從競爭角度分析私人成為行政主體的必要與可能(2014級法律碩士法學(xué) 李乃晨)

1、從競爭角度分析私人成為行政主體的必要與可能2014級 法律碩士（法學(xué)） 李乃晨 4031441234中文摘要現(xiàn)代國家的行政職能日益擴(kuò)展，現(xiàn)有的行政主體制度已無法適應(yīng)現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)法治的發(fā)展需要，更不符合市場經(jīng)濟(jì)競爭的需要。競爭一詞，面對紛繁復(fù)雜的社會環(huán)境，對行政主體提出了新的挑戰(zhàn)。因而，行政主體的外延范圍應(yīng)當(dāng)擴(kuò)大，除行政機(jī)關(guān)和法律法規(guī)授權(quán)的組織外，還應(yīng)將承擔(dān)行政任務(wù)的私人也納入我國行政管理主體體制。確立私人的行政主體法律地位，是完善我國行政主體法律制度的一個重要路徑，也是參與市場競爭，促進(jìn)法制實(shí)現(xiàn)的重要方式。關(guān)鍵詞：私人；行政主體；必要性；可行性我國的行政主體制度確立于1989年頒布的行政訴訟法

2、，二十年過去了，中國發(fā)生了天翻地覆的變化，社會各種競爭凸顯越演越烈，市場經(jīng)濟(jì)體制得以確立并向縱深發(fā)展，社會主義法治化建設(shè)取得了輝煌的成績，行政任務(wù)也發(fā)生了巨大的變化。傳統(tǒng)的行政主體制度在日益多元化和市場化的行政任務(wù)面前顯得過于單薄，難以滿足市場經(jīng)濟(jì)法治競爭的需要?，F(xiàn)代行政國家，除行政機(jī)關(guān)、法律法規(guī)授權(quán)組織等行政主體外，私人亦成為行政任務(wù)完成的重要主體；然而，私人卻無法享有行政主體資格，不能不說是行政主體法律制度的一種缺憾。確立私人的行政主體法律地位，是參與市場競爭，完善我國行政主體法律制度的一個重要路徑。本文擬從競爭角度分析私人行政主體法律地位缺失，對將承擔(dān)行政任務(wù)的私人主體納入我國行政管理主

3、體體制的必要性和可行性進(jìn)行探討。一、私人行政主體法律地位的缺失行政主體在我國提出并作為一法學(xué)概念使用，最直接的根源是來自于行政訴訟這一實(shí)踐的需要，行政訴訟中被告的確認(rèn)需要采用行政主體的概念。薛剛凌:行政主體之再思考，載中國法學(xué)2001年2期，第35、3940頁。學(xué)術(shù)界一般將行政主體界定為可以作為行政訴訟的被告，依法享有國家行政權(quán)，能以自己名義行使行政權(quán)，并獨(dú)立承擔(dān)由此而產(chǎn)生的相應(yīng)法律責(zé)任的組織，其范圍包括 “行政機(jī)關(guān)和法律法規(guī)授權(quán)的組織”羅豪才:行政法學(xué)，北京大學(xué)出版社1996年版，第48頁。行政主體制度的建立，對確定行政行為的效力、確認(rèn)行政訴訟的被告及落實(shí)行政責(zé)任的承擔(dān)等方面都產(chǎn)生了積極的影

