PPP十問十答流程解讀

1、PPP與 BOT和 BT 模式的關(guān)系PPP模式起源于上個世紀80 年代的英國， 廣義 PPP以授予私人部門特許經(jīng)營權(quán)為特征，包括 BOT等多種形式。狹義的 PPP是政府與私人部門組成特殊目的機構(gòu) (SPV) ，引入社會資本，共同設(shè)計開發(fā)， 共同承擔(dān)風(fēng)險， 全過程合作， 期滿后再移交政府的公共服務(wù)開發(fā)運營方式。PPP模式分類狹義的 PPP不僅僅是一種融資機制，是政府與私營投資機構(gòu)長期合作關(guān)系，公營和私營部門之間的合作貫穿于項目的全過程， 更是一種管理機制、 合作機制， 它與 BOT等其他模式在操作上有很大的不同。BOT與 PPP的共同點主要包括：這兩種融資模式的當(dāng)事人都包括融資人、出資人、擔(dān)保人

2、；兩種模式都是通過簽訂特許權(quán)協(xié)議使公共部門與私人企業(yè)發(fā)生契約關(guān)系的；模式都以項目運營的盈利償還債務(wù)并獲得投資回報，一般都以項目本身的資產(chǎn)作擔(dān)保抵押。兩種BOT與 PPP的區(qū)別主要包括：組織機構(gòu)設(shè)置不同，BOT模式參與項目的公共部門和私人企業(yè)之間是以等級關(guān)系發(fā)生相互作用的，PPP模式是政府、贏利性企業(yè)和非贏利性企業(yè)基于某個項目而形成的以“雙贏”或“多贏”為理念的相互合作形式，參與各方可以達到與預(yù)期單獨行動相比更為有利的結(jié)果；運行程序不同，兩種模式的不同之處主要在項目前期，PPP模式中私人企業(yè)從項目論證階段就開始參與項目，而 BOT模式則是從項目招標階段才開始參與項目， PPP模式中政府始終參入其

3、中，而在BOT模式中在特許協(xié)議簽訂之后政府對項目的影響力通常較弱。PPP模式含義PPP模式法律關(guān)系所謂法律關(guān)系是法律在調(diào)整人們行為的過程中形成的特殊的權(quán)利和義務(wù)關(guān)系?；蛘哒f，法律關(guān)系是指被法律規(guī)范所調(diào)整的權(quán)利與義務(wù)關(guān)系。 法律關(guān)系是以法律為前提而產(chǎn)生的社會關(guān)系， 沒有法律的規(guī)定， 就不可能形成相應(yīng)的法律關(guān)系。 法律關(guān)系是以國家強制力作為保障的社會關(guān)系， 當(dāng)法律關(guān)系受到破壞時， 國家會動用強制力進行矯正或恢復(fù)。 法律關(guān)系由三要素構(gòu)成，即法律關(guān)系的主體、法律關(guān)系的客體和法律關(guān)系的內(nèi)容。1、 PPP模式的政策、法規(guī)和法律近 20 年多來，隨著 PPP模式在中國的部分和全部實踐，相關(guān)政策、法規(guī)和法律逐

4、步建立健全，已初步形成具有中國特色的PPP模式的法律體系，主要包括：（ 1） 1995 年，對外貿(mào)易經(jīng)濟合作部關(guān)于以BOT方式吸引外商投資有關(guān)問題的通知( 以下簡稱通知 ) ，國家計委、電力部、交通部關(guān)于試辦外商投資特許權(quán)項目審批管理問題的通知 ( 以下簡稱聯(lián)合通知 ) ，國家外匯管理局關(guān)于境內(nèi)機構(gòu)進行項目融資有關(guān)事實的通知， 擔(dān)保法第 8 條規(guī)定：“國家機關(guān)不得為保證人，但經(jīng)過國務(wù)院批準，為使用外國政府或國際組織貸款進行轉(zhuǎn)貸的除外”；（ 2） 1999 年中華人民共和國招標投標法規(guī)定在城市進行的軌道交通、收費公路、自來水、燃氣、 熱力以及污水處理、 垃圾處理等經(jīng)營性基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)項目， 要采取

5、招標等方式選擇投資者；政府賦予中標投資者對該項目的特許經(jīng)營權(quán)；（ 3） 2001 年，國家計委關(guān)于印發(fā)促進和引導(dǎo)民間投資的若干意見的通知鼓勵和引導(dǎo)民間資本參與公益事業(yè)建設(shè)； 建設(shè)部 關(guān)于加快市政公用行業(yè)市場化進程的意見開放市政公用行業(yè)市場，建立政府特許經(jīng)營制度；倡導(dǎo)（ 4）2002 年中華人民共和國政府采購法 規(guī)定各級國家機關(guān)、 事業(yè)單位和團體組織，使用財政性資金采購依法制定的集中采購目錄以內(nèi)的或者采購限額標準以上的貨物、 工程和服務(wù)的行為適用本法；（ 5）2003 年中華人民共和國行政許可法規(guī)定有限自然資源的開發(fā)利用，有限公共資源的配置等等事項，可以設(shè)定行政許可；（ 6） 2004 年建設(shè)部

