電子書證電子書證運(yùn)用探析的應(yīng)用

1、電子書證運(yùn)用探析提要：凡以電子技術(shù)形成好的以記載或表達(dá)的內(nèi)容、思想來對案例事實(shí)起證明作用的，當(dāng)屬電子書證 的范疇。電子帖證雖然有不同于傳統(tǒng)書證的形成方式、存在形式和物質(zhì)載體，但電子帖證并沒有因此改變 其作為書證的本質(zhì)，電子帖證應(yīng)當(dāng)具備朽證的所有特征。電子書證作為訴訟證據(jù)時(shí)必須保持與形成時(shí)的電 子書證一致的完整性、準(zhǔn)確性和真實(shí)性。一、電子證據(jù)與電子書證的關(guān)系辨別何謂電子證據(jù)?就其需稱而言，目前壯界范圍內(nèi)尚無定論。電子證據(jù)在西方國家，有多種說法，如“electronic evidencev "computer evidence"、acomputer-based evidence

2、” 等。1在我國，對 電子證據(jù)的提法也并不一致，如將電子證據(jù)稱為“計(jì)算機(jī)證據(jù)”、“電子數(shù)據(jù)證據(jù)”、“電子數(shù)據(jù)證據(jù)”、 “網(wǎng)絡(luò)證據(jù)”等，就其含義而言,也不盡相同。筆者無意在此作累贅式的列法，認(rèn)同何家弘教授關(guān)于電子證 據(jù)的理解，即是指“以電子形式存在的、用作證據(jù)使用的一切材料及其派生物;或者說，借助電子技術(shù)或電 子設(shè)備而形成的一切證據(jù)” 2。從學(xué)界對電子證據(jù)的命名及定義中，我們可以看出，雖然目前人們對電子 證據(jù)這一新生事物還持不同看法，但電子證據(jù)不同于傳統(tǒng)證據(jù)這一觀點(diǎn)為大多數(shù)人所認(rèn)同。它是以現(xiàn)代新 型技術(shù) “電子”技術(shù)為基礎(chǔ)而派牛出來的以電子形式存在的證據(jù)。所謂電子技術(shù)是指''含有

3、電子的、數(shù)據(jù)的、磁性的、光學(xué)的、電磁的、或者類似性能的相關(guān)技術(shù)”。所謂“電子形式”是指利用電子技 術(shù)形成的、不能被人的視覺或聽覺直接感知的、必須借助于一定的載體轉(zhuǎn)換的信息存在形式。按卬度1999 年信息技術(shù)法第2條第1款第18項(xiàng)的規(guī)定，將電子形式列舉為“由介質(zhì)、磁性物、光學(xué)設(shè)備、計(jì)算機(jī)內(nèi) 存或類似設(shè)備生成、發(fā)送、接收、存儲的任一信息的存在形式”。并非所有電子技術(shù)形成的電子信息都是電子證據(jù)，電子證據(jù)作為一種新型的訴訟證據(jù)，應(yīng)當(dāng)具備訴訟 證據(jù)的所有特征。從電子技術(shù)的角度講，以電子技術(shù)形成的僅僅是某種電子信息；從訴訟的角度講，以電子 技術(shù)形成的信息并不等于就是電子證據(jù)。只有當(dāng)這些信息符合證據(jù)的特征并

4、用于訴訟案件中證明一定的案 件事實(shí)時(shí),才具有訴訟證據(jù)意義，否則，它不會受到訴訟法律規(guī)范的調(diào)整和約束，仍然僅僅是一種信息ifulo 我國三大訴訟法都將證據(jù)定義為“證明案件真實(shí)情況的一切事實(shí)”，如果說，這一定義是以概括的方式對 訴訟證據(jù)進(jìn)行的總體界定的話，那么，電子證據(jù)無疑也屬于我國訴訟法所確定的證據(jù)范圍。在涉及電子技術(shù) 的案件中，電子信息也是證明該類案件真實(shí)情況的事實(shí)，電子信息因?qū)@類案件的重要證明作用而成為電 子證據(jù)。與傳統(tǒng)證據(jù)相比，電子證據(jù)具有以下三個(gè)顯著特征:其一，極易受到改變和破壞，而口可能不留痕 跡。其二,在技術(shù)上具有復(fù)雜性，可能會涉及rh形形色色軟硬件組成的計(jì)算機(jī)系統(tǒng)。其三，存儲量極