4、響，但是隨著我國現(xiàn)代化進(jìn)程的加快和法治進(jìn)程的發(fā)展，市場經(jīng)濟(jì)競爭不斷增加，現(xiàn)有的行政主體制度已不能適應(yīng)現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)法治的發(fā)展需要和競爭需要，遭到眾多學(xué)者的反思、批判。從實(shí)踐上看，行政主體制度是社會發(fā)展的需要，要在激烈的競爭中求得社會的發(fā)展與完善，就要通過以行政機(jī)關(guān)為主的行政主體來實(shí)現(xiàn)?，F(xiàn)代國家的行政職能日益擴(kuò)展，傳統(tǒng)的行政機(jī)關(guān)已無法適應(yīng)紛繁復(fù)雜的現(xiàn)代社會競爭發(fā)展需求。進(jìn)入20世紀(jì)以來，現(xiàn)代社會發(fā)展背景下，行政機(jī)關(guān)不斷介入社會生活，行政任務(wù)不斷增加，導(dǎo)致政府機(jī)構(gòu)膨脹，人浮于事，財政赤字，效率低下，公眾信任危機(jī)。在這個背景下，推行公共行政改革，施行民營化戰(zhàn)略，行政事務(wù)向民間轉(zhuǎn)移，讓私人(此種私人，即

5、所謂被授權(quán)行使公權(quán)力之人，包括自然人、私法人或非法人團(tuán)體)李震山:以法律課予私人完成行政任務(wù)之法理思考，載月旦法學(xué)雜志 1993 年第2期，第148149頁。參與和承擔(dān)部分行政任務(wù)的完成也就順理成章。各國實(shí)踐中均存在大量特許、委托、授權(quán)私人從事行政事務(wù)的情況，例如:德國行政主體中的 “經(jīng)授權(quán)執(zhí)行行政任務(wù)的私法組織”，我國臺灣行政主體中的 “公權(quán)力受托人”，以及組織規(guī)則受私法支配，主要活動受公法支配的法國同業(yè)公會等。然而，我國現(xiàn)有的行政主體制度對行政主體的外延范圍規(guī)定仍然過于狹窄，行政主體范圍僅限定為 “行政機(jī)關(guān)和法律法規(guī)授權(quán)的組織”。傳統(tǒng)的行政主體觀念需要改變， 即不再以是否具有公法人身份作為

6、界定行政主體的標(biāo)準(zhǔn)，而是要結(jié)合組織形式、活動規(guī)則、權(quán)利與行為的性質(zhì)，特別是以實(shí)現(xiàn)行政任務(wù)為核心標(biāo)準(zhǔn)來綜合判斷某一組織是否為行政主體。鄭春燕:行政任務(wù)變遷下的行政組織法改革，載 行政法學(xué)研究2008年第2期，第34頁。國家之所以被稱為行政主體，固因其為實(shí)現(xiàn)行政任務(wù)，從而，私人若系受托行使公權(quán)力，也因該是在實(shí)現(xiàn)行政任務(wù)，也應(yīng)該為行政主體。因此，行政主體不以組織體為限，個人亦可。因此，給履行公共職能的私人主體以合適定位，是更好地順應(yīng)當(dāng)前公共行政的變革，迎合市場競爭的需要，解決私人主體行使公權(quán)力所產(chǎn)生的各種法律問題，并完善我國行政主體法律制度的一個重要路徑。二、從競爭角度分析私人成為行政主體的必要性市

7、場經(jīng)濟(jì)的快速發(fā)展，競爭合作的激烈角逐，法制建設(shè)的不斷完善，社會分工日益細(xì)化，行政權(quán)力廣泛介入、迅速擴(kuò)張，導(dǎo)致現(xiàn)有行政機(jī)關(guān)的編制、人員和經(jīng)費(fèi)難以支撐；同時，即使現(xiàn)有的行政機(jī)關(guān)的職能條件發(fā)揮到極限，依在很多技術(shù)含量高、專業(yè)性強(qiáng)的領(lǐng)域難以勝任行政管理的高標(biāo)準(zhǔn)要求。因此，在各種競爭中，具有規(guī)模小、人性化、專業(yè)性強(qiáng)等特點(diǎn)而又主動參與到社會行政管理的私人主體就應(yīng)運(yùn)而生了。1促進(jìn)政府職能轉(zhuǎn)變，推動公共行政協(xié)調(diào)發(fā)展，適應(yīng)市場經(jīng)濟(jì)競爭的需要。我國改革開放以來，“全能政府” 治理下所產(chǎn)生的機(jī)構(gòu)臃腫、人浮于事、行政僵化等弊端越來越嚴(yán)重，“物競天擇，適者生存”，激烈的競爭淘汰不合理的制度，因此，賦予私人以行政主體資格

