論證明責任分配研究與分析

1、論證明責任分配祝義【提要】民事訴訟的證明責任的分配是民事訴訟的核心。木文從證明責任的概念及含義，證明責任 的起源，我國民事訴訟的證明責任的分配及依據(jù)，我國對證明責任分配的救濟等方面進行探討，這僅屬筆 者的淺薄認識。一、引言事實的認定與法的適用是法官進行裁判的兩個基本依據(jù)。法官通過行使國家裁判權(quán)，將法律和事實結(jié) 合起來，解決具體的糾紛。裁判者只有在認知法律和事實的基礎(chǔ)上才能將二者有機結(jié)合起來。法官對于法的認知是被推定的。法官理應知悉自已所適用的裁判法規(guī);反z,作為裁判者不知法為何 物，也就無從履行自已的職責。但是裁判者對于事實的認知都是建立在發(fā)現(xiàn)真實的基礎(chǔ)上的。這是因為在 大部分訴訟中，作為裁判

2、者認知對象的事實屬于已經(jīng)發(fā)生的事實，裁判者不可能做到先知先明。法官“發(fā) 現(xiàn)真實”的過程，也是法官對客觀事物進行認知的過程。盡管法官理應具備不同于普通人的職業(yè)上的分析 能力，但法官也是人類共同體中的一員，對裁判依據(jù)的真實的認知程度也無法擺脫主、客觀條件的限制。 法官在認知程度上的局限性使得自已并非對具體案件中的每一事實都能形成確信無疑的認識。 若法官 在認知上沒有對某一事實的真相形成確信，即法官認為該事實屬于“真?zhèn)尾幻鳌?，則意味著該事實沒有在 訴訟中得到證明。法官對某一事實的認知形成“真?zhèn)畏置鳌睍r，是很好形成裁判的。但是在法官不能對事 實做出真?zhèn)畏置鞯恼J知下，應如何裁判呢?在事實真?zhèn)尾幻鞯那闆r下

3、，法官不能以事實不清為理由拒絕作出裁判，也不能憑其主觀意志強行認定 事實以決定裁判結(jié)果。應依據(jù)法律規(guī)定的證明責任制度將真?zhèn)尾幻鞯氖聦崝M制成“真”或“偽”，并在此 基礎(chǔ)上進行裁判。這種“以擬制事實”方式作出的裁判是以迫使一方當事人承擔不利的訴訟后杲的方式結(jié) 案，而承擔不利后果的當事人是因為不能捉供充分的證據(jù)證明有利于口己的裁判事實而承擔不利的訴訟后 果，稱之為證明責任。訴訟是公力為當事人提供救濟的途徑，是解決社會糾紛，維護社會和諧的閥門，要達到這一要求，其 前提是訴訟的設(shè)計公止，即雙方當事人的權(quán)利和義務的公平。證明責任的分配是體現(xiàn)訴訟程序的公平與公 止的載體，只有證明責任分配上公平，當事人的權(quán)利

4、和義務才能得到公止的解決。提起訴訟的一方理應承 擔證明責任，但因此而將責任分擔絕對化，會導致當事人的訴訟地位不平等，最后造成實體的不公止.二、證明責任的概念及件質(zhì)（一）證明責任的概念證明責任，通常也稱舉證責任，是指當事人對訴訟中主張的案件事實應當提供證據(jù)加以證明的責任， 以及在訴訟結(jié)束z吋，如果案件事實仍處于真?zhèn)尾幻鞯臓顟B(tài)，應當由當事人承擔敗訴或不利訴訟后果的責 任。證明責任包括行為意義上的證明責任和結(jié)果意義上的證明責任。行為意義上的證明責任是指當事人所 負冇的提供證據(jù)證明其主張的事實存在的責任;結(jié)果意義上的證明責任是指在事實真?zhèn)尾幻鲿r，主張該事 實的當事人承擔不利訴訟后果的責任。行為意義上的