6、市政公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法（“ 126 號令”）規(guī)定在城市供水、污水處理、垃圾處理、燃氣供應(yīng)等領(lǐng)域發(fā)起大規(guī)模的項目實踐地方政府也紛紛以 126 號令為模板， 先后出臺了大量地方性法規(guī)、 政府規(guī)章及政策性文件， 用于引導(dǎo)和規(guī)范各自行政轄區(qū)范圍以內(nèi)的特許經(jīng)營項目開發(fā)。（ 7）2014 年 5 月，由國家發(fā)改委牽頭研究調(diào)研并起草的基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)特許經(jīng)營法（稿征求意見）出臺，推動基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)特許經(jīng)營立法，幾易其稿征求意見但至今尚未正式頒布；（ 8）2014 年 9 月 21 日國務(wù)院關(guān)于加強地方政府性債務(wù)管理的意見 ( 國發(fā) 43 號文 ) 提出推廣使用 PPP模式，鼓勵社會資本通過特許經(jīng)

7、營等方式， 參與城市基礎(chǔ)設(shè)施等有一定收益的公益性事業(yè)投資和運營；（ 9） 2014 年 9 月 23 日，為了拓寬城鎮(zhèn)化建設(shè)融資渠道，促進政府職能加快轉(zhuǎn)變，完善財政投入及管理方式， 財政部發(fā)布了 關(guān)于推廣運用政府和社會資本合作模式有關(guān)問題的通知 (76 號文 ) 要求大力推廣 PPP模式；（ 10）2014 年 11 月 16 日，國務(wù)院為推進經(jīng)濟結(jié)構(gòu)戰(zhàn)略性調(diào)整，加強薄弱環(huán)節(jié)建設(shè)，促進經(jīng)濟持續(xù)健康發(fā)展，迫切需要在公共服務(wù)、資源環(huán)境、生態(tài)建設(shè)、基礎(chǔ)設(shè)施等重點領(lǐng)域進一步創(chuàng)新投融資機制， 充分發(fā)揮社會資本特別是民間資本的積極作用，重點領(lǐng)域投融資機制鼓勵社會投資的指導(dǎo)意見（國發(fā)2014 60號）；出臺

8、關(guān)于創(chuàng)新（ 11）2014 年 11 月 29 日，為保證政府和社會資本合作項目實施質(zhì)量，規(guī)范項目識別、準備、采購、執(zhí)行、移交各環(huán)節(jié)操作流程，財政部印發(fā)政府和社會資本合作模式操作指南（試行）；（ 12）2014 年 12 月 2 日，為貫徹落實國務(wù)院關(guān)于創(chuàng)新重點領(lǐng)域投融資機制鼓勵社會投資的的指導(dǎo)意見（國發(fā) 2014 60 號）有關(guān)要求，鼓勵和引導(dǎo)社會投資，增強公共產(chǎn)品供給能力，促進調(diào)結(jié)構(gòu)、補短板、惠民生，發(fā)改委印發(fā)關(guān)于開展政府和社會資本合作的指導(dǎo)意見和政府和社會資本合作項目通用合同指南。2、 PPP模式的法律主體在 PPP模式中參與人至少有政府、項目公司、項目發(fā)起人、銀行或銀團（債權(quán)人）、保險

9、公司、 產(chǎn)品購買者或接受服務(wù)者以及承擔(dān)設(shè)計、 建設(shè)和經(jīng)營的有關(guān)公司等， 其法律主體的相互關(guān)系如下簡圖。PPP模式的參與主體及關(guān)系（ 1）政府部門（政府或者政府授權(quán)的部門），通常是 PPP項目的發(fā)起人，需要對項目的可行性進行分析， 并組織項目招標， 對投標的私營企業(yè)進行綜合權(quán)衡， 確定最終的項目開發(fā)主體并授予特許經(jīng)營權(quán)，并提供相關(guān)政策及融資協(xié)助等支持。（ 2）私營部門，在發(fā)起人為政府部門的 PPP項目中，與政府或者政府授權(quán)部門的投資機構(gòu)合作成立 PPP項目公司，投入的股本形成公司的權(quán)益資本。在私營部門作為發(fā)起人的PPP項目中， 負責(zé)在投標前召集 PPP項目公司成員以合同形式確定各自的出資比例和出

10、資形式并組成項目領(lǐng)導(dǎo)小組負責(zé) PPP項目公司正式注冊前的工作。（ 3）項目公司，是 PPP項目的實施者，負責(zé)投標與談判及從政府或授權(quán)機構(gòu)獲得建設(shè)和經(jīng)營項目的特許權(quán)， 負責(zé)項目從融資、 設(shè)計、建設(shè)和運營直至項目最后的移交等全過程的運作，項目特許期結(jié)束，經(jīng)營權(quán)或所有權(quán)轉(zhuǎn)移時，PPP項目公司清算并解散。（ 4）銀行等金融機構(gòu)，主要包括國際金融機構(gòu)、商業(yè)銀行、信托投資機構(gòu)等，在項目公司或其參與者提供履約保函或擔(dān)保函的前提下向項目提供貸款， 并通常要求公司質(zhì)押在銀行的帳戶等。PPPPPP項目（ 5）咨詢公司，利用PPP項目方面豐富的經(jīng)驗和案例為PPP項目其它參與方提供項目運作的指導(dǎo)和咨詢意見，主要工作包

