論我國公立高校教師職稱評審權(quán)的公法規(guī)制_2

1、    論我國公立高校教師職稱評審權(quán)的公法規(guī)制    三、回歸學(xué)術(shù)自治權(quán)的本質(zhì)：我國公立高校教師職稱評審權(quán)的合作規(guī)制公立高校教師職稱評審權(quán)作為一種學(xué)術(shù)自治權(quán)，指涉作為團(tuán)體的學(xué)術(shù)機(jī)構(gòu)對其成員即教師的學(xué)術(shù)資格和能力進(jìn)行同行評審的權(quán)力，是一種特殊的社會公權(quán)力。在大陸法系國家和地區(qū)，公立高校教師職稱評審權(quán)往往被視為人事自治與學(xué)術(shù)自治的重要表現(xiàn)形式，屬于大學(xué)自治的組成部分，其目的在于更好地保障作為基本權(quán)利的學(xué)術(shù)自由的實(shí)現(xiàn)。換言之，公立高校教師職稱評審權(quán)作為學(xué)術(shù)自治權(quán)，是學(xué)術(shù)自由的制度性保障；而如何規(guī)制學(xué)術(shù)自治權(quán)，則構(gòu)成“學(xué)術(shù)法”的核心議題。德國公法學(xué)者阿斯曼（ja

2、n assmann）教授認(rèn)為：“學(xué)術(shù)法嚴(yán)格遵守基本法第5條第3項(xiàng)學(xué)術(shù)自由之保障，并在公法規(guī)范的架構(gòu)下發(fā)展，此即清楚標(biāo)示出該領(lǐng)域的基本原則。在這些基本原則中，合作原則具有重要的意義，因?yàn)閷W(xué)術(shù)的本質(zhì)即展現(xiàn)于合作之中在學(xué)術(shù)法領(lǐng)域，合作是順應(yīng)其事物之結(jié)構(gòu)，因而成為管制的切入點(diǎn)。此外，還應(yīng)考慮基本權(quán)之保障；因?yàn)榛痉ǖ?條第3項(xiàng)指出要確保學(xué)術(shù)自由，因此與學(xué)術(shù)相關(guān)的國家決策程序應(yīng)顧及基本權(quán)主體的自主性。合作原則作為一種緩和的平衡模式，也有助于學(xué)術(shù)能適應(yīng)國家之規(guī)范。”9125除此之外，德國學(xué)術(shù)法的見解認(rèn)為，自我監(jiān)督被視為一種適合學(xué)術(shù)性質(zhì)的管制形式，學(xué)術(shù)體系的特殊的封閉性在法規(guī)范上獲得確保，并為包括立法規(guī)制、

3、司法規(guī)制等在內(nèi)的國家規(guī)制設(shè)置了界限。在德國，自我監(jiān)督被作為學(xué)術(shù)場域的基本規(guī)制與治理途徑，經(jīng)常采用專家討論以及獨(dú)立報告的方式作為管制形式9123。概言之，公立高校教師職稱評審權(quán)等學(xué)術(shù)自治權(quán)的法律規(guī)制，應(yīng)恪守合作原則與特殊優(yōu)位原則。一方面，基于合作原則，我們要增強(qiáng)“國家法”與“大學(xué)法”的良性互動與優(yōu)勢互補(bǔ)。另一方面，鑒于學(xué)術(shù)自治團(tuán)體或同行專家具有立法者以及法官所不具有的知識優(yōu)勢或“特殊優(yōu)位性”，國家規(guī)制介入學(xué)術(shù)自治的疆域，需要保持適度的克制與謙抑。高等學(xué)校作為學(xué)術(shù)自由的重力場，屬于社會自主協(xié)調(diào)體系制度化的情形。對其而言，“國會的責(zé)任與自主性的自我規(guī)制共同發(fā)揮正當(dāng)化的功能，后者必須遵守前者劃定的界限