5、大，可能 耳大量的無關(guān)信息雜存在一起。電子證據(jù)不是一種獨(dú)立存在的新的證據(jù)種類。證據(jù)間的木質(zhì)區(qū)別反映在對案件爭實(shí)的證據(jù)方式上，而 不在其形成方式或存在方式或載體上。電子證據(jù)與傳統(tǒng)證據(jù)的主要區(qū)別主要體現(xiàn)在形成方式、存在方式和 載體上而不在證明方式上，因而，具有特殊的形成方式、存在形式或特殊載體的電子證據(jù)不應(yīng)被劃分為-種 獨(dú)立存在的證據(jù)形式，正如何家弘教授所述“它不是一種獨(dú)立的證據(jù)形式” 3。從電子技術(shù)的角度講，兒 乎所有形式都可以被看作是具有特殊的形成方式、存在方式或特殊的物質(zhì)載體，這種特殊性決定了我們乂 不能采用對待傳統(tǒng)證據(jù)的方法來對待電子證據(jù)，如加拿人學(xué)者加頓所說：“在審判中使川電子證據(jù)的最人

6、 挑戰(zhàn)在于，不能輕易地將其劃歸傳統(tǒng)的證據(jù)類型?！?4以傳統(tǒng)的證據(jù)形式為基礎(chǔ)，電子證據(jù)也可以劃分為電子物證、電子書證等相應(yīng)形式。電子物證是指以 電子形式記載或反映的物質(zhì)特征來證明案件事實(shí)的證據(jù)。如偽造的電子簽名、更改的電子圖形。依此類推,電子書證是指以電子形式記載的內(nèi)容來證明案件事實(shí)的證據(jù)，是以電子的方式記載或表達(dá)了的人的意思， 且是以電子形式所表達(dá)的人的思想來證明案件事實(shí)的證據(jù)。由以上分析可知，電子證據(jù)與電子書證的關(guān)系是：電子證據(jù)是以電子方式形成的證據(jù)的統(tǒng)稱，其范圍比 電子書證的范圍大，電子證據(jù)除包括書證外，還可能有其他電子形式的證據(jù)。電子書證是電子證據(jù)當(dāng)中z 種，具有電子證據(jù)的i般特征。二、

7、電子書證的范圍界定哪些電子證據(jù)屬于電子書證?筆者認(rèn)為，電子書證雖然有不同于傳統(tǒng)書證的形成方式、存在形式和物質(zhì) 載體，但電子書證并沒有兇此而改變了其作為書證的本質(zhì)，因而，電子書證應(yīng)當(dāng)具備書證的所有特征。而書 證的本質(zhì)特征，即對案件事實(shí)的證明方式以記載內(nèi)容來證明案件事實(shí)的特殊性是區(qū)分電子書證與其他電子證據(jù)的關(guān)鍵。從總體上講，凡是以電子技術(shù)形成的以記載或表達(dá)的內(nèi)容、思想來對案件事實(shí)起證明 作用的，就應(yīng)當(dāng)屬電子書證范疇。具體來講，應(yīng)包括下列四個(gè)方而:其一，電報(bào)、電傳、傳真。這些在日常生 活中廣泛運(yùn)用的電子形式屬于書證范圍已為大家所接受。其二，電子郵件、電子公告、電子數(shù)據(jù)、電子聊 天。這些新型電子形式屬

8、于電子書證范圍，也是不難理解的。其三，各種智能卡、各種電子監(jiān)控。它們是否 屈于電子書證的范圍，1=1前尚有爭論。筆者認(rèn)為，這些在訴訟中是以其記載的內(nèi)容來對案件事實(shí)起證明作用 的，就應(yīng)納入電子書證的范圍。如道路管理部門對道路交通實(shí)施監(jiān)控管理時(shí)進(jìn)行的錄像，在訴訟中，若提供 該錄像帶記載的內(nèi)容來證明某人有違反道路的行為時(shí),應(yīng)當(dāng)屬于電子書證。其四，其他以電子形式表現(xiàn)出來 的，以其記載的內(nèi)容來證明案件事實(shí)的證據(jù)。上述電子書證作為證據(jù)，也應(yīng)具備書證的其他條件，否則，不能 認(rèn)定為電子書證。如載體的物質(zhì)性、形成時(shí)間的特定性（形成于訴訟之前）等。在訴訟過程中，以電子方式 對其他類型證據(jù)進(jìn)行記載形成的電子證據(jù)，如