11、括組織盡職調(diào)查、設(shè)計基礎(chǔ)設(shè)施PPP項目方案， 設(shè)計項目交易結(jié)構(gòu)和招商程序，設(shè)定邊界條件、遴選標準等，建立財務(wù)模型并進行商業(yè)預(yù)測分析，編制招商文件， 組織實施招標或競爭性談判等公開競爭性招商程序，參與商務(wù)談判及協(xié)助簽訂項目特許經(jīng)營協(xié)議等。（ 6）其它參與方，包括設(shè)計單位、保險公司、運營公司、建設(shè)單位、材料供應(yīng)商等也都在 PPP模式運作過程中發(fā)揮者重要的作用。3、 PPP模式的法律文本體系PPP模式法律主體的權(quán)利與義務(wù)由相關(guān)PPP合同文本進行約定，并形成比較復(fù)雜的法律文本體系，一般認為由以下三個方面組成：基礎(chǔ)交易合同體系，主要解決商務(wù)層面事宜，包括項目建設(shè)相關(guān)合同、項目運營管理相關(guān)合同和供應(yīng)合同及

12、產(chǎn)品銷售合同等法律文本；融資合同體系， 主要解決資金安排、資本層面事宜， 包括 SPV章程和股東間協(xié)議等SPV設(shè)立文件，主要涉及合作方作為股東在公司層面的權(quán)利與義務(wù)及決策機制，也涉及 SPV在融資方面的相關(guān)事宜； 特許權(quán)協(xié)議， 是 PPP法律文本最為重要的內(nèi)容，在 PPP文本體系中具有協(xié)調(diào)機制性質(zhì)，是PPP模式能夠有效吸引私人資本并成功運行的關(guān)鍵。從實務(wù)上也有人將PPP項目基本文件結(jié)構(gòu)分類如下：政府授權(quán)簽約部門和投資人之間的特許經(jīng)營協(xié)議或地位類似的項目主協(xié)議，以及項目運營過程中的產(chǎn)品/ 服務(wù)購買協(xié)議；投資人和融資機構(gòu)之間的協(xié)議；投資人成立項目公司的文件；投資人建設(shè)、運營項目的協(xié)議。財政部政府和

13、社會資本合作模式操作指南（試行）則規(guī)定： 合同體系主要包括項目合同、股東合同、融資合同、工程承包合同、運營服務(wù)合同、原料供應(yīng)合同、產(chǎn)品采購合同和保險合同等。有鑒于目前 PPP模式實踐中法律文本體系的模糊， 2014 年 11 月 26 日國務(wù)院發(fā)布關(guān)于創(chuàng)新重點領(lǐng)域投融資機制鼓勵社會投資的指導(dǎo)意見 ( “國發(fā) 60 號文” ) ，并采用財政部對 PPP的定義“政府和社會資本合作”， 將 PPP模式定位為一種創(chuàng)新的投融資模式， 更強調(diào) PPP項目合同的重要性，并要求政府有關(guān)部門要制定管理辦法，盡快發(fā)布標準合同范本，由此規(guī)范合作關(guān)系保障各方利益。近日，財政部印發(fā)政府和社會資本合作模式操作指南（試行）

14、從 PPP項目識別、準備、采購、執(zhí)行、移交各環(huán)節(jié)操作流程等方面提出操作層面的具體要求，發(fā)改委印發(fā)關(guān)于開展政府和社會資本合作的指導(dǎo)意見和政府和社會資本合作項目通用合同指南從PPP模式的遵循原則、適用范圍、模式選擇、工作機制、項目流程與管理、 政策保障、 合同管理等方面提出具體指導(dǎo)意見。據(jù)LCB綜合解決方案 的總結(jié)歸納，PPP項目涉及以下主要文件：4、 PPP模式的項目合同（ 1）項目合同主要內(nèi)容財政部政府和社會資本合作模式操作指南（試行）明確指出：項目合同是最核心的法律文件。 項目邊界條件是項目合同的核心內(nèi)容，主要包括權(quán)利義務(wù)、 交易條件、 履約保障和調(diào)整銜接等邊界； 權(quán)利義務(wù)邊界主要明確項目資

15、產(chǎn)權(quán)屬、社會資本承擔(dān)的公共責(zé)任、政府支付方式和風(fēng)險分配結(jié)果等；交易條件邊界主要明確項目合同期限、項目回報機制、收費定價調(diào)整機制和產(chǎn)出說明等；履約保障邊界主要明確強制保險方案以及由投資競爭保函、建設(shè)履約保函、 運營維護保函和移交維修保函組成的履約保函體系；調(diào)整銜接邊界主要明確應(yīng)急處置、臨時接管和提前終止、合同變更、合同展期、項目新增改擴建需求等應(yīng)對措施。發(fā)改委政府和社會資本合作項目通用合同指南相比財政部 政府和社會資本合作模式操作指南（試行）原則規(guī)定而言，對項目合同的規(guī)定更為具體并具有操作性，其PPP模式的項目合同共設(shè)置15個模塊、 86 項條款，適用于不同模式合作項目的投融資、建設(shè)、運營和服務(wù)

