發(fā)包人建設(shè)工程施工法律風(fēng)險及應(yīng)對

1、發(fā)包人建設(shè)工程施工法律風(fēng)險及應(yīng)對 （一）（一）招標(biāo)無效的情形招標(biāo)無效的情形 必須招標(biāo)未招標(biāo)：施工單項合同估算價在必須招標(biāo)未招標(biāo)：施工單項合同估算價在200200萬元以上等；萬元以上等； 招標(biāo)投標(biāo)法招標(biāo)投標(biāo)法規(guī)定的導(dǎo)致中標(biāo)無效的情形：串標(biāo)等。規(guī)定的導(dǎo)致中標(biāo)無效的情形：串標(biāo)等。（二二）招標(biāo)人如何盡量減少損失招標(biāo)人如何盡量減少損失 1 1、中標(biāo)結(jié)果無效，從其余投標(biāo)人中重新確定；整個招投標(biāo)無效，重新招標(biāo)。、中標(biāo)結(jié)果無效，從其余投標(biāo)人中重新確定；整個招投標(biāo)無效，重新招標(biāo)。 2 2、按照過錯向投標(biāo)人追討損失。、按照過錯向投標(biāo)人追討損失。 3 3、設(shè)定較高的保證金，沒收投標(biāo)保證金。、設(shè)定較高的保證金，沒收投

2、標(biāo)保證金。（一）專用條款的約定：如何約定對發(fā)包人有利的條款（一）專用條款的約定：如何約定對發(fā)包人有利的條款(1)合同文本的組成及優(yōu)先解釋順序問題(2)關(guān)于適用法律問題(3) 各方代表的職權(quán)和限制(4)發(fā)包模式的選擇（總包加指定分包模式下：指定分包人的選擇、總承包人拒絕參與簽訂指定分包合同怎么辦？）(5)合同價款機制的選擇、合同價款的約定方式(6)工期約定方法(7)工程質(zhì)量（檢驗、質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)、驗收標(biāo)準(zhǔn)、保修、保修金比例）(8)設(shè)計變更程序及價款確認(rèn)(9)變更價款的約定（合同變更價款及合同外價款的結(jié)算方法）(10)竣工結(jié)算遲延對辦理產(chǎn)權(quán)證的影響(11)竣工檔案移交時間、約束條件(12)工程保險、履約

3、保函(13合同主體無資質(zhì)及超越資質(zhì)、掛靠、分包、轉(zhuǎn)包的確認(rèn)和處理程序；違約責(zé)任(14)低價中標(biāo)問題(15)索賠與變更問題(16)乙方采購材料、設(shè)備的檢驗(17)乙方違約責(zé)任約定（逾期竣工違約金）(18)窩工損失(19)乙方惡意停工、訴訟(20)優(yōu)先受償權(quán)排除的問題(21) 合同提前終止(22)合同解除問題（乙方違約解除合同）(23)合同終止、解除的處理方式(24)不作為默示承認(rèn)問題（一）（一）承包人超越資質(zhì)等級、借用資質(zhì)、違反招標(biāo)規(guī)定、黑白承包人超越資質(zhì)等級、借用資質(zhì)、違反招標(biāo)規(guī)定、黑白合同、違法轉(zhuǎn)包、非法分包等合同、違法轉(zhuǎn)包、非法分包等（二）（二）無效合同的處理無效合同的處理 1、合同無效，

4、但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應(yīng)予支持。 2、經(jīng)竣工驗收不合格的，分別處理： 修復(fù)后的建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格，發(fā)包人請求承包人承擔(dān)修復(fù)費用的，應(yīng)予支持； 修復(fù)后的建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收不合格的，承包人請求支付工程價款的，不予支持。 3、承包人超越資質(zhì)等級許可的業(yè)務(wù)范圍簽訂建設(shè)工程施工合同，在建設(shè)工程竣工前取得相應(yīng)資質(zhì)等級，當(dāng)事人請求按照無效合同處理的，不予支持。（一）（一）合同解除的條款約定不明確，導(dǎo)致糾紛不斷：承合同解除的條款約定不明確，導(dǎo)致糾紛不斷：承包人不退場，爛尾樓。包人不退場，爛尾樓。（二）（二）合同解除的約定合同解除的約定 （1）合同終止、解除或者符合

