第五篇 爭議的預(yù)防

1、第五篇第五篇 爭議的預(yù)防與處理爭議的預(yù)防與處理本篇主要內(nèi)容本篇主要內(nèi)容l第十六章 貨物的檢驗l第十七章 索賠l第十八章 不可抗力l第十九章 仲裁第十六章第十六章 貨物的檢驗貨物的檢驗一、貨物檢驗的含義一、貨物檢驗的含義 貨物檢驗，又稱商品檢驗（Commodity Inspection）是指商品檢驗檢疫機構(gòu)對進出口商品的質(zhì)量、數(shù)量（重量）和包裝進行檢驗和鑒定，以確定其是否符合合同規(guī)定；或在進出口商品發(fā)生殘缺、短缺時進行檢驗和鑒定，以確定其原因和責(zé)任的歸屬，并出具商品檢驗證明的活動?！舅伎肌可唐窓z驗檢疫有何作用和意義？二、商品檢驗的作用二、商品檢驗的作用l1.商品檢驗結(jié)果可以作為雙方交接貨物、銀行

2、結(jié)算和處理索賠的必要依據(jù)；l2.商品檢驗結(jié)果可以作為進出口通關(guān)的有效憑證以及征收和減免關(guān)稅的有效依據(jù)；l3.提高出口商品質(zhì)量的提高，增強出口商品國際市場競爭能力。三、檢驗時間和地點三、檢驗時間和地點l（一）在出口國檢驗 也稱為“離岸品質(zhì)、離岸重量”（Shipping Quality and Shipping Weight ）, 即貨物在裝船前或裝運時，由買賣雙方約定的商檢機構(gòu)檢驗貨物，并以其檢驗貨物后出具的檢驗證明作為貨物品質(zhì)、重量或數(shù)量的最后依據(jù)。采用該種檢驗方式，只要檢驗時貨物的品質(zhì)、重量或數(shù)量與合同相符，買方日后對貨物無權(quán)提出異議。因此，買方一般不接受“離岸品質(zhì)、離岸重量”。案例案例l廣

3、東某進出口公司與泰國某商人以CFR價格術(shù)語 達成一筆出口交易，合同規(guī)定商品重量為18000公噸，每公噸150美元，信用證支付方式付款，商品檢驗條款規(guī)定：“貨物在裝船前，由廣州出入境檢驗檢疫局對貨物進行檢驗，并以其檢驗貨物后出具的檢驗證明作為貨物品質(zhì)、重量的最后依據(jù)?！痹撨M出口公司按合同規(guī)定裝運出口，并已交單議付。不久，收到泰商因貨物品質(zhì)與合同規(guī)定不符而向該進出口公司提出索賠的電傳通知及目的港檢驗機構(gòu)出具的檢驗證明。l問：泰商的索賠是否有理？為什么？案例分析案例分析l泰商的索賠無理。l本案中，根據(jù)商品檢驗條款的規(guī)定，這說明廣州出入境檢驗檢疫局出具的檢驗證明是確定交貨品質(zhì)和重量的最后依據(jù)，只要出具

4、的檢驗證明符合雙方簽訂的合同要求，貨到目的港即使其質(zhì)量與合同規(guī)定的不符，泰商也無權(quán)向該進出口公司提出索賠。l（二）在進口國檢驗 也稱為“到岸品質(zhì)、到岸重量”（Landed Quality and Landed Weight）,即貨物在卸貨后，由買賣雙方約定的商檢機構(gòu)檢驗貨物，并以其檢驗貨物后出具的檢驗證明作為貨物品質(zhì)、重量或數(shù)量的最后依據(jù)。采用該種方式，賣方必須承擔(dān)貨物運輸途中的風(fēng)險，擔(dān)心買方以到達目的港或目的地后貨物的品質(zhì)、重量或數(shù)量與合同不符而拒付貨款。因此，賣方一般不接受“到岸品質(zhì)、到岸重量”。l（三）在出口國檢驗，進口國復(fù)驗 以裝運港或裝運地的檢驗證書作為收付貨款的依據(jù)，貨物運到目的港