8、，使其具有實(shí)施行政的主體性，成為可以充分地享有權(quán)利、承擔(dān)義務(wù)，在特定領(lǐng)域的治理中履行提供公共秩序和公共服務(wù)職能的主體，一定程度上替代政府行使某些職能，有助于促進(jìn)政府的職能轉(zhuǎn)變，并能通過社會發(fā)展的選擇，來不斷豐富行政的含義，并能通過政府和私人行政的競爭，推動公共行政協(xié)調(diào)的發(fā)展，確保政府管理與公共治理相結(jié)合目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)。2降低行政成本，提高行政效率的需要。在當(dāng)代社會，行政改革是任何國家都無法回避的重大課題。隨著經(jīng)濟(jì)、社會的發(fā)展，社會競爭的加劇，行政組織日益龐大，一方面，需要大量的國民收入用于維持和啟動不斷擴(kuò)大的新舊行政機(jī)構(gòu)；另一方面， 在很多情況下， 這些行政機(jī)關(guān)本身在一定程度上具有不適應(yīng)動態(tài)變化的

9、特征，并不如人們預(yù)期的那樣能夠達(dá)到促進(jìn)社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展、提供公共服務(wù)的富有成效的目的。董炯:國家、公民與行政法，北京大學(xué)出版社2001年版，第148、124頁。因此，政府需要進(jìn)行自我調(diào)整，借助社會力量來完成日益龐大復(fù)雜的管理任務(wù)，其中之一就是借助民間人力、 物力的充沛， 國家通過授權(quán)私人行使公權(quán)力的方式。授權(quán)私人行使公權(quán)力是凝聚國家與社會雙方獨(dú)特資源和優(yōu)勢力量解決復(fù)雜問題的有效方式，有助于減輕行政成本，提升行政效能，并創(chuàng)造效率，原則上不至于與憲法中行政權(quán)設(shè)置的理念相抵觸。葛克昌、林明鏘主編:行政法實(shí)務(wù)與理論(一)，元照出版有限公司2003年版，第227頁。三、從競爭角度分析私人成為行政主體的可能性

10、隨著我國經(jīng)濟(jì)體制的轉(zhuǎn)變，政府的多項(xiàng)職能與社會職能之間的競爭博弈也凸顯出來，通過競爭的選擇，政府的多項(xiàng)職能逐漸地向社會轉(zhuǎn)移，社會的自治能力逐漸增強(qiáng)，公民的主體意識、參與意識也在不斷加強(qiáng)。因此，改革我國傳統(tǒng)計劃經(jīng)濟(jì)體制下單一主體的社會管理模式，建立并實(shí)施包括私人主體也能成為行政主體的多元行政主體制度是社會競爭發(fā)展的必然。1、我國憲法為私人行政主體制度的建立提供了正當(dāng)與合法的根據(jù)。行政主體就法律意義而言，是履行行政職能的組織，即享有實(shí)施行政職務(wù)的權(quán)力，并負(fù)擔(dān)由于實(shí)施行政職務(wù)而產(chǎn)生的權(quán)利和義務(wù)的主體。可以看出，行政主體并非一定是行政機(jī)關(guān)或公法人，私人并非被排除在行政主體之外，判斷行政主體的關(guān)鍵在于看其