9、以電子方式記載的被告人的供述與辯解、證人證言等，因不具 備書證的全部特征而不能認(rèn)定為電子書證。至于訴訟法對傳統(tǒng)書證要求提供原件等一些原有規(guī)定,顯然已 難于適用于這種新生事物。由于這種特殊形式的證據(jù)岀現(xiàn)，我國訴訟法的一些原有規(guī)定，應(yīng)當(dāng)作相應(yīng)的調(diào)整, 對于這種電子書證，何謂原件？如何提供?立法上應(yīng)重新界定或作特別的規(guī)定。三、電子書證與傳統(tǒng)書證的關(guān)系剖析電子書證是在新的技術(shù)條件下產(chǎn)生的新型書證，是對傳統(tǒng)書證的變革、拓展與創(chuàng)新。電子書證與傳統(tǒng) 書證的共同之處就在于:它們都符合書證的構(gòu)成要件，具有書證的特征;它們對案件事實(shí)的證明方式都是相 同的，即都是以記載的內(nèi)容或表達(dá)的思想來證明案件爭實(shí)的證據(jù)。電子書

10、證與傳統(tǒng)書證的主要區(qū)別在于:其 一，形成過程不同。傳統(tǒng)書證的形成過程較為簡單，所具有的科技含量較低其至沒有科技含最，如用鋼筆或 木棍書寫而成的書證。電子書證的形成過程則較為復(fù)雜,具有較高的科技含量，它主要是山“計(jì)算機(jī)或類似 設(shè)備記錄而形成的，在形成過程中計(jì)算機(jī)或類似設(shè)備基本上起了一個(gè)記錄員的作用”。其二，收集過程和方 式不同，電子站證形成后，通常存儲于計(jì)算機(jī)系統(tǒng)。對其收集,有一個(gè)下載、輸出或復(fù)制過程,需要收集人具 有計(jì)算機(jī)知識運(yùn)用和止確操作計(jì)算機(jī)的能力才能完成。傳統(tǒng)書證的收集則較為簡單，不需要具備計(jì)算機(jī)的 專業(yè)知識即可直接提取。其三，物質(zhì)載體不同。傳統(tǒng)書證的載體一般是h常?；钚≥^為常見的物質(zhì)材

11、料,如 紙張、樹皮。而電子巧證的載體通常是現(xiàn)代高科技的合成物，如光盤、磁盤等先進(jìn)材料。其四，出示過程不 同。傳統(tǒng)卩證所記載的內(nèi)容具有直接感知的特點(diǎn)，它可以直接向法庭出示，法官和雙方當(dāng)事人憑視覺或聽覺 就可以直接理解其內(nèi)容，一般不需要借助其他輔助設(shè)備。而電子書證則不具有真接感知的特點(diǎn)，向法庭出示 的只是記載了電子帖證內(nèi)容的物質(zhì)載體，電子書證的內(nèi)容如耍讓法官和雙方當(dāng)事人理解，還必須借助于一 定的技術(shù)條件和技術(shù)設(shè)備將電子書證的內(nèi)容還原或解碼才能實(shí)現(xiàn)。其五，審查重點(diǎn)不同。在訴訟過程中，法 官對傳統(tǒng)書證主要'市查其收集程序是否合法，簽名、蓋章是否屈實(shí)，內(nèi)容是否被偽造、涂改或增添。法官對 電子書證

12、主要審査制作人是否具備制作水平，其制作的技術(shù)和設(shè)備是否科學(xué)、先進(jìn)，是否存在偽造、篡改的 可能。其六,判斷偽造的難易程序不同。傳統(tǒng)書證如有偽造、涂改等痕跡，一般法官以經(jīng)驗(yàn)、視覺就可以直 接識別，個(gè)別情況下，可以采取鑒定的方式。但法官即使是證據(jù)專家，也未必是電子專家，電子書證即使有偽 造、涂改情況,在其表面不會留下任何痕跡，因而，法官用視覺不能直接識別，只能依賴于技術(shù)鑒定。四、電子書證原件與復(fù)制件的認(rèn)定存法律上,為適應(yīng)最佳證據(jù)規(guī)則的需要，傳統(tǒng)書證有原件與復(fù)制件之分。電子書證是否也應(yīng)有原件與復(fù) 制件的劃分呢?從各國立法看，電子書證也有原件與復(fù)制件之分。因?yàn)閰^(qū)分電子書證的原件與復(fù)制件仍具有 重要的法律