5、或目的地后買方有復(fù)驗權(quán)。除非另有約定，買方有權(quán)要求合理的機會檢驗貨物，在這之前，不能認為買方已經(jīng)接受貨物，也沒有失去拒收貨物的權(quán)利。如果買方收到貨物后未經(jīng)復(fù)驗便先行使用，此后，發(fā)現(xiàn)貨物的品質(zhì)、重量或數(shù)量與合同規(guī)定不符就不能提出索賠。案例案例l我某茶葉進出口公司與印度某貿(mào)易公司簽訂出口一批茶葉的買賣合同，訂約時，印度該貿(mào)易公司告知茶葉進出口公司該批貨物要轉(zhuǎn)銷英國，并要求茶葉進出口公司在包裝上根據(jù)英國市場作特別處理。當(dāng)茶葉到達印度后，為趕上船期，印度該貿(mào)易公司立即轉(zhuǎn)運英國。事后，印度該貿(mào)易公司來電稱，茶葉進出口公司提供的茶葉凈重短少，并提供由英國商檢機構(gòu)簽發(fā)的在英國檢驗的證明書，向茶葉進出口公司提

6、出索賠。l問：印度該貿(mào)易公司的索賠是否有理？為什么？案例分析案例分析l印度該貿(mào)易公司的索賠有理。l公約第38條第3款規(guī)定：“如果貨物在運輸途中改運或買方須再發(fā)運貨物，沒有合理機會加以檢驗，而賣方在訂立合同時已知道或理應(yīng)知道這種改運或在發(fā)運的可能性，檢驗可推遲到貨物到達新目的地后進行?！眑根據(jù)上述規(guī)定，印度該貿(mào)易公司提交的英國檢驗證書應(yīng)是有效的。四、檢驗機構(gòu)四、檢驗機構(gòu) 檢驗機構(gòu)是指接受委托對商品進行檢驗或公正鑒定的專門機構(gòu)。檢驗機構(gòu)的分類官方檢驗機構(gòu) 是由國家或地方政府設(shè)立，對進出口商品實施檢驗檢疫和監(jiān)督管理的機構(gòu)。半官方檢驗機構(gòu) 是指某些有一定權(quán)威，由國家政府授權(quán)其代表政府行使某項商品檢驗或

7、某一方面檢驗管理工作的民間檢驗機構(gòu)。非官方的檢驗機構(gòu) 是由私人或同業(yè)公會、協(xié)會等開設(shè)的、具有專業(yè)檢驗鑒定技術(shù)能力的檢驗機構(gòu)（公證人、公證行）。l出入境檢驗檢疫機構(gòu)的基本任務(wù)l1.實施法定檢驗 是指出入境檢驗檢疫機構(gòu)依據(jù)國家法律、行政法規(guī)，對規(guī)定的進出口商品或有關(guān)的檢驗檢疫項目實施強制性的檢驗或檢疫。法定檢驗的范圍免檢商品l2.對法定檢驗以外的商品實施抽查檢驗l3.對進出口商品的質(zhì)量和檢驗工作實施監(jiān)督管理五、檢驗證書五、檢驗證書 進出口商品經(jīng)商檢機構(gòu)檢驗、鑒定后出具的證明文件，稱為檢驗證書（Inspection Certificate ）。檢驗證書的種類 檢驗鑒定類證書、食品衛(wèi)生類證書、獸醫(yī)類證

