論流質條款與讓與擔保的區(qū)別及讓與擔保的效力

1、論流質條款與讓與擔保的區(qū)別及讓與擔保的效力論流質條款與讓與擔保的區(qū)分及讓與擔保的效力讓與擔保是指債務人或第三人以擔保債務履行為目的，將擔保標的物的權利預先轉移給債權人，由雙方商定于債務清償后，將擔保標的物返還于債務人或第三人；于債務不履行時，債權人得就該擔保標的物優(yōu)先受償?shù)囊环N擔保方式。在大陸法系很多國家，因法律對讓與擔保無明文規(guī)定，其曾被認為是虛偽表示、躲避流質制止之規(guī)定、違背物權法定原那么，但如今，讓與擔保已經(jīng)成為德國、日本等國的重要擔保形式，并被司法判例所認可。但讓與擔保制度在我國的法律中沒有規(guī)定。一、讓與擔保的性質讓與擔保是非典型的物的擔保。典型的物的擔保是被法律所明文規(guī)定的擔保，如抵

2、押、質押、留置等，這些擔保的擔保權人所享有的權利為“定限性的權利，擔保標的物的全部權仍為擔保設定人全部。而讓與擔保是以移轉擔保標的物的全部權或其他權利之整體的方式來擔保債權的實現(xiàn)，擔保權人對擔保標的物享有“全部的權利而不是“定限性的權利，屬于“權利移轉性擔保。讓與擔保是當事人意思自治的產(chǎn)物，不是以設定定限物權的方式而是以轉移全部權的方式來實現(xiàn)債權，其合法性在實務中逐步被學說、判例所認可。二、讓與擔保與流質條款的區(qū)分所謂流質條款，是指在擔保合同中，擔保人與擔保權人商定，在債務人不能到期清償債務時，擔保物全部權歸屬于擔保權人全部。從我國相關法律制度來看，在抵押和質押合同中對流質條款均實行嚴格的制止

3、主義，例如我國的擔保法第四十條規(guī)定：“訂立抵押合同時，抵押權人和抵押人在合同中不得商定在債務履行期屆滿抵押權人未受清償時，抵押物的全部權轉移為債權人全部。最高人民法院關于擔保法的說明第五十七條和物權法第一百八十六條中對此也作了一樣的規(guī)定。讓與擔保與流質條款的主要區(qū)分在于，讓與擔保的實現(xiàn)方式與流質條款不同。讓與擔保的實現(xiàn)方式有以下兩種：一是歸屬清算型，對擔保物進展評估，超出債務價值局部由債權人歸還給擔保人，債權人獲得擔保物的全部權；二是處分清算型，由債權人將擔保物予以變賣，將價款用于清償債權，多余局部歸屬于擔保人。從讓與擔保的實現(xiàn)方式可以看出，讓與擔保標的物的全部權雖已移轉于擔保權人，但擔保權人

4、尚未確定地獲得標的物的全部權。于債務人不履行債務時，擔保權人仍負有清算義務，在標的物的價金超過擔保債權額時，就超過的局部負有返還擔保人的義務，并非當然地獲得標的物的全部權。而流質條款中，擔保權人當然地獲得標的物的全部權且不負清算義務。三、讓與擔保的效力在大陸法系國家，由于讓與擔保不同于傳統(tǒng)典型擔保，其在法律上難以得到合理說明，故對其有效性問題，在其進展過程中存在不同爭辯。概括起來，主要存在如下幾種學說觀點：1、虛偽意思表示說。該說認為，讓與擔保系當事人互相通謀的虛偽意思表示，有違民法意思表示真實原那么，應認定為無效。這種見解，在德國一般法時代和日本明治末年比擬流行，但如今理論界和實務界已不存在

5、這種見解。2、脫法行為說。該說認為，讓與擔保是一種脫法行為，違背了法律制止性規(guī)定，應屬無效。因為民事立法嚴格制止當事人訂立流質契約，況且質權的設立必需移轉物的占有，當事人不得商定出質人代為占有質物；而讓與擔保當事人可以商定流質條款并不移轉擔保物的占有，實行占有改定方式，此有違民法制止性定，應認定為無效。3、新型物權說。該說認為讓與擔保是法律沒有規(guī)定的新型物權，其設立有違物權法定原那么，當屬無效。4、確定說。該說認為，讓與擔保是設定人為實現(xiàn)擔保債務清償之經(jīng)濟目的，而依契約將標的物之整體權利移轉給債權人的一種非典型擔保，并非是創(chuàng)設新的擔保物權，沒有違背物權法定原那么；就擔保物整體權利移轉而言，當事

6、人為擔保債務清償，確有移轉標的物整體權利的意思表示，不屬于通謀意思表示范圍；讓與擔保的設定，使得擔保權人獲得標的物的受償權，但并不以擔保權人獲得擔保物的占有為內容，況且在債務人不履行債務時，擔保權人并非確定地、當然地獲得擔保物的全部權，而應就擔保物的變價或估價以清償債權，即擔保權人一般負有清算義務，故讓與擔保不存在違反法律有關制止流質契約的規(guī)定?？傊诖箨懛ㄏ祰?，雖對其有效性問題在進展歷史上存在不同爭辯，但現(xiàn)已被各國判例所確認，并為學說所成認。但與此同時，我們也應當看到，讓與擔保之所以在大陸法系國家中沒有以成文法形式加以規(guī)定，而是由判例法形式加以確認，是由于它的根本原理不同于傳統(tǒng)民法理論，假設是以成文法加以規(guī)定，那么有可能破壞民法所固有的嚴密規(guī)律和概念體系。因此，我國目前不宜以立法形式建立讓與擔保制度，而我國不實行判例法制度，可考慮由最高法院以司法說明形式確立該項制度。待條件成熟時，如有必要，立法機關可以特殊法形式建立讓與擔保制度。四、我國司法理論中對讓與擔保應如何認定我國物權法第十五條規(guī)定了“物權效力和合同效力區(qū)分原那么，假如當事人商定的物權內容不符合法律規(guī)定，將導致物權不能設立，不能產(chǎn)生物權效力的后果，但旨在設定物權的合同仍舊是有效的。依據(jù)該原那么，當事人通過合同創(chuàng)設讓與擔保時，在物權效力方面，應根據(jù)物權法定原那么，不宜認定讓與擔保的物權效力；在合同效力