16、、移交等階段，具有較強的通用性。所有模式項目合同的正文都應(yīng)包含總則、合同主體、合作關(guān)系、項目前期工作、收入和回報、不可抗力和法律變更、合同解除、違約處理、爭議解決，以及其他約定等10 個通用模塊，其他模塊可根據(jù)實際需要靈活選用。（ 2）項目合同的性質(zhì)PPP模式的項目合同是最重要的法律文件。在采用PPP模式的國家中，對 PPP協(xié)議的性質(zhì)存在很大爭議。 有觀點認為 PPP特許權(quán)協(xié)議是典型的行政合同，也有觀點認為 PPP特許權(quán)協(xié)議的性質(zhì)是民事合同。 主流觀點認為PPP協(xié)議中反映了公共部門與私人部門之間對于公共服務(wù)的買賣合同關(guān)系， 還反映了私人部門作為公共服務(wù)的生產(chǎn)者和經(jīng)營者與公共部門作為公共服務(wù)市場

17、的監(jiān)管者之間的管理與被管理關(guān)系，應(yīng)屬于兼具公法和私法性質(zhì)的混合合同，雙方當(dāng)事人應(yīng)同時受到公法和私法原則約束。財政部政府和社會資本合作模式操作指南（試行）規(guī)定：在項目實施過程中，按照項目合同約定， 項目實施機構(gòu)、 社會資本或項目公司可就發(fā)生爭議且無法協(xié)商達成一致的事項，依法申請仲裁或提起民事訴訟。社會資本或項目公司對政府職能部門的行政監(jiān)管處理決定不服的， 可依法申請行政復(fù)議或提起行政訴訟。發(fā)改委 基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)特許經(jīng)營法（征求意見稿） 關(guān)于法律救濟措施指出： 特許經(jīng)營者與實施機關(guān)就特許經(jīng)營協(xié)議發(fā)生爭議并難以協(xié)商達成一致的，可以依法提起民事訴訟或仲裁。特許經(jīng)營者對行政管理部門就特許經(jīng)營活動作出

18、的具體行政行為不服的，可以依法提起行政復(fù)議或行政訴訟。發(fā)改委政府和社會資本合作項目通用合同指南對爭議解決具體提出協(xié)商、 調(diào)解和仲裁或訴訟三種方式與途徑，在協(xié)商或調(diào)解不能解決的爭議，合同各方可約定采用仲裁或訴訟方式解決。對于 PPP特許經(jīng)營協(xié)議兼具公法和私法性質(zhì)，我國現(xiàn)行行政訴訟制度有必要對之進行相應(yīng)修改， 否則，難以適應(yīng)依據(jù)行政訴訟制度來解決PPP特許經(jīng)營協(xié)議糾紛。從以上立法角度來看，一般的 PPP特許經(jīng)營合同糾紛宜依法提起民事訴訟或仲裁，特殊的具體行政行為糾紛宜依法提起行政復(fù)議或行政訴訟。由于 PPP模式涉及比較復(fù)雜和十分專業(yè)性的問題，普通的民事訴訟或仲裁或行政訴訟實際上何難作出判決，國外特

19、別是英美法系國家，通常是通過立法成立獨立性管制機構(gòu)來實現(xiàn)。PPP模式風(fēng)險防范風(fēng)險因素是一種不確定性因素， 是損失的可能性或概率性事由。 由于 PPP模式投資規(guī)模大持續(xù)時間長， 涉及政府和社會資本不同的特點， 密切相關(guān)社會公共利益， 因此 PPP模式的也存在比較復(fù)雜的風(fēng)險因素， 能否有效控制 PPP模式的風(fēng)險是一個重點難點問題。 對此， 國發(fā) 60 號文要求對 PPP“充分論證，完善合同設(shè)計，健全糾紛解決和風(fēng)險防范機制。建立獨立、透明、可問責(zé)、 專業(yè)化的 PPP項目監(jiān)管體系， 形成由政府監(jiān)管部門、 投資者、 社會公眾、專家、媒體等共同參與的監(jiān)督機制”。1、風(fēng)險防范原則PPP模式風(fēng)險防范應(yīng)把握幾個

20、原則：其一是風(fēng)險識別，沒有項目風(fēng)險識別則沒有項目風(fēng)險控制； 其二是風(fēng)險論證及評估， 風(fēng)險論證及評估是風(fēng)險對策的決策依據(jù)； 其三是風(fēng)險承擔(dān)原則， 合理的風(fēng)險承擔(dān)原則是 PPP模式的重要特征； 其四是風(fēng)險防范措施， 風(fēng)險防范措施是否科學(xué)到位關(guān)系項目的成?。?其五是風(fēng)險與收益及回報掛鉤， 在承擔(dān)風(fēng)險的同時應(yīng)獲得相應(yīng)的回報；其六是風(fēng)險防范監(jiān)督機制，必須從技術(shù)、組織、計劃實施、內(nèi)外參與、法律責(zé)任等方面建立健全風(fēng)險防范監(jiān)督機制。2、風(fēng)險識別、分擔(dān)及應(yīng)對（ 1）風(fēng)險識別PPP模式周期長、投資大、成本高、風(fēng)險多且風(fēng)險后果損失大，風(fēng)險的辨識與合理分配是成功運用 PPP模式的關(guān)鍵。 PPP模式風(fēng)險因素分類（風(fēng)險識