8、書、動物檢驗檢疫類證書、植物檢疫類證書、運輸工具檢驗檢疫類證書、檢疫處理類證書、進口貨物檢驗檢疫類證書六、檢驗標(biāo)準(zhǔn)和方法六、檢驗標(biāo)準(zhǔn)和方法l（一）檢驗標(biāo)準(zhǔn) 是指檢驗機構(gòu)從事檢驗工作在實體和程序方面所遵循的尺度和準(zhǔn)則，是評定檢驗對象是否符合規(guī)定要求的準(zhǔn)則。l（二）檢驗方法 是指對進出口商品的質(zhì)量、數(shù)量、包裝等進行檢驗的做法。l如：感官檢驗法、物理檢驗法、化學(xué)檢驗法、微生物檢驗法等。七、擬定商品檢驗條款應(yīng)注意的問題七、擬定商品檢驗條款應(yīng)注意的問題l1.必須明確規(guī)定商品檢驗的時間和地點l2.必須明確檢驗標(biāo)準(zhǔn)和方法l3.檢驗條款應(yīng)明確具體,并避免與信用證的規(guī)定相沖突而單證不符l4.必須確認有把握取得進

9、口國規(guī)定的質(zhì)量認證案例案例l某糧油食品進出口公司以FOB廣州向國外B公司出口2000公噸油籽產(chǎn)品。合同規(guī)定商品規(guī)格為含油量最低28%，雜質(zhì)最高3%，未規(guī)定檢驗方法、檢驗時間和地點及檢驗權(quán)事項。糧油食品進出口公司裝運前取得我商檢局出具的品質(zhì)檢驗證書，證明貨物含油量29.3%。賣方在買方指派的船只達到廣州港時即裝運出口。貨到目的港后不久，賣方收到賣方索賠函件，聲稱貨物到港后復(fù)驗結(jié)果是含油量只有27.2%，與合同規(guī)定不符。賣方對此提出異議，堅持交貨品質(zhì)合格，雙方爭持不下。l問：本案合同中關(guān)于商品檢驗的規(guī)定有何失誤？案例分析案例分析l從本案例看，合同中有關(guān)商品檢驗條款的規(guī)定有兩點失誤：第一，合同中對含

10、油量的具體規(guī)格作了規(guī)定，但卻未明確檢驗的方法。實際上，按該商品的專業(yè)要求，不同的檢驗方法得出的檢驗結(jié)果不同，因此在簽訂合同時必須明確。本案合同沒有明確規(guī)定檢驗方法，從而產(chǎn)生糾紛。第二，商品檢驗權(quán)的確定問題。合同中必須明確品質(zhì)檢驗是以賣方裝運前檢驗機構(gòu)的檢驗還是買方的復(fù)驗為最后依據(jù)。本案合同沒有作類似規(guī)定，因此一方堅持檢驗合格，另一方堅持不合格，必然引起糾紛。第十七章第十七章 索賠索賠一、違約的責(zé)任一、違約的責(zé)任 合同一經(jīng)訂立，合同各方當(dāng)事人必須履行各自的義務(wù)。一方當(dāng)事人全部或部分未履行合同所規(guī)定的義務(wù)，或者據(jù)不履行合同義務(wù)的行為，稱為違約（Breach of Contract）。l我國合同法規(guī)

11、定：當(dāng)事人一方遲延履行合同義務(wù)或者有其他違約行為致使不能實現(xiàn)合同目的，對方當(dāng)事人可以解除合同；當(dāng)事人一方遲延履行主要債務(wù)，經(jīng)催告后在合同期間內(nèi)仍未履行的，對方當(dāng)事人可以解除合同。l合同法又規(guī)定：合同解除后，尚未履行的，終止履行；已經(jīng)履行的，根據(jù)履行情況和合同性質(zhì)，當(dāng)事人可以要求恢復(fù)原狀、采取其他補救措施，并有權(quán)要求賠償損失。l按聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約規(guī)定：一方當(dāng)事人違反合同的結(jié)果，如使另一方當(dāng)事人蒙受損害，以至于實際上剝奪了他根據(jù)合同規(guī)定有權(quán)期待得到的東西，即為根本違反合同。若一方違反合同構(gòu)成根本違反合同時，受損害的一方就可以宣告合同無效，同時有權(quán)向違約方提出損害賠償?shù)囊?。如違約的情況尚

