場經(jīng)濟體制的確立，成為侵蝕廉政建設和社會公益的病毒。 因此只有實現(xiàn)行政許可法制化、規(guī)范化，依法設定、實施、監(jiān)督行政許可，才能使得行政許可順應法治行政，實現(xiàn)自身價值目標。 1依法設定行政許可 將行政許可設定權限制在較高層次上，以法律、法規(guī)設定之，是行政許可走向法制化與規(guī)范化的法律基礎。目前的現(xiàn)狀是，設定主體界定不清晰，各自為政，有些行政機關集設定權與實施權于

11、一身，不僅法律、法規(guī)設置行政許可，規(guī)章及規(guī)章以下的規(guī)范性文件也普遍設定行政許可，造成許可主體混亂。因此，首先應當明確設定主體。鑒于國務院層次高，地位相對超脫，憲法賦予它行政法規(guī)制定權，行政法規(guī)質量較高。而且，國務院作為國家宏觀經(jīng)濟調控主體之一，行使著重要的宏觀調控職能。因此，國務院有權從全局出發(fā)，進行創(chuàng)制性立法與執(zhí)法性立法，以行政法規(guī)設定許可。這有助于行政許可擺脫地方利益和部門利益的陰影，兼顧公共利益與個體利益。除國務院以外，其他行政機關不應擁有行政許可設定權。當然，規(guī)章及其以下規(guī)范性文件有權根據(jù)需要就法定的許可事項依法規(guī)定許可標準、條件與程序等。其次，設定行政許可的范圍應當適度。行政許可的設

12、定范圍，反映著一國政府直接干預社會、經(jīng)濟生活的程度，亦是一國行政管理科學化，民主化的直接體現(xiàn)。適度的行政許可既能促進公共利益的增長，又能兼顧社會個體利益，但不適度的行政許可卻起著相反的作用。設定范圍過于狹窄，意味著政府管理社會經(jīng)濟的職能過分軟弱，這有可能造成社會個體各自片面地追求個體利益而忽視促進公共利益之增長，甚至因此引起經(jīng)濟的無序和社會的混亂。目前實踐中更多的問題是行政可設定范圍過寬，甚至有泛濫成災之嫌。往往是一項許可申請，牽涉多個行政機關，加之許可機關利益觀不端正，辦事拖拉，效率低下，相對方許可申請手續(xù)繁瑣，這顯然與法治行政不相適應。國外行政許可一般僅限于嚴重影響公民人身財產(chǎn)權利和社會公

13、共利益、社會風氣的行業(yè)及活動，如售酒許可，食品藥品生產(chǎn)銷售許可，土地建筑許可等等。筆者認為，行政許可的設定范圍應當與市場經(jīng)濟和社會發(fā)展相適，我國的行政許可設定范圍應當順應緩和經(jīng)濟規(guī)則，強化社會規(guī)制之趨勢，符合兼顧公共利益與個體利益之價值取向。其三，應當以法設定許可聽證程序。依法規(guī)范行政許可程序，是行政許可法制化的關鍵所在。目前行政許可程序缺乏法定性，尤其是行政許可聽證程序更是鮮有提及。因此，有必要重視行政許可程序設定特別是許可聽證程序設定，即由特定行政主體主持，在相關利害關系的參與下，針對特定的問題進行論證、辯明的程序。聽證程序具有加強政治溝通，促進政治參與，提高行政效率，防止政治腐化，消除政

14、治偏私及杜絕行政權之專橫的功能，能夠體現(xiàn)行政程序作為公正與效率整合的深層次法律價值。 2依法實施行政許可 實施行政許可是特定行政主體依法賦予特定相對方所申請的為某種行為的法律權利或法律資格的具體行政行為。行政許可作為一種重要的行政執(zhí)法行為，是將法律規(guī)定的抽象規(guī)定直接適用于具體的特定的許可申請人，這直接關系到行政許可兼顧公共利益與個體利益的價值目標能否切實得以現(xiàn)實化。依法實施許可只能由擁有法定許可權限的行政主體行使；行政許可必須符合法定程序，各法律、法規(guī)在設定行政許可時，應當分別設定相應的許可程序，或以規(guī)章及其他規(guī)范性文件依照法律、法規(guī)予以設定，違反法定的許可期限、步驟、方式要求的許可行為，應視

15、為違反法定程序而歸于無效；行政許可必須公開法定許可條件與標準，不得隨意改變許可條件或設立因人而異的條件與標準。行政許可條件與標準應當如許可程序一樣以法設定而不容許可主體內定，行政機關還應當公布法定許可條件與標準，以便于許可申請人掌握，也便于社會監(jiān)督。除此之外，行政許可收費問題的規(guī)范化也十分必要。在有些行政許可領域，許可收費甚至成為誘發(fā)行政主體與非行政主體違法設定，實施行政許可的唯一動因。部分許可機關因自己能夠消化許可費而隨意提高收費標準，漫天要價，于法無據(jù)。其實質是籍收費之名行敲詐勒索或非法攤派之實，這嚴重地侵犯了許可申請人的合法權益。因此，許可收費應當以法規(guī)定，許可費應一律上繳國庫，許可機關不得截留或私分。 3依法監(jiān)督行政許可 行政許可因其較多影響相對方的權利、義務而易于侵犯其合法權益，也更易于導致行政權力濫用、滋生腐敗，因此，依法監(jiān)督行政許可應當與行政許可的設定、實施須叟不離。筆者認為，對行政許可的法律監(jiān)督應當包括兩個層面、兩種方式的監(jiān)督，即設定行政許可的立法監(jiān)督、行政監(jiān)督與司