5、約定交付工程時的撤場時限、確認(rèn)程序；違約責(zé)任； （2）合同提前終止、解除時：已完工程工程量、質(zhì)量的審查確認(rèn)程序；已采購材料設(shè)備的處理、工程資料編制與移交的時限及程序；已完工程與未完工程的技術(shù)銜接和已完工程對未完工程質(zhì)量影響的評價、確認(rèn)、處理程序；工程款（進(jìn)度款）結(jié)算及支付的前提條件及程序；違約責(zé)任；（一）（一）設(shè)計變更設(shè)計變更設(shè)計變更是指對施工圖本身的變更、修改、補充，由發(fā)包人和設(shè)計單位提出并由設(shè)計單位提出設(shè)計變更的文件。例如：設(shè)計錯誤和遺漏；使用功能的改變；不可預(yù)見的地下條件的發(fā)現(xiàn)及處理；發(fā)包人對已完工程實體提出修改；設(shè)計認(rèn)為有必要的修改及補充。（二）（二）工程洽商工程洽商工程洽商指因施工的

6、原因需要通過洽商的方式變更原設(shè)計，由承包人提出經(jīng)各方確認(rèn)后形成的技術(shù)變更文件。例如：由國家法律或標(biāo)準(zhǔn)、規(guī)范修改影響工程施工；施工工藝或施工方法改變；使用的材料品種的改變，材料代換；因設(shè)計變更造成的它項改變；承包商為了降低成本和方便施工提出的變更。（三）（三）變更、洽商與簽證的關(guān)系變更、洽商與簽證的關(guān)系有部分簽證與設(shè)計變更、工程洽商無關(guān)，例如：在工程施工過程中發(fā)生需要記載現(xiàn)場實際情況的確認(rèn)文件；地下狀況變化；現(xiàn)場環(huán)境變化；突發(fā)事件記載；發(fā)包人在施工合同之外提出的額外工作要求等。設(shè)計變更、洽商若無簽證或形成文件有爭議、程序不符合合同約定等可能導(dǎo)致爭議。變更、洽商是過程，簽證是結(jié)果。（四）（四）變更

7、、洽商的后果及處理變更、洽商的后果及處理變更、洽商處理不當(dāng)：設(shè)計變更、工程量增加、造價失控還可能造成對其他第三方的違約。處理：可以考慮在合同條款重增加“非重大變更不在調(diào)價范圍內(nèi)”。（一）工程簽證的概念及情形（一）工程簽證的概念及情形 在施工及結(jié)算過程中確認(rèn)工程量、增加合同價款、支付各種費用、順延竣工日期、賠償損失等內(nèi)容所達(dá)成一致意見的證明或補充協(xié)議。例如：圖紙延誤簽證、工期延誤簽證、開工延誤簽證、合同價款調(diào)整簽證、設(shè)計變更導(dǎo)致工程量增加的簽證等。（二）防范亂簽證的措施（二）防范亂簽證的措施1、選擇誠實可靠的人員擔(dān)任甲方代表；2、設(shè)置簽證前置程序：在甲方代表簽字之前，由造價工程師先進(jìn)行審核等；3

8、、對簽證權(quán)利進(jìn)行必要的限制：額度限制、事項限制（專用條款約定）等；4、對于費用簽證必須經(jīng)過索賠程序進(jìn)行：程序正當(dāng)才可能避免因惡意或過失簽證造成損失。（一）（一）發(fā)包人發(fā)包人應(yīng)對承包人的索賠時注意事項： 索賠是承包人在合同實施過程中，根據(jù)法律、合同規(guī)定及慣例，對并非由于自己的過錯，應(yīng)由發(fā)包人承擔(dān)責(zé)任、費用、損失的情況造成的，且實際發(fā)生了損失等，向發(fā)包人提出給予補償要求。發(fā)包人對承包人的索賠，通常稱為反索賠。 發(fā)包人從哪些方面進(jìn)行抗辯？主要有以下幾方面：第一，索賠事件是否發(fā)生的證據(jù)；第二，索賠是否符合索賠程序的約定；第三，索賠事件是否屬于可以增加費用或者順延工期的情況；第四，增加多少費用、順延多少