4、”10。（一）邁向元規(guī)制：公立高校教師職稱評審權(quán)的立法規(guī)制通說認(rèn)為，對于處于核心領(lǐng)域的學(xué)術(shù)自治事項(xiàng)，國家立法權(quán)也需要盡量克制和謙抑，僅可基于大學(xué)成員基本權(quán)保護(hù)的目的進(jìn)行框架立法。亦即，在此領(lǐng)域，大學(xué)自治立法權(quán)僅受到憲法基本權(quán)保障的拘束。正如德國學(xué)者所言：“學(xué)說上的主流見解，自始即從基本法第5條第3項(xiàng)第一句規(guī)定的客觀面向上，推導(dǎo)出學(xué)術(shù)自治不受立法者干預(yù)之制度性保障?！?1在德國，學(xué)界普遍也只是主張只有在大學(xué)自治的核心范疇內(nèi)可以全面拒絕國家公權(quán)力的介入。而所謂“核心范疇”的界定，則必須以該范疇內(nèi)的事務(wù)是否系維護(hù)學(xué)術(shù)自由、確保學(xué)術(shù)發(fā)展的各種條件所不可或缺作為判斷準(zhǔn)則。德國基本法秩序所認(rèn)可的大學(xué)自治，

5、實(shí)際上是一種以加強(qiáng)學(xué)術(shù)自由規(guī)范效力為目的的制度性保障12。當(dāng)然，對大學(xué)學(xué)術(shù)自治事項(xiàng)或“固有事項(xiàng)”進(jìn)行“框架性立法”的定位，并不意味著立法監(jiān)督的卸責(zé)。借鑒德國法的經(jīng)驗(yàn)，立法規(guī)制應(yīng)扮演“元規(guī)制”（meta regulation）的角色，作為“元治理”（meta governance）的重要形式，促進(jìn)各類規(guī)制（包括行政規(guī)制與大學(xué)自我規(guī)制）或治理機(jī)制（governance mechanism）在法律設(shè)定的基本框架下開展“制度性互動”13。公立高校對教師職稱的自主評審，應(yīng)當(dāng)服務(wù)于學(xué)術(shù)自由的保障，否則即已違背立法者借由授權(quán)學(xué)術(shù)自治來實(shí)現(xiàn)學(xué)術(shù)自由的授權(quán)意旨。為避免大學(xué)自治無法充當(dāng)學(xué)術(shù)自由的制度性保障，進(jìn)而走

6、向?qū)W術(shù)自由的對立面，國家監(jiān)督依舊有其存在的必要和特定價值。一旦大學(xué)自治無法承擔(dān)維護(hù)學(xué)術(shù)自由的任務(wù)，國家就必須基于學(xué)術(shù)自由保障所需而介入干預(yù)。實(shí)際上，“學(xué)術(shù)專業(yè)內(nèi)涵的理解、詮釋與爭議之厘清，一般而言，固然是國家囿于專業(yè)能力限制所不能及。但是，這最多意味著國家公權(quán)力不能也不應(yīng)該介入乃至代替學(xué)術(shù)專業(yè)本身的判斷，而不代表國家不能透過機(jī)制設(shè)計來確保學(xué)術(shù)專業(yè)對學(xué)術(shù)自由的維護(hù)”11。從某種意義上而言，“國家有權(quán)且有必要在大學(xué)自治功能不彰的前提下，借由立法乃至必要的行政規(guī)制來貫徹憲法保障學(xué)術(shù)自由的宗旨，透過法制建構(gòu)，強(qiáng)化對大學(xué)自治核心領(lǐng)域的法律監(jiān)督”11。例如，在一些高校學(xué)術(shù)自治與自律機(jī)制未能健全、學(xué)術(shù)腐敗與

7、不端行為泛濫（如學(xué)位論文抄襲、教師職稱評審權(quán)濫用）的背景下，國家有權(quán)力甚至有義務(wù)健全相關(guān)領(lǐng)域的立法，促使和監(jiān)督學(xué)術(shù)專業(yè)團(tuán)體發(fā)揮真正的自治與自律功能。概言之，當(dāng)大學(xué)自治異化并對學(xué)術(shù)自由構(gòu)成侵害時，國家監(jiān)督的“積極行動”實(shí)屬必要。我們應(yīng)該認(rèn)識到，包括學(xué)者社群在內(nèi)的大學(xué)成員們，必須始終保持自覺和自律，當(dāng)其背離了學(xué)術(shù)的基本倫理和內(nèi)在秩序，進(jìn)而與真正意義上的學(xué)術(shù)自由相抵牾時，其自治權(quán)的行使本身就喪失了正當(dāng)性的來源與基礎(chǔ)。當(dāng)前，在我國公立高等學(xué)校學(xué)術(shù)自治規(guī)范未能健全的背景下，立法者不應(yīng)將其功能簡單地定位為對學(xué)術(shù)自治事項(xiàng)進(jìn)行“框架性”立法的“理想狀態(tài)”。相反，立法規(guī)制必須充當(dāng)起彌補(bǔ)大學(xué)自治規(guī)范發(fā)育滯緩的積極