21、別）有多種，主要風(fēng)險因素如下圖表。PPP融資項目風(fēng)險因素（ 2）風(fēng)險分擔(dān)根據(jù)財政部 關(guān)于推廣運用政府和社會資本合作模式有關(guān)問題的通知（財金 201476號）規(guī)定， PPP項目的風(fēng)險分配按照“風(fēng)險由最適宜的一方來承擔(dān)”。PPP項目風(fēng)險分配應(yīng)該遵從的三條主要原則包括: 對風(fēng)險最有控制力的一方控制相應(yīng)的風(fēng)險；承擔(dān)的風(fēng)險程度與所得回報相匹配；承擔(dān)的風(fēng)險要有上限。通過風(fēng)險分擔(dān)實現(xiàn)兩個功能: 風(fēng)險分配的結(jié)果可以減少風(fēng)險發(fā)生的概率、風(fēng)險發(fā)生后造成的損失以及風(fēng)險管理成本；各方有能力控制分配給自己的風(fēng)險, 并為項目的成功而有效地工作。一般說來，項目設(shè)計、建設(shè)、財務(wù)、運營維護等商業(yè)風(fēng)險原則上由社會資本承擔(dān)，政策、

22、法律和最低需求風(fēng)險等由政府承擔(dān)。政府須承擔(dān)監(jiān)管（政治）、保護公共利益（社會）的風(fēng)險，在政府負責(zé)向用戶直接收費的情況下，還需承擔(dān)購買服務(wù) / 或取或付（財務(wù)）的風(fēng)險。投資人須承擔(dān)建設(shè)、運營、技術(shù)、產(chǎn)品和服務(wù)質(zhì)量的風(fēng)險以及股本投入和融資風(fēng)險。融資機構(gòu)：須承擔(dān)貸款回收的風(fēng)險。（ 3）風(fēng)險應(yīng)對PPP項目風(fēng)險的應(yīng)對策略主要包括：風(fēng)險回避、風(fēng)險自留、風(fēng)險控制、風(fēng)險轉(zhuǎn)移。其主要含義為：風(fēng)險回避是指在完成項目風(fēng)險分析與評價后, 如果發(fā)現(xiàn)項目風(fēng)險發(fā)生的概率很高, 而且可能的損失也很大 , 又沒有其他有效的對策來降低風(fēng)險時 , 應(yīng)采取放棄項目、放棄原有計劃或改變目標等方法 , 使其不發(fā)生或不再發(fā)展 , 從而避免可

23、能發(fā)生的潛在損失； 風(fēng)險自留是指項目風(fēng)險保留在風(fēng)險管理主體內(nèi)部, 通過采取內(nèi)部控制措施來化解風(fēng)險或者對這些保留下來的項目風(fēng)險不采取任何措施；風(fēng)險控制指采取一種主動、積極的風(fēng)險對策，可分為預(yù)防損失和減少損失兩個方面，風(fēng)險控制方案都應(yīng)當(dāng)是預(yù)防損失措施和減少損失措施的有機結(jié)合， 風(fēng)險控制計劃系統(tǒng)一般應(yīng)由預(yù)防計劃、災(zāi)難計劃和應(yīng)急計劃三部分組成；當(dāng)有些風(fēng)險無法回避 , 必須直接面對, 而以自身的承受能力又無法有效的承擔(dān)時，通過某種方式將某些風(fēng)險的后果連同應(yīng)對的權(quán)利和責(zé)任轉(zhuǎn)移給他人。PPP模式中政府職能及信用風(fēng)險防范1、 PPP模式中政府職能PPP模式中政府是最重要法律主體。在 PPP模式中政府和私人投資

24、者形成的是彼此平等的合作伙伴關(guān)系，政府為提供公共服務(wù)中的監(jiān)督者、指導(dǎo)者以及合作者角色。政府應(yīng)承擔(dān)的職能包括：項目選擇和開發(fā)主體確定、項目保證、項目監(jiān)督、直接投資和貸款、提供信用擔(dān)保和承擔(dān)項目風(fēng)險等。PPP模式下政府發(fā)揮以上職能的作用主要為以下幾方面：（ 1）降低政治社會風(fēng)險。政治風(fēng)險至少可包括三類：其一是國家風(fēng)險，如政治體制的崩潰，對項目實行國有化等； 其二是國家政治、 經(jīng)濟政策的穩(wěn)定性風(fēng)險， 如稅收制度的變更；其三是社會治安及公眾利益和公眾參與尤其是環(huán)境保護意識增強所產(chǎn)生的風(fēng)險。（ 2）提供政策法律保障。 政府制定一套完善、 完備的相關(guān)法律法規(guī)建設(shè)是此模式順利，有效運行的基礎(chǔ)和前提。PPP法