9、工期是否有證據(jù)證明。（二）（二）發(fā)包人如何反索賠發(fā)包人如何反索賠發(fā)包人應(yīng)當(dāng)注意索賠的時效問題，超過時效將導(dǎo)致喪失勝訴權(quán)。另外，如果合同約定了索賠程序的，需要遵循索賠程序。否則，如果合同中約定了未按照程序提出索賠是為放棄索賠的話，建設(shè)單位的索賠請求同樣得不到支持。（一）（一）根源：社保部、建設(shè)部根源：社保部、建設(shè)部2004年年9月發(fā)布的月發(fā)布的建設(shè)領(lǐng)域農(nóng)民工工資支付管理暫行辦法建設(shè)領(lǐng)域農(nóng)民工工資支付管理暫行辦法 業(yè)主或工程總承包企業(yè)未按合同約定與建設(shè)工程承包企業(yè)結(jié)清工程款，致使建設(shè)工程承包企業(yè)拖欠農(nóng)民工工資的，由業(yè)主或工程總承包企業(yè)先行墊付農(nóng)民工被拖欠的工資，先行墊付的工資數(shù)額以未結(jié)清的工程款為

10、限。（二）（二）法律依據(jù)：最高人民法院法律依據(jù)：最高人民法院2004年年12月發(fā)布的施工合同司法解釋月發(fā)布的施工合同司法解釋 第26條第2款突破合同相對性規(guī)定了實際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院可以追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案當(dāng)事人，發(fā)包人只在欠付工程價款的范圍內(nèi)對實際施工人承擔(dān)責(zé)任。（三三）如何應(yīng)付如何應(yīng)付 針對發(fā)包人支付了工程款，承包商惡意欠薪的情況，控制這種情形的較好辦法是對工程款支付環(huán)節(jié)進(jìn)行實質(zhì)性控制，保證施工方首先支付工人工資。例如，對施工方工人工資發(fā)放進(jìn)行監(jiān)管，讓施工方按月報送工人工資，經(jīng)核查屬實后，通過施工方簽字認(rèn)可，直接陪同施工方把工程款中工人工資部分發(fā)放給工人，杜

11、絕施工方挪作他用。 或者將招投標(biāo)中的預(yù)算人工工資工資總額存入銀行，由銀行憑承包商確認(rèn)的發(fā)放工資表發(fā)放工資，也可用存入銀行的工資款直接發(fā)放到每個工人手中。 及時支付工程款。在工程竣工結(jié)算時，要求承包商在最后結(jié)算階段出具結(jié)清證明。 針對承包隊伍通過發(fā)包人進(jìn)行直接承包的法律風(fēng)險，發(fā)包人最好不參與直接發(fā)包給專業(yè)工程承包隊伍。 若發(fā)生農(nóng)民工討薪糾紛，應(yīng)搜集工程款已結(jié)清的證據(jù)，或給承包商施加壓力，使其與農(nóng)民工調(diào)解。（一）（一）工傷事故賠償責(zé)任工傷是指職工在企業(yè)工作期間形成的，依照勞動法、工傷保險條例等規(guī)定處理的人身傷亡事故。（二）（二）地面施工致人損害責(zé)任侵權(quán)責(zé)任法第九十一條：在公共場所或者道路上挖坑、修

12、繕安裝地下設(shè)施等，沒有設(shè)置明顯標(biāo)志和采取安全措施造成他人損害的，施工人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。（三）（三）建筑物致人損害責(zé)任侵權(quán)責(zé)任法第八十五條：建筑物、構(gòu)筑物或者其他設(shè)施及其擱置物、懸掛物發(fā)生脫落、墜落造成他人損害，所有人、管理人或者使用人不能證明自己沒有過錯的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。所有人、管理人或者使用人賠償后，有其他責(zé)任人的，有權(quán)向其他責(zé)任人追償。（四）（四）應(yīng)對：保險、施工合同增加風(fēng)險轉(zhuǎn)移條款。應(yīng)對：保險、施工合同增加風(fēng)險轉(zhuǎn)移條款。（一）（一）工期延誤的四大類別工期延誤的四大類別發(fā)包人的原因：發(fā)包人不能按約定提供開工條件；發(fā)包人不能按約定日期支付工程預(yù)付款、進(jìn)度款等；發(fā)包人未按合同約定提供所需