13、意義，關(guān)系到電子書證的舉證責(zé)任和可采性等重人問題,如果電子書證是原件，則無需證明即具 可采性，如果電子書證是復(fù)制件,則需要當(dāng)事人自認(rèn)或需要提供證據(jù)證明復(fù)制件的真實(shí)性，否則，不具有可 采性。與傳統(tǒng)書證相比，電子書證有兩個(gè)明顯不同于傳統(tǒng)書證的特點(diǎn):其一,存在環(huán)節(jié)的多樣性。電子書證 自形成后，可能存在傳遞、存儲、顯現(xiàn)等多個(gè)環(huán)節(jié)，這些環(huán)節(jié)上，電子書證均存在。其二，準(zhǔn)確性。由于計(jì)算 機(jī)系統(tǒng)的完整性和精確性，在不同環(huán)節(jié)上存在的電子書證具有相同性。止是由于這兩個(gè)特點(diǎn),造成了用傳統(tǒng) 書證原件與復(fù)制件的標(biāo)準(zhǔn)來區(qū)分電子書證的原件與復(fù)制件特別困難，用傳統(tǒng)書證的判斷標(biāo)準(zhǔn)或方法來區(qū)分 電子書證的原件與復(fù)制件已顯得很不科

14、學(xué)。從各國立法看，在電子書證原件為復(fù)制件的劃分上有以下兩種處理方式:其一，擴(kuò)大對傳統(tǒng)書證原件的 理解，將計(jì)算機(jī)系統(tǒng)存儲或輸出物均視為原件。如美國聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則第1001條第3款規(guī)定，原件是指 該文件或錄音本身，“或者制作者或發(fā)行者意圖使其具有同等效力的復(fù)本”。“如果數(shù)據(jù)儲存在計(jì)算機(jī)或 類似裝置里，則任何對用肉眼閱讀的、表明其能準(zhǔn)確反映數(shù)據(jù)的打卬物或其他的輸出物，均為原件?！?其二,并不明確劃分原件與復(fù)制件，而是采取論證計(jì)算機(jī)系統(tǒng)完整性的方式來決定電子書證是否可采。如加 拿大對最佳證據(jù)規(guī)則適用的規(guī)定，其統(tǒng)一電子證據(jù)法第4條對電子書證適用最佳證據(jù)規(guī)則的問題作了 轉(zhuǎn)換式的規(guī)定，即不要求提供原件，而是對

15、電子書證形成的計(jì)算機(jī)系統(tǒng)的完整性進(jìn)行證明；在任何法律程序 屮，如果最佳證據(jù)規(guī)則可適川于某一電子記錄，則通過證明如下電子記錄系統(tǒng)其屮記錄或存儲有數(shù)據(jù)的那一電子記錄系統(tǒng)、或者借助其數(shù)據(jù)得以記錄或存儲的那一電子系統(tǒng)的完整性,最佳證據(jù)規(guī)則即告滿足;如果明顯地、一貫地運(yùn)川、依靠或使川同一打印輸出形式的電子記錄，作為記錄或存儲在該打印 輸出中的信息的記錄，則在任何法律程序中，該電子記錄是符合授佳證據(jù)規(guī)則的記錄。按對該條的注 釋，“一般來講，最佳證據(jù)規(guī)則要求記錄的捉議者應(yīng)當(dāng)捉岀原始的記錄，或者提出能夠找到的最接近丁原件 的東西。然而,對許多電子記錄而言，'原始的'這一觀念不是很容易適川，即便令時(shí)就電子記錄而言存在 原件?！薄白罴炎C據(jù)規(guī)則的目的在于幫助確保記錄的完整性，因?yàn)樵谠线M(jìn)行變造更對能被察覺,通 過提供直接證據(jù)來證明被認(rèn)可的個(gè)別記錄的完整性，這經(jīng)常是不可能的，這甲.就可川系統(tǒng)的可靠性來代替 記錄的可靠性?！惫P者認(rèn)為，不管是采用哪一種方式，其目的只有一個(gè)，即確保電子書證作為訴訟證據(jù)時(shí)必須保持與形成 時(shí)的電子書證一致的完整性、準(zhǔn)確性和真實(shí)性。而對電子