5、證明責任又叫主觀上的證明責任，形式上的證明責任, 它是自證明責任的觀念產(chǎn)生以來一直可以與舉證責任完全等同和互換的一個概念?！罢l主張，誰舉證”是 對行為意義上的證明責任最典型的概括。結(jié)果意義上的證明責任又叫客觀上的證明責任，實質(zhì)上的證明責 任。結(jié)果意義上的證明責任建立在兩個理論前提z上：第一，法官不能因案件事實不淸而拒絕裁判;第二, 法官在案件事實處于真?zhèn)尾幻鲿r如何裁判。結(jié)果意義上的證明責任是法律預先設(shè)定的一種風險責任的分配形式，它存在于訴訟進程的每一個環(huán)節(jié)。當行為意義上的證明責任已履行完畢，案件事實仍真?zhèn)尾幻鲿r, 結(jié)果意義上的證明責任才開始從背后步入前臺，為法官的裁判提供預先設(shè)定的規(guī)則。行為意

6、義上的證明責 任和結(jié)果意義上的證明責任都是證明責任，兩者密不可分，行為意義上的證明責任從屬于結(jié)杲意義上的證 明責任，結(jié)果意義上的證明責任是證明責任的本質(zhì)所在。在通常情況下，行為意義上的證明責任并非是 證明責任承擔者一方負擔的責任，它在訴訟中可以發(fā)生轉(zhuǎn)換，而結(jié)杲意義上的證明責任始終是由一方承擔 的，不發(fā)生轉(zhuǎn)移。（二）證明責任的法律性質(zhì)作為一個含義豐富的概念，證明責任的法律性質(zhì)關(guān)涉到當事人訴訟行為或訴訟活動的性質(zhì)，以及當事 人負證明責任的問題，歷來會引起諸多的爭議。在理論界主要冇權(quán)利說，義務說，和責任說。權(quán)利說認為，證明責任是當事人的一項訴訟權(quán)利，當事人有權(quán)利提出主張和證據(jù)。義務說認為，證明 責任

7、是當事人負擔的一種訴訟義務。責任說認為，證明責任局證明主體的法律責任。這種責任既包括提出 證據(jù)證明口c主張的責任，也包括在所主張的案件事實不能證明吋，主張不被確認的風險。責任說為大多 數(shù)學者所接受，筆者也贊同此種觀點。因為民事訴訟的根本目的在于保護和實現(xiàn)民事權(quán)利，公民的民事權(quán) 利是通過民法來予以規(guī)立的。民事權(quán)利的保護和實現(xiàn)要求極大地發(fā)揮個人的能動性。責任說能使我們更好 地解決“客觀真實”與“法律真實”的本質(zhì)區(qū)別，大大提高了司法機關(guān)審判的效力。三、證明責任分配理論的起源和發(fā)展證明責任制度最早萌芽于古羅馬。古羅馬時代的立法者和法學家們所制定或創(chuàng)設(shè)的證明責任分配原 則，主要體現(xiàn)學者所概括的五句話中：

8、即“主張z人有證明義務，否定z人無z”，“事故z性質(zhì)上，否 定z人無須證明”，“原告不舉證證明，被告即獲勝訴”，“原告對于其訴，以及以其訴訟請求z權(quán)利， 須舉證證明z”，“若提出抗辯，則就其抗辯有舉證z必要”等。古羅馬的證明責任制度已經(jīng)達到了相 當細致和精巧的程度，對今天各國的證明責任制度仍冇深刻的影響，如“誰主張，誰舉證”的證明責任原則，就留有明顯的古羅馬的痕跡。古羅馬的證明責任制度偏重于主觀證明責任，對客觀證明責任未能觸及。 到19世紀后期，徳國學者提出了證明責任中的實質(zhì)或客觀證明責任，即將證明責任分為，主觀的證明責 任和客觀的證明責任。后來該理論成為徳國理論界的通說。之后該理論以口本為中