8、角色。質(zhì)言之，其應(yīng)基于學(xué)術(shù)自由維護(hù)的目的，在立法中強(qiáng)化監(jiān)督機(jī)制，以彌補(bǔ)大學(xué)自治規(guī)范發(fā)育不足所產(chǎn)生的“規(guī)制漏洞”。在德國，大學(xué)教授升等資格的規(guī)定，是被包含在教授升等資格規(guī)則中的，通常這些規(guī)定是由專業(yè)領(lǐng)域所公布的，極少通過大學(xué)的中央機(jī)關(guān)（評議會）公布。此教授升等資格規(guī)則在通知前，必須受到主管機(jī)關(guān)的批準(zhǔn)（高等學(xué)?？偩V法第16條第1項(xiàng)第1句規(guī)定）。教授升等資格規(guī)則規(guī)定了升等前提、主管機(jī)關(guān)、審查程序，以及具備大學(xué)講課資格者的部分義務(wù)。此外，取消教授升等資格中產(chǎn)生的權(quán)利，也常常被規(guī)定于此規(guī)則中。教授升等資格是法規(guī)范，因此，對于大學(xué)院校的章程而言，只有大學(xué)和同等地位的其他大學(xué)院校，才有權(quán)力去制定與公布教授升

9、等資格規(guī)則。值得關(guān)注的是，無論是高等學(xué)?？偩V法版本還是各州大學(xué)法，均未致力于教授升等資格的立法。雖然教授升等資格對大學(xué)教授職位的任命是一個非常重要的前提，但是不論是聯(lián)邦的高等學(xué)?？偩V法，還是各州的大學(xué)法，都將教授升等資格視為專屬于大學(xué)自治行政的范圍。因此，教授升等資格的規(guī)定，在一定程度上，已經(jīng)漸漸不被納入法律規(guī)定中14184。顯然，在德國公立大學(xué)關(guān)于教師職稱評審或升等的學(xué)術(shù)自治規(guī)范較為完善的背景下，國家立法總體上堅(jiān)持“框架性”與“寬泛性”的定位。與德國不同，我國大學(xué)自治規(guī)范的發(fā)育長期受到“紅頭文件”的擠壓與宰制，大學(xué)學(xué)術(shù)自治與自律機(jī)制極不健全且在不同類型與層次的高校之間差別甚大。在此現(xiàn)實(shí)背景下

10、，教育立法應(yīng)扮演較為積極的角色。當(dāng)前，我國中華人民共和國教育法中華人民共和國高等教育法中華人民共和國教師法等法律缺乏對公立高校教師職稱評審權(quán)行使的立法監(jiān)督，既有的監(jiān)督更多來自行政機(jī)關(guān)發(fā)布的規(guī)章乃至規(guī)章以下規(guī)范性文件。既有法律對公立高校教師職稱評審權(quán)的規(guī)定過于粗疏。一方面，立法未能厘清公立高校教師的法律地位以及公立高校教師職稱評審權(quán)的法律性質(zhì)；另一方面，立法對公立高校教師職稱評審權(quán)行使的基本原則包括標(biāo)準(zhǔn)、組織、程序等缺乏必要的規(guī)定。立法的卸責(zé)為行政監(jiān)督的介入提供了正當(dāng)性，各級教育行政部門發(fā)布了大量關(guān)于公立高校教師職稱評審權(quán)的規(guī)范性文件（俗稱“紅頭文件”），試圖加強(qiáng)對公立高校教師職稱評審權(quán)行使的監(jiān)

11、管。然而，這種“本末倒置”的做法，實(shí)際上不符合學(xué)術(shù)自治權(quán)規(guī)制的應(yīng)然狀態(tài)與內(nèi)在要求，也與法治發(fā)達(dá)國家的經(jīng)驗(yàn)相違背?；诖?，國家應(yīng)在未來中華人民共和國高等教育法中華人民共和國教師法等法律的修訂以及中華人民共和國學(xué)校法等相關(guān)法律的立法中，加強(qiáng)對公立高校教師職稱評審權(quán)行使的監(jiān)督.。對此，馬懷德教授在中華人民共和國學(xué)校法（草案）（專家建議稿）中提出的建議值得關(guān)注。專家建議稿的第108條建議如下：“高等學(xué)校設(shè)置教師職稱評定委員會行使教師職稱評定職權(quán)。教師職稱評定委員會的組成和評審程序依據(jù)學(xué)校章程確定。教師對于高等學(xué)校職稱評定結(jié)果不服的，有權(quán)向高等學(xué)校學(xué)術(shù)委員會申訴。高等學(xué)校學(xué)術(shù)委員會應(yīng)當(dāng)接到申請后，重新組