12、未達到根本違反合同的程度，則受損害方只能要求損害賠償而不能宣告合同無效。二、索賠和理賠二、索賠和理賠l（一）含義l索賠（Claim）是指遭受損害的一方在爭議發(fā)生后，向違約方提出賠償?shù)囊?。l理賠（Settlement of Claim）是指違約方對受害方所提賠償要求的受理與處理。l（二）索賠的類型l1.向貿(mào)易違約方索賠 向賣方索賠 向買方索賠l2.向保險公司索賠l3.向承運人索賠案例案例l我土產(chǎn)進出口公司向國外客戶出口500箱香菇，及其信用證付款。土產(chǎn)進出口公司根據(jù)信用證規(guī)定于8月10日裝運完畢，8月12日憑已裝船清潔提單和投保一切險的保險單向銀行辦理議付，在單證相符的情況下收妥貨款。貨到目的

13、港后，買方復(fù)驗發(fā)現(xiàn)：買方只實際收到497箱，短少3箱；30箱內(nèi)香菇黃曲霉素含量超過進口國標(biāo)準(zhǔn)；10箱貨物外表狀況良好，但箱內(nèi)共短少40千克。l問：以上情況，買方應(yīng)分別向誰索賠？為什么？案例分析案例分析l第1種情況應(yīng)向承運人索賠，因承運人簽發(fā)清潔提單，在目的港應(yīng)如數(shù)向收貨人交貨。l第2種情況應(yīng)向賣方索賠，因賣方所交貨物存在內(nèi)在缺陷。l第3中情況可向保險公司索賠，屬保險責(zé)任范圍內(nèi)。但如進口人能舉證賣方交貨數(shù)量不足，也可向賣方索賠。三、索賠依據(jù)、期限及金額三、索賠依據(jù)、期限及金額l（一）索賠依據(jù) 包括法律依據(jù)和事實依據(jù)l（二）索賠期限聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約規(guī)定，自買方實際收到貨物之日起兩年之內(nèi)。

14、我國法律也規(guī)定，自買方收到標(biāo)的物之日起兩年內(nèi)。l（三）索賠金額四、索賠單證四、索賠單證l國際貨物買賣合同索賠的單證一般包括：l提單（或其他裝運單據(jù)）l商業(yè)發(fā)票l保險單l裝箱單l商檢機構(gòu)出具的貨損檢驗證明l索賠清單l索賠文函l索賠金額五、擬定索賠條款應(yīng)注意的問題五、擬定索賠條款應(yīng)注意的問題l1.明確索賠的對象l2.索賠期限的確定要適當(dāng)?shù)谑苏碌谑苏?不可抗力不可抗力一、含義一、含義 不可抗力是指非當(dāng)事人所能控制，而且沒有理由預(yù)期他在訂立合同時所能考慮到或能避免或克服它或它的后果而使其不履行合同義務(wù)的障礙。構(gòu)成不可抗力的條件：l1.事件是在有關(guān)合同成立以后發(fā)生的；l2.不是由于任何一方當(dāng)事人的故

15、意或過失所造成的；l3.事件的發(fā)生及其造成的后果是當(dāng)事人無法預(yù)見、無法控制、無法避免和不可克服的。二、不可抗力發(fā)生的原因二、不可抗力發(fā)生的原因l（一）自然原因l 包括水災(zāi)、火災(zāi)、冰雹、暴風(fēng)雨、大雪、地震等。l（二）社會原因l 包括發(fā)生戰(zhàn)爭、工人罷工、政府禁令、發(fā)生政變、國際航道封閉等。三、不可抗力范圍三、不可抗力范圍l（一）概括規(guī)定（一）概括規(guī)定 即對不可抗力的范圍只作籠統(tǒng)規(guī)定即對不可抗力的范圍只作籠統(tǒng)規(guī)定l如：“由于公認的不可抗力的原因，致使賣方不能全部或部分裝運或延遲裝運合同貨物，賣方對于這種不能裝運或延遲裝運本合同貨物不負有責(zé)任?！眑（二）列舉規(guī)定（二）列舉規(guī)定 對不可抗力的事件一一列出