25、律的基本框架主要包括：關(guān)于PPP模式的適用范圍、設(shè)立程序、招投標和評標程序、特許權(quán)協(xié)議、風(fēng)險分擔(dān)、權(quán)利與義務(wù)、監(jiān)督與管理以及爭議解決方式和適用法律等方面。PPP作為一種合同式的投資方式，涉及擔(dān)保、稅收、外匯、合同、特許權(quán)等諸多方面，政府需要制定一套完善、完備的相關(guān)法規(guī)與政策，并盡可能預(yù)見未來可能的變化而留有調(diào)整的余地， 比如稅負方面的調(diào)整和修改、環(huán)保標準和要求的變化、法律的修改、 勞資關(guān)系的調(diào)整、土地租讓政策的變化以及其他政府宏觀經(jīng)濟政策的變化等，由此保障 PPP項目在合同期限內(nèi)的政策穩(wěn)定性，使PPP項目得以順利而有效運行。（ 3）提供一定外在條件支持。政府應(yīng)在物質(zhì)方面應(yīng)保障項目所需的原材料供

26、應(yīng)、提供可使用的勞動力等輔助性設(shè)施保障；提供一定的稅收、外匯、 土地使用等優(yōu)惠政策；通過簡化審批手續(xù)和過程， 提高政府效率， 成立協(xié)調(diào)小組等來規(guī)范服務(wù)及提高行政效率； 防止在一定區(qū)域的同類項目競爭、知識產(chǎn)權(quán)和其他秘密信息提供保護。（ 4）依法進行合作與監(jiān)督。特殊目標公司依據(jù)特許合同約定負責(zé)籌資、建設(shè)及經(jīng)營，政府遵循合作與信任、 平等互惠原則對具體項目的具體實施過程中遇到的問題和障礙提供必要的支持和參與問題的解決，只要特殊目標公司按照特許權(quán)合同和有關(guān)法律從事投資建設(shè)經(jīng)營活動，政府就應(yīng)充分給予建設(shè)經(jīng)營的自主權(quán)。但是，PPP模式不同于傳統(tǒng)的承包做法，也不同于完全的私有化，政府依法監(jiān)督使特殊目標公司依

27、據(jù)合同約定和法律規(guī)定滿足公共產(chǎn)品或服務(wù)需求仍然是必要的，政府監(jiān)管主要分為事前準入監(jiān)管、事中過程監(jiān)管和事后績效監(jiān)管三類并貫穿于整個過程。（ 5）政府提供必要金融支持。PPP模式一般投資大、回報周期長，政府需要提供必要的金融資金支持。政府通常與提供貸款的金融機構(gòu)達成一個直接協(xié)議，但是， 這個協(xié)議不是對項目進行擔(dān)保， 而是向借貸機構(gòu)承諾將按與特殊目標公司簽訂的合同支付有關(guān)費用，由此使特殊目標公司能比較順利地獲得金融機構(gòu)的貸款。（ 6）設(shè)計合理的收益與風(fēng)險承擔(dān)機制。政府根據(jù)項目的財務(wù)特點確立合理的所謂交易結(jié)構(gòu)是民營資本的進入的必要條件( 圖表 9 PPP項目收費機制分類 ), 風(fēng)險分擔(dān)機制則是 PPP

28、項目的核心。 一般通過對項目現(xiàn)金流進行預(yù)測和測算分析判斷項目自身的收入能否覆蓋所有的支出并實現(xiàn)基本的回報要求， 再按照“最優(yōu)風(fēng)險分配原則”對項目風(fēng)險在各相關(guān)主體間進行分配，由此使社會投資人獲得與風(fēng)險水平相匹配的收益。PPP項目收費機制分類（ 7）提供審慎的承諾。PPP模式周期比較長，在具體項目承諾上政府應(yīng)謹慎。政府的承諾要合理合法，并建立在對未來環(huán)境變化和風(fēng)險因素客觀評估的基礎(chǔ)上，尤其是對回報率、收費標準、 終止合同條件、匯率和利率變化等事項的承諾方面，預(yù)留調(diào)整空間并設(shè)計合理合法的調(diào)整機制，由此既可保證項目生產(chǎn)或運營的可持續(xù)性，使社會投資人的投資成本及運營成本得以補償并獲得合理回報，又避免政府

29、失信違約或?qū)PP項目監(jiān)管的被動局面。2、信用風(fēng)險防范根據(jù)不同的風(fēng)險采取不同的風(fēng)險歸屬，并采取有針對性的應(yīng)對辦法，相關(guān)的研究成果及實踐經(jīng)驗已比較豐富， 在此僅就最根本的信用風(fēng)險防范進行探討。 因為 PPP模式的一個重要特征是“伙伴關(guān)系”，信用風(fēng)險是所有風(fēng)險中最首要的。信用風(fēng)險不單指政府信用， 也包括社會資本投資人的信用， 指 PPP模式中政府與社會資本雙方履約的意愿與能力及其信用保證結(jié)構(gòu)的效用。相比而言，政府信用風(fēng)險占主要地位，主要源于某些地方政府官員為了提升政績， 在短期利益的驅(qū)使下， 通過過高的固定投資回報率，過高的收費標準， 過長的特許經(jīng)營期以吸引民營資本， 但最終又因公共機構(gòu)缺乏承受能