12、織評議一次。教師對重新評議的結(jié)果仍然不服的，有權(quán)向人民法院提起行政訴訟?！?5（二）學(xué)術(shù)自治與權(quán)利保障的動態(tài)平衡：公立高校教師職稱評審權(quán)的司法規(guī)制正如前文所述，既有的關(guān)于高校教師職稱評審糾紛的案件，往往將職稱評審行為視為高校內(nèi)部管理行為，而非具體行政行為，并據(jù)此拒絕將教師職稱評審的權(quán)益糾紛納入司法審查的范疇。對此，法學(xué)界的部分學(xué)者借鑒“田永案”中提出的觀點(diǎn)，認(rèn)為職稱評審行為屬于行政行為，公立高校教師職稱評審委員會行使的職稱評審權(quán)屬于法律法規(guī)授權(quán)，其本質(zhì)是行政權(quán)2。據(jù)此，公立高校教師職稱評審的糾紛屬于行政糾紛，應(yīng)被納入行政訴訟的受案范圍。表面上，法律法規(guī)規(guī)章授權(quán)組織理論可以解決司法審查介入公立高

13、校教師職稱評審糾紛的問題。但是，該理論存在著嚴(yán)重的法理缺陷和漏洞。一方面，它并不能適切地回答司法審查介入公立高校職稱評審糾紛的強(qiáng)度與范圍等問題；另一方面，將公立高校視為法律法規(guī)授權(quán)組織的觀點(diǎn)，實(shí)際上忽視了作為學(xué)術(shù)自治權(quán)的教師職稱評審權(quán)與國家行政權(quán)的本質(zhì)區(qū)別。將公立高校教師職稱評審權(quán)視為學(xué)術(shù)自治權(quán)，能夠破解“授權(quán)理論”所產(chǎn)生的一系列問題。對此，德國與美國司法實(shí)務(wù)中分別提出了“判斷余地理論”以及“學(xué)術(shù)遵從理論”，強(qiáng)調(diào)司法審查介入學(xué)術(shù)自治權(quán)的界限。當(dāng)然，最近德國法與美國法都展現(xiàn)出更加能動的態(tài)勢。在德國，作答余地理論取代判斷余地理論，增強(qiáng)了學(xué)術(shù)自治的司法審查強(qiáng)度。而在美國，法官在審查高校決議過程中的立

14、場，也已經(jīng)從絕對捍衛(wèi)學(xué)術(shù)秩序與權(quán)威轉(zhuǎn)變?yōu)閷φx性的強(qiáng)調(diào)16。顯然，促進(jìn)學(xué)術(shù)自治與權(quán)利保障的動態(tài)平衡，已成為域外司法審查介入高等教育領(lǐng)域?qū)W術(shù)糾紛的基本立場。概言之，法院秉持的是一種“有限學(xué)術(shù)遵從”的司法審查立場17。在面臨日益精細(xì)的學(xué)術(shù)專業(yè)判斷時，法院不應(yīng)放棄作為看門人和守護(hù)者的司法責(zé)任?！坝行W(xué)術(shù)遵從”的司法立場，不僅有利于尊重和保障學(xué)術(shù)自治的特殊價值，也有助于增進(jìn)職稱評審等學(xué)術(shù)規(guī)制活動的透明、審議、參與、問責(zé)等公法價值18。在我國，何小強(qiáng)訴華中科技大學(xué)拒絕授予學(xué)位案（以下簡稱“何小強(qiáng)案”）也已經(jīng)針對學(xué)術(shù)自治的司法審查提出了明確的觀點(diǎn)。在該案中，針對該案爭議的學(xué)位授予要件及其適用問題，法院指出