16、對不可抗力的事件一一列出l如：“由于戰(zhàn)爭、地震、水災(zāi)、火災(zāi)、暴風(fēng)雨、雪災(zāi)的原因，致使賣方不能全部或部分裝運或延遲裝運合同貨物，賣方對于這種不能裝運或延遲裝運本合同貨物不負有責(zé)任?！眑（三）綜合規(guī)定（三）綜合規(guī)定 列舉規(guī)定和概括規(guī)定相結(jié)合l如：“由于戰(zhàn)爭、地震、水災(zāi)、火災(zāi)、暴風(fēng)雨、雪災(zāi)或其他不可抗力的原因，致使賣方不能全部或部分裝運或延遲裝運合同貨物，賣方對于這種不能裝運或延遲裝運本合同貨物不負有責(zé)任?！眑這種方法采用較多！案例案例lA公司以較優(yōu)惠的價格從國外B公司進口一批食糖，合同規(guī)定9月份交貨。在合同履行的過程中，不料出口國政府于當(dāng)年9月20日宣布禁止食糖出口，禁令從宣布之日十天后生效執(zhí)行。

17、國外B公司于是以不可抗力為由要求解除合同。l問：B公司能否主張這種權(quán)利？案例分析案例分析lB公司無權(quán)以不可抗力為由要求解除合同。l因為出口國政府的禁令并未置B公司于完全不能交貨的地步。事實上，B公司如有意履約，完全可在9月21-30日期間裝運出口。l所以B公司以不可抗力為由要求解約，實有借故違約之嫌。四、不可抗力處理四、不可抗力處理l（一）不可抗力通知 當(dāng)發(fā)生不可抗力事故，致使合同不能按時履行或不能履行時，應(yīng)及時通知對方并提交證明書。當(dāng)發(fā)生不可抗力事故，一方已及時通知對方時，對方接到通知后應(yīng)予以答復(fù)，否則，將按遭遇不可抗力事故一方提出的條件辦理。案例案例l賣方A工廠向國外B公司出售一批服裝，合

18、同規(guī)定5月份交貨。合同簽訂后，4月15日A工廠發(fā)生火災(zāi)，生產(chǎn)設(shè)備及倉庫全部燒毀。6月1日買方未見來貨，便向A工廠查問，并催促交貨。這是A工廠才把失火的情況通知買方，并以不可抗力為由要求解除合同。買方因急需用貨，于是立即以比原合同高出30%的價格從市場補進替代品。l問：就此差價損失，買方可否向A工廠索賠？為什么？案例分析案例分析l買方有權(quán)就此差價損失向A工廠索賠，A工廠應(yīng)承擔(dān)賠償差價損失的責(zé)任。lA工廠發(fā)生火災(zāi)事故，并導(dǎo)致賣方不能履約，應(yīng)構(gòu)成不可抗力，因而本可以援引不可抗力條款，免除A工廠繼續(xù)履約的責(zé)任。但是，A工廠在發(fā)生不可抗力事故后內(nèi)有及時把事故及不能履約的情況通知買方，致使買方損失擴大，賣

19、方對此應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。l（二）不可抗力后果l解除合同l延期履行合同如果不可抗力的發(fā)生只是暫時影響了合同的履行，待不可抗力事故消失后一段時間內(nèi)，還可以履行合同的，這種情況就可以不解除合同，只是延期履行合同。案例案例l我國某企業(yè)以FOB廈門從國外進口一批貨物，合同規(guī)定9月15日前裝船。8月10日賣方所在地發(fā)生水災(zāi)，但賣方儲存貨物的倉庫距離水災(zāi)發(fā)生地比較遠，因此未受到嚴重損壞，僅因交通受嚴重破壞，所以貨物不能按時出運。事后，賣方以不可抗力為由通知我方，要求解除合同，免除交貨責(zé)任，但我方不同意。l問：賣方解除合同的要求是否合理？為什么？案例分析案例分析l賣方解除合同的要求不合理，賣方只能要求延期履行合