11、是否享有一定公權(quán)力，并負(fù)擔(dān)由此而產(chǎn)生的權(quán)利、義務(wù)和責(zé)任。而社會的發(fā)展，競爭的加劇，必然使傳統(tǒng)意義上的以政府和被授權(quán)組織為主要的行政主體難以適應(yīng)社會發(fā)展的需要，私人行使公權(quán)，履行對社會公共管理和服務(wù)的職能，理應(yīng)得到法律、法規(guī)的授權(quán)或政府的委托。具體而言，私人享有行政主體資格應(yīng)具備的條件是：(1)須由公法人對私人為之。公權(quán)力授予是公法人將其擁有的公權(quán)力及行政事務(wù)托付給私人行使。(2)被授予公權(quán)力， 在授權(quán)范圍內(nèi)可以以高權(quán)方式執(zhí)行行政任務(wù)。(3)被授權(quán)人必須以自己名義獨(dú)立完成行政任務(wù)。(4)授權(quán)人須有法律依據(jù)。從那些建立了私人行政主體制度的國家來看，雖然各國對授權(quán)私人行使公權(quán)力的具體做法存在諸多差異

12、，但私人根據(jù)法律授權(quán)或委托，行使公權(quán)力完成行政任務(wù)是其取得行政主體資格的前提條件卻是共同的。2、競爭下公民社會力量的逐漸壯大及公共權(quán)力社會化的發(fā)展趨勢為私人行政主體制度的建立奠定了良好的基礎(chǔ)。激烈的市場經(jīng)濟(jì)競爭下，社會的宏觀管理要形成政府、社會、公民的多元共治治理模式是有其前提條件的， 其一是公民社會力量的壯大，其二是公共權(quán)力的社會化。就前者而言，政府把自己原先所管轄的一部分公共事物釋放出去交于社會管理，這樣做的前提條件是市民社會的充分發(fā)育，即社會能夠?qū)@些公共事務(wù)進(jìn)行消化。就后者而言，現(xiàn)代國家的行政職能日益擴(kuò)展，行政的功能不再局限于行政權(quán)力的行使， 行政開始致力于社會公共服務(wù)的提供， 并向各

13、個領(lǐng)域滲透，現(xiàn)代行政從“公共權(quán)力”走向“公共服務(wù)” 已是整個社會的發(fā)展趨勢，面對傳統(tǒng)行政機(jī)關(guān)的角色無法適應(yīng)新的行政任務(wù)需要的突出矛盾，有效利用社會資源，吸收社會公眾廣泛參與，將公共行政的職能分散于多個主體，實(shí)現(xiàn)行政分散化，促使政府、社會、 市場各自以其特有的組織以及活動方式分擔(dān)公共服務(wù)的供給，提高公共服務(wù)的效率與質(zhì)量， 減輕政府行政負(fù)荷應(yīng)是有效的解決途徑。不斷滿足政府的轉(zhuǎn)型，也使得行政主體更好的服務(wù)于經(jīng)濟(jì)建設(shè)、社會建設(shè)。綜上，公權(quán)力雖然向來是壟斷在以行政機(jī)關(guān)為代表的政府手中，私人的權(quán)力性活動在原則上是被排除的，然而，現(xiàn)代社會經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，經(jīng)濟(jì)、政治、法治等各行各業(yè)的競爭空前激烈促使行政機(jī)關(guān)允許私人行使公權(quán)力 ?！艾F(xiàn)代行政權(quán)呈現(xiàn)多元化發(fā)展的趨勢， 國家行政機(jī)關(guān)已不是惟一行使行政權(quán)的主體， 其行政權(quán)部分地還歸于社會主體。 ”公共權(quán)力趨向社會化，公共行政主體趨向多樣化，私人在特定的情況下亦應(yīng)具有行政主體法律地位已然是一種歷史發(fā)展趨勢。參考文獻(xiàn)著作部分：1.薛剛凌:行政主體之再思考，載中國法學(xué)2001年2期，第35、3940頁。2.羅豪才:行政法學(xué)，北京大學(xué)出版社1996年版，第48頁。3.李震山:以法律課予私人完成行政任務(wù)之法