15、：一是高校的自治要件沒有違反上位法的原則性規(guī)定；二是對自治要件的司法審查應(yīng)以合法性審查為原則。法院認(rèn)為，對學(xué)士學(xué)位授予的司法審查不能干涉和影響高等學(xué)校的學(xué)術(shù)自治原則，在學(xué)位授予類行政訴訟案件中司法審查的范圍應(yīng)當(dāng)以合法性審查為基本原則。根據(jù)法院在“何小強(qiáng)案”中提出的見解，對于諸如教師職稱評審糾紛等關(guān)涉學(xué)術(shù)自治的公法爭議，法院的介入亦需堅(jiān)持合法性審查的基本原則。在此之后，隨著最高人民法院將其選為公報案例（2012年）、指導(dǎo)性案例（2014年），一步步擴(kuò)大該案的影響力，“學(xué)術(shù)自治”一詞在司法實(shí)踐中逐漸被接受19。司法權(quán)在公立高校教師職稱評審糾紛中，應(yīng)擔(dān)當(dāng)起國家立法與大學(xué)自治的界分功能，既要審查公立高

16、校教師職稱評審是否背離學(xué)術(shù)自治與正當(dāng)程序原則，以更好地保障教師權(quán)益，又要避免介入職稱評審的專業(yè)性判斷。從長遠(yuǎn)而言，法院應(yīng)正視因教師職稱評審所引起的高等教育糾紛案件，基于法益衡量的法釋義方法，在保障教師合法權(quán)益與尊重學(xué)術(shù)自治二者之間尋求平衡。（三）軟法之治的興起：公立高校教師職稱評審權(quán)的行政規(guī)制當(dāng)前，在高等教育領(lǐng)域“放管服”新政實(shí)施的背景下，我國公立高校教師職稱評審權(quán)的行政規(guī)制邏輯開始從“顯性”控制邁向“隱性”控制，監(jiān)管式治理開始全面取代傳統(tǒng)的審批式管理模式。從一定意義上而言，這為拓展公立高校職稱評審權(quán)的自主空間提供了政策依據(jù)。但是，五部門聯(lián)合發(fā)布的“放管服”意見畢竟僅是規(guī)范性文件，其并不足以對

17、教師職稱評審權(quán)的法律性質(zhì)予以界定和厘清。具體而言，五部門聯(lián)合發(fā)布的“放管服”意見，進(jìn)一步擴(kuò)大與落實(shí)了包括教師職稱評審權(quán)在內(nèi)的公立高校自主權(quán)，依舊屬于“政策途徑”，其目的在于增強(qiáng)政府監(jiān)管的有效性和最佳性。例如，“放管服”意見明確指出，“高校自主制訂本校教師職稱評審辦法和操作方案。職稱評審辦法、操作方案報教育、人力資源社會保障部門及高校主管部門備案。將高校教師職稱評審權(quán)直接下放至高校，由高校自主組織職稱評審、自主評價、按崗聘用。條件不具備、尚不能獨(dú)立組織評審的高校，可采取聯(lián)合評審的方式。教育、人力資源社會保障等部門要加強(qiáng)監(jiān)管，對高校職稱評審工作進(jìn)行抽查，對因把關(guān)不嚴(yán)、程序不規(guī)范，造成投訴較多、爭議

18、較大的高校，要給予警告、責(zé)令整改；對違法違紀(jì)的責(zé)任人員，按照國家規(guī)定給予處理”。顯然，以事中事后監(jiān)管的方式取代傳統(tǒng)的“審批式管理”，在一定程度上放松了對公立高校職稱評審權(quán)行使的干預(yù)與束縛，卻也存在著合法性乃至合憲性的疑義。從深層次而言，這種以有效監(jiān)管體系建構(gòu)為旨?xì)w的“政策途徑”，容易混淆法律監(jiān)督與專業(yè)監(jiān)督的界限，致使公立高校與政府之間的分權(quán)陷入恣意妄為的“非法治化狀態(tài)”。我們應(yīng)該認(rèn)識到，將公立高校教師職稱評審視為國家“委辦事項(xiàng)”，實(shí)際上是將公立高校作為“國家機(jī)構(gòu)”或“公法設(shè)施”看待。此時，教育行政監(jiān)督的強(qiáng)度勢必會提高，這顯然不利于保障公立高校的人事自治與學(xué)術(shù)自治。反之，我們應(yīng)將公立高校教師職稱評審視為公立高校自治的“固有事項(xiàng)”，國家僅能對其進(jìn)行法律監(jiān)督，而不能作細(xì)致具體的專業(yè)監(jiān)督。換言之，政府對公立高校職稱評審權(quán)的行政監(jiān)督，必須堅(jiān)持“干預(yù)法定”