30、力，產(chǎn)生信用風(fēng)險。投資人信用指所選擇的投資人在誠信、實力、資質(zhì)、經(jīng)驗等方面存在問題，事后違約的風(fēng)險也會漸漸膨脹起來。（ 1）政府本身應(yīng)防止失信政府應(yīng)首先增強自身的法治和契約意識，依法行政；要認真做好項目前期論證工作，除傳統(tǒng)的項目評估論證外，還要積極借鑒物有所值（ Value for Money， VFM）評價理念和方法；選擇的項目力求有穩(wěn)定的收益作保證， 并與當(dāng)?shù)刎斄徒?jīng)濟發(fā)展承擔(dān)能力相匹配 要充分考慮未來長期的變化因素作出相關(guān)審慎的承諾，避免失信違約。 （ 2）社會資本應(yīng)做好對政府的調(diào)研首先要重視良好投資環(huán)境考察，當(dāng)?shù)厝宋乃刭|(zhì)、 法律環(huán)境、 政府效率、政府對私營企業(yè)支持政策、財政經(jīng)濟實力、人

31、民生活富裕程度及購買力、城市現(xiàn)有的基礎(chǔ)設(shè)施水平等，均屬于評估投資環(huán)境風(fēng)險的重要內(nèi)容；也要重視項目運營及商業(yè)模式的可行性，某個領(lǐng)導(dǎo)個人關(guān)系及其缺乏客觀依據(jù)的承諾上；切勿追求高額回報或?qū)㈨椖砍晒^分依賴與要重視依靠雙方簽訂的合同來防控風(fēng)險，PPP項目法律關(guān)系比較復(fù)雜，國外PPP項目的法律文件如一本書， 而中國一個 PPP項目就幾頁紙， 沒有完備的合同法律文件導(dǎo)致各方責(zé)任約定不夠明晰，難以防范政府信用風(fēng)險。（ 3）政府要全面評估社會資本政府應(yīng)把握各類參與 PPP項目的社會資本投資人 （國有企業(yè)、 外資企業(yè)以及民營企業(yè)等）的優(yōu)勢與劣勢特點，參照項目性質(zhì)來選擇社會資本投資人；應(yīng)客觀評估社會資本投資人的融

32、資能力和資金來源；對比投標方案選擇其中最符合項目要求且投資金額最小的單位作為私營合作伙伴 應(yīng)遵循公開、 公平、 公正和公共利益優(yōu)先的原則選擇社會資本投資人， 在政府招標過程中應(yīng)重視發(fā)揮中介機構(gòu)（包括行業(yè)協(xié)會、開戶銀行、咨詢公司、會計師和律師）作用，避免腐敗因素導(dǎo)致的企業(yè)信用風(fēng)險。PPP操作十問十答PPP項目公司是為實施PPP項目這一特殊目的而設(shè)立的公司，通常作為項目建設(shè)的實施者和運營者而存在，因此，也常常被稱作“特別目的載體”（ SpecialPurpose Vehicle ，簡稱 SPV）。1、 PPP項目公司是個怎樣的組織？PPP項目公司是為實施PPP項目這一特殊目的而設(shè)立的公司?，通常作

33、為項目建設(shè)的實施者和運營者而存在，因此，也常常被稱作“特別目的載體”（Vehicle ，簡稱 SPV）。 ?Special PurposePPP項目公司是依法設(shè)立的自主運營、自負盈虧的具有獨立法人資格的經(jīng)營實體，作為 PPP項目合同及項目其他相關(guān)合同的簽約主體，負責(zé)項目的具體實施。項目投資人通過股東協(xié)議明確項目公司的設(shè)立和融資、經(jīng)營范圍、 股東權(quán)利、 股東承諾、 股東的商業(yè)計劃、股權(quán)轉(zhuǎn)讓等事宜。2、 PPP項目中的項目公司是否必需？PPP項目公司的設(shè)立完全遵循自愿的原則，現(xiàn)有的政策法規(guī)并未對此進行強制性約束，參與 PPP項目的政府和社會資本可自行協(xié)商是否成立項目公司。在 PPP上位法體系尚未建

34、立的背景下， 2015 年六部委聯(lián)合發(fā)布的基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法 被視為 PPP的“基本法”， 第十六條規(guī)定“實施機構(gòu)應(yīng)當(dāng)在招標和談判文件中載明是否要求成立特許經(jīng)營項目公司”， 表明開展特許經(jīng)營類項目可根據(jù)項目實際自行選擇是否成立項目公司。2014 年財政部印發(fā)的政府和社會資本合作模式操作指南（試行）第二十三條規(guī)定： “社會資本可依法設(shè)立項目公司。政府可指定相關(guān)機構(gòu)依法參股項目公司。項目實施機構(gòu)和財政部門 （政府和社會資本合作中心）應(yīng)監(jiān)督社會資本按照采購文件和項目合同約定，按時足額出資設(shè)立項目公司?！北砻髫斦坎⑽磸娦幸笤O(shè)立PPP項目公司， 社會資本認為有需要可發(fā)起設(shè)立，但要依法