13、指令、批準(zhǔn)、圖紙等；發(fā)包人未按約提供甲供材料；發(fā)包人指定分包人引起的工期延誤；設(shè)計變更引起工程量增加等。承包人的原因：擅自停工、承包人施工能力不足等第三方原因：非承包人引起的政府行為；其他第三人的行為等。自然風(fēng)險：不可抗力、施工過程中發(fā)現(xiàn)文物或地下障礙物需要停工等。（二）（二）發(fā)包人如何盡可能減少損失發(fā)包人如何盡可能減少損失上述發(fā)包人的原因并不必然造成工期的順延：約定對發(fā)包人有利的合同條款、做好簽證等。（三）（三）合同無效情況下工期延誤的處理合同無效情況下工期延誤的處理主張過錯損失（四）（四）打贏工期索賠的三大關(guān)鍵因素打贏工期索賠的三大關(guān)鍵因素開工日期、竣工日期、工期順延：開工日期、竣工日期、

14、工期順延：合同工期的定義（合同范圍內(nèi)工程完工工期、總承包工程開工至整體竣工驗收的工期）；計劃開工日、實際開工日、計劃完工日、實際完工日、計劃竣工日和實際竣工日的定義、確認(rèn)程序和時限；工程階段工期要求；工期順延的條件和確認(rèn)程序；工期延誤、逾期竣工的違約責(zé)任及賠償范圍。（一）（一）發(fā)包人承擔(dān)質(zhì)量責(zé)任的三種情形發(fā)包人承擔(dān)質(zhì)量責(zé)任的三種情形發(fā)包人提供的設(shè)計有缺陷；發(fā)包人提供或者指定購買的建筑材料、建筑構(gòu)配件、設(shè)備不符合強制性標(biāo)準(zhǔn)；直接指定分包人分包專業(yè)工程。（二）保修期發(fā)生的質(zhì)量問題（二）保修期發(fā)生的質(zhì)量問題施工合同條款中約定保修條款承包人不履行的工程修理程序（三）保修期滿后發(fā)生的質(zhì)量問題（三）保修期

15、滿后發(fā)生的質(zhì)量問題部分是由于未及時履行保修期內(nèi)的保修責(zé)任造成的，但發(fā)包人應(yīng)注意通知承包人，保存證據(jù)。（一）（一）合同計價方式對工程款結(jié)算糾紛的影響及法律后果合同計價方式對工程款結(jié)算糾紛的影響及法律后果固定總價合同固定總價合同：承包人要承擔(dān)價及量的風(fēng)險，對于一切工程量及價的計算錯誤都要承擔(dān)，所以承包人的風(fēng)險較大。固定單價合同固定單價合同（工程量清單）（工程量清單）：量是按實計量的，承包人只承擔(dān)單價上的風(fēng)險。成本加酬金合同：成本加酬金合同：成本加酬金合同是將工程項目的實際投資劃分成直接成本費和承包方完成工作后應(yīng)得酬金兩部分。（二）（二）施工合同參考文本施工合同參考文本的價款方式的價款方式 合同第6

16、.1條共有六種價款確定方式，方式（1）、（2）均為固定價格的合同，工程量也固定。但方式（1）適用于招投標(biāo)的工程，方式（2）適用于直接委托的工程。方式（3）為固定單價但工程量暫定的合同，適用于直接委托的工程。方式（4）為單價和工程量均為暫定的合同，適用于直接委托的工程。方式（5）和方式（6）為包干價合同，均適用于直接委托的工程，但方式（5）工程量和單價未經(jīng)發(fā)包人審核，方式（6）工程量和單價已經(jīng)發(fā)包人審核。（三三）發(fā)包人應(yīng)對“以送審價為準(zhǔn)”要點解析 關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋第20條 當(dāng)事人約定，發(fā)包人收到竣工結(jié)算文件后，在約定期限內(nèi)不予答復(fù)，視為認(rèn)可竣工結(jié)算文件的，按照約