20、同，而不能主張解除合同。l遭受不可抗力事故的一方，應(yīng)根據(jù)不可抗力事故對其履約所造成的影響，決定解除合同或者延期履行合同。l本案中，水災(zāi)并未使貨物受到嚴重損壞，只是因為交通中斷，賣方無法按時裝運，這種情況下，賣方只能要求延期交貨，而不能免除交貨責(zé)任。五、不可抗力條款的內(nèi)容五、不可抗力條款的內(nèi)容l國際貨物買賣合同的不可抗力條款的內(nèi)容包括不可抗力事件的范圍、對不可抗力事件的處理原則和方法、不可抗力事件發(fā)生后通知對方的期限和方法，以及出具證明文件的機構(gòu)等。六、擬定不可抗力條款應(yīng)注意的問題六、擬定不可抗力條款應(yīng)注意的問題l1.在國際貿(mào)易中，不可抗力的含義及其叫法并不統(tǒng)一；l2.不可抗力范圍，應(yīng)采用最常用

21、的規(guī)定方法，即綜合規(guī)定的辦法在買賣合同中訂明；l3.明確規(guī)定不可抗力事件發(fā)生后向?qū)Ψ教峤蛔C明書的期限；l4.明確規(guī)定不可抗力事件發(fā)生后出具證明文件的機構(gòu)。第十九章第十九章 仲裁仲裁一、爭議一、爭議l（一）爭議的種類 1.買賣雙方之間的爭議 2.出口方與制造廠商之間的爭議 3.出口商與銀行之間的爭議 4.出口商與輪船公司間的糾紛 5.出口商與航空公司之間的爭議 6.出口商與保險公司的爭議l（二）產(chǎn)生爭議的原因l1.過失 雙方過失 一般是由于雙方對某一條款的理解不同，而事先又未互相商定而引起。 單方過失 由于買賣中的一方?jīng)]能按合同履約而引起。l2.故意 雙方故意 由于雙方有意的行為而造成的爭議。

22、一方故意 由一方故意要達到某種目的而造成的當(dāng)事人之間的爭議。l3.欺詐l4.不可抗力或第三者的行為l（三）解決爭議的途徑l1.當(dāng)事人自行解決即協(xié)商（Consultation）l2.第三方調(diào)解（Conciliation）l3.仲裁（Arbitration）l4.訴訟（Litigation）二、仲裁二、仲裁l（一）含義 是指買賣雙方在爭議發(fā)生前或發(fā)生后，簽訂書面協(xié)議，自愿將爭議提交雙方所同意的第三方予以裁決，以解決爭議的一種方式。特點：l以當(dāng)事人自愿為基礎(chǔ)l必須事先簽訂仲裁協(xié)議l雙方均有在仲裁機構(gòu)中推選仲裁員以裁定爭議的自由l仲裁比訴訟的程序簡單，迅速及時，費用低廉l仲裁機構(gòu)的裁決一般是終局性的，對雙方當(dāng)事人均有約束力。案例案例l我國A公司與韓國B商社簽訂一份工藝品出口合同，合同規(guī)定信用證付款，仲裁條款規(guī)定：“凡因執(zhí)行本合同引起的所有爭議，雙方同意提交仲裁，仲裁在被訴人所在國家進行，仲裁裁決是終局的，對雙方都有約束力?！痹诤贤男羞^程中，B商社收貨后提出A公司所交貨物品質(zhì)與樣品品質(zhì)不符，A公司認為交貨品質(zhì)符合樣品規(guī)定，雙方產(chǎn)生爭執(zhí)，于是雙方將爭議提交中國國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會仲裁。經(jīng)仲裁庭調(diào)查審理，認為B商社舉證不實，裁決B商社敗訴。B