35、合規(guī)；當(dāng)社會資本認為沒有必要時，亦可不設(shè)立。因此， SPV是個靈活的機制且可有可無。3、為何大部分PPP項目會選擇設(shè)立項目公司？雖然，對于 PPP項目公司的設(shè)立并未硬性規(guī)定，但是在實際操作中，絕大部分 PPP 項目都是通過設(shè)立 SPV這一特殊目的載體，負責(zé)資本金投資、 項目融資、建設(shè)、運營期的運營及維護、財務(wù)管理等事宜，保證 PPP項目正常通行運營。原因有三：一是表外融資。 從政府角度看， 推廣 PPP模式的一大動機是緩解地方財政壓力，成立 PPP項目公司后， 政府并未控股或未實際控制該公司行為， 因此，政府參股項目公司的投資直接顯示為對外投資， 后續(xù) PPP項目公司融通資金后， 亦不需計入政

36、府的資產(chǎn)負債表中，可使這部分的負債“脫表”， 有效減輕政府負債， 與尚未剝離的地方融資平臺融資后直接計入負債項的會計核算方式不太相同。二是有限追索， 風(fēng)險隔離。 項目公司的設(shè)立一定程度上能實現(xiàn)項目風(fēng)險的隔離，一旦出現(xiàn)風(fēng)險， 債權(quán)人只能向PPP項目公司進行有限追索而不會影響到投資人的資產(chǎn)（投資人為項目公司對外融資提供擔(dān)保?的 ?除外）。三是明確權(quán)責(zé)利。設(shè)立項目公司后，會對各參與方的出資責(zé)任、相關(guān)權(quán)利和義務(wù)進行合理的分配，權(quán)責(zé)利十分明晰。?4、誰是 PPP項目公司的設(shè)立主體？PPP項目公司雖非必需， 但是卻時常被采用， 縱觀現(xiàn)有的 PPP項目公司， 可分為兩類：一是由社會資本 （可以是一家企業(yè)，

37、也可以是多家企業(yè)組成的聯(lián)合體） 按照市場化運作原則出資設(shè)立， 負責(zé)項目的融資、 建設(shè)、運營等事項； 二是由政府和社會資本共同出資成立，或者社會資本設(shè)立項目公司后由政府指定機構(gòu)依法參股項目公司，政府和社會資本共同承擔(dān) PPP項目的全生命周期的各項事宜，確保PPP項目順利運作實施。5、政府參與PPP項目公司組建時有哪些注意事項？但是在上述第二種情況下，由政府或指定機構(gòu)參與PPP項目公司時，必須注意的是，政府在項目公司中持有股權(quán)比例應(yīng)當(dāng)?shù)陀?0%且不具有實際控制力及管理權(quán)。表明在PPP模式中，政府職能發(fā)生了轉(zhuǎn)變， 不再是傳統(tǒng)的基礎(chǔ)設(shè)施和公共服務(wù)的提供者，而是身兼“裁判員”和“運動員”的雙重身份，政府

38、不具有實際控制力及管理權(quán)凸顯了PPP項目公司市場化運作理念。6、 PPP項目公司應(yīng)為何種公司組織形式？有限責(zé)任公司還是股份有限責(zé)任公司？目前尚未有文件明確規(guī)定項目公司的類型和組織形式， 但是已成立的 PPP項目公司多為有限責(zé)任公司， 股東以其出資額為限對公司承擔(dān)責(zé)任， 公司以其全部資產(chǎn)對公司的債務(wù)承擔(dān)責(zé)任。這主要是考慮到在PPP項目中，雖然是項目公司作為項目的直接實施主體和項目合同的簽署主體， 但 PPP項目的實施仍主要依賴于社會資本自身的資金和技術(shù)實力。項目公司自身或其母公司的股權(quán)結(jié)構(gòu)發(fā)生變化，可能會導(dǎo)致不合適的主體成為PPP項目的投資人或?qū)嶋H控制人，進而有可能影響項目的實施。因此，在實踐中

39、，政府方往往會通過鎖定期、股權(quán)受讓方主體資格對社會資本股權(quán)變更進行限制。在鎖定期內(nèi)， 未經(jīng)政府批準， 社會資本不得轉(zhuǎn)讓其直接或間接持有的項目公司的股權(quán)。即需要約定一個鎖定期，在此期間社會資本的股權(quán)變更會受到限制。這與股份有限責(zé)任公司可以自由對外轉(zhuǎn)讓股權(quán)的特征不符，因此，在公司法的約束下， PPP項目公司多為有限責(zé)任公司。7、 PPP項目公司的注冊資本和項目資本金有何區(qū)別？注冊資本和項目資本是兩個不同的概念。 如前所述， PPP項目公司多為有限責(zé)任公司，按照公司法 第二十六條規(guī)定： “有限責(zé)任公司的注冊資本為在公司登記機關(guān)登記的全體股東認繳的出資額。 ”即項目公司的注冊資本實行認繳登記制， 股東可自主約定認繳出資額、出資方式、出資期限等，并記載于公司章程。同時， PPP項目常常伴隨著大量的固定資產(chǎn)投資，必須滿足固定投資項目資本金的要求， 2015 年