17、定處理。承包人請求按照竣工結(jié)算文件結(jié)算工程價款的，應(yīng)予支持。 發(fā)包方應(yīng)當(dāng)注意：在建設(shè)工程示范文本中并沒有“視為認(rèn)可”的約定，因此司法解釋第20條的適用必須有發(fā)包人和承包人的共同約定。因而，發(fā)包人在簽訂合同時應(yīng)避免在合同專用條款中與發(fā)包人約定關(guān)于竣工結(jié)算按建設(shè)部107號文或財2004369號文執(zhí)行，或者直接約定合同適用的法律僅限于法律和行政法規(guī)，以避免自己承擔(dān)不利的法律后果。（一）四種不同形式的工程驗收（一）四種不同形式的工程驗收 甩項工程驗收是指某個單位工程，為了急于交付使用，把按照施工圖要求還沒有完成的某些工程細(xì)目甩下，而對整個單位工程先行驗收。其甩下的工程細(xì)目，稱甩項工程。（很多地方政府不

18、同意甩項工程驗收） 隱蔽工程驗收：隱蔽工程是指隱蔽在裝飾表面內(nèi)部的管線工程和結(jié)構(gòu)工程。管線工程包括電器回路、給排水、煤氣管道、空調(diào)系統(tǒng)等，結(jié)構(gòu)工程指用于固定、支撐房屋荷載的內(nèi)部構(gòu)造。 中間驗收：需要進(jìn)行中間驗收的分部（子分部）工程： 樁基礎(chǔ)、天然地基、地基處理等工程；地基與基礎(chǔ)工程（含地下防水）；主體結(jié)構(gòu)工程（包括混凝土、鋼、磚、木等受力結(jié)構(gòu)）；幕墻工程；電梯分部工程；建筑節(jié)能分部工程等 工程竣工驗收（單項工程驗收、全部驗收）。（二）未經(jīng)驗收擅自使用的后果（二）未經(jīng)驗收擅自使用的后果 工程未經(jīng)驗收合格擅自使用的，發(fā)包人不得就使用部分的工程質(zhì)量不符合約定和由此造成的人員、財產(chǎn)損失要求承包人賠償。

19、但在合理使用壽命內(nèi)，承包人仍必須確保地基基礎(chǔ)工程和主體結(jié)構(gòu)質(zhì)量，并承擔(dān)民事責(zé)任。（三）實際竣工時間的確定（三）實際竣工時間的確定 當(dāng)雙方對建設(shè)工程實際竣工日期有爭議時，應(yīng)按照以下情形分別處理： （1） 建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格的，以竣工驗收合格之日為竣工日期； （2） 建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收不合格，但修復(fù)后合格的，以重新驗收合格之日為實際竣工日期； （3） 承包人已提交竣工驗收報告，發(fā)包人拖延驗收的，以承包人提交驗收報告之日為實際竣工日期； （4） 建設(shè)工程未經(jīng)竣工驗收，發(fā)包人擅自使用的，以轉(zhuǎn)移占有建設(shè)工程之日為實際竣工日期。（一）事前應(yīng)對：可與承包人約定承包人放棄優(yōu)先受償權(quán)（一）事前應(yīng)對：可與承包人約定承包人放棄優(yōu)先受償權(quán) 承包人可否放棄優(yōu)先受償權(quán)：合同法第286條規(guī)定“發(fā)包人未按照約定支付價款的，承包人可以催告發(fā)包人在合理的期限內(nèi)支付價款。發(fā)包人逾期不支付的，除按照建設(shè)工程性質(zhì)不宜折價、拍賣的以外，承包人可以與發(fā)包人將該工程協(xié)議折價，也可以申請人民法院將該工程依法拍賣，并優(yōu)先受償”，說明承