9、介傳入中國，現(xiàn)今我國 民事訴訟中的證明責任也是采用該理論。本世紀以來，大工業(yè)和現(xiàn)代科學技術(shù)的發(fā)展為人類的文明和進步帶來了口大的推動力，同時亦產(chǎn)牛了 一-系列的社會問題。因此民事訴訟證明責任理論亦在不斷發(fā)展，這一時期主要有如下學說。危險領(lǐng)域說。 在危險領(lǐng)域中的侵權(quán)糾紛，受害人對損害發(fā)牛的客觀要件和主觀要件均不負證明責任，應山加害人就發(fā)牛 損害的客觀要件及主觀要件不存在的事實進行證明。蓋然性說。該說認為證明責任分配的原則應當符合 公平和止義的標準，其具體方法應是在雙方當事人zi'可適當?shù)胤峙淦渑e證的危險。在具體分配證明責任時, 必須依據(jù)待證事實發(fā)牛的蓋然性的高低、統(tǒng)計上的原則與例外悄況，才

10、能止確地進行分配，從而避免法官 錯誤認立事實。損害歸屬說。該說認為，證明責任分配是以公平止義為最基本的抽象原理。四、我國民事訴訟的證明責任分配及依據(jù)證明責任是整個民事訴訟的核心，那么證明責任的分配便是核心中的核心。所謂證明責任分配是指按 照一立的標準，將不同法律要件事實的證明責任在雙方當事人z間分配。我國民事訴訟法笫64條第1款 規(guī)定，“當事人對自己提出的主張冇責任提供證據(jù)?！贝_立了證明責任分配的一般原則，但這一規(guī)定著重 行為意義上的證明責任，未規(guī)定違背這個規(guī)范應承擔什么樣的后果。嚴格上來說，非真止意義上的證明責 任分配。證明責任分配應是一部完整的法律制度，不僅僅是規(guī)立誰證明的問題，還應包括證

11、明不能的后果，證 明責任的轉(zhuǎn)移、轉(zhuǎn)換等證明責任的分配等一系列的問題。最高人民法院關(guān)于適用民事訴訟法若干問題的 意見和關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)尬規(guī)立了證明責任分配的一-般規(guī)則和特別規(guī)則，使得證明責任分 配的規(guī)則更加具體明確。在法律沒有具體規(guī)足，依照司法解釋也無法確定證明責任分配時，應由法官根據(jù) 公平、誠實信用原則，綜合當事人的證明能力等怙:況，合理地分配責任。（一）依據(jù)法律分配證明責任原則，包括三個方面的內(nèi)容:1、主張有利于己的事實，作出原則性規(guī)定。2、對特殊事項作出證明的規(guī)定。3、對無需證明的事項作出的例外規(guī)定。如我國的民事通則笫123條就規(guī)尬了原告應證明損害事實是山于被告從事對周圍環(huán)境有高度

12、危險 的作業(yè)造成口c受損害的事實。被告如提出免責主張，必須證明損害是山于受害人故意所致。（二）司法解釋的規(guī)定，證明責任的分配在實體法有規(guī)定時，依據(jù)規(guī)定，如沒冇明文規(guī)定的，可以適用 司法解釋。如：幾個小學生在課間休息的進進打鬧玩耍，其中一個小孩抱若另一個孩子摔倒在地上，另外 旁外冇四個孩子看見他們倆摔到在地下，都住他們身上撲，結(jié)果把最底下的那個孩子壓死了，這個小孩子 死亡的后果是誰的行為造成的很難區(qū)分，因果關(guān)系在法律上很難查明。若按照“誰主張、誰舉證”的原則, 原告很難提供是誰致其小孩死亡的證據(jù)。因此在證明責任分配時就應根據(jù)民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定第 4條第7項的規(guī)定將證明責任分配給被告，由被告提

13、供其行為與損害結(jié)果z間不存在因果關(guān)系的證據(jù)。（三）特殊情形下的分配原則我國民事訴訟法證據(jù)的若干規(guī)定第7條規(guī)定：“在法律沒冇具體規(guī)定，依本規(guī)定及其他司法解釋 無法確立舉證責任承擔吋，人民法院可以根據(jù)公平原則和誠實信用原則，綜合當事人舉證能力等因素確尬 舉證責任的承擔?！痹撘?guī)定直接確定了法律的直接規(guī)定優(yōu)于其他標準，司法解釋次z。在無該兩項標準時, 方可以根據(jù)案件的具體悄況，依公平、誠實信用等原則，綜合當事人舉證能力等因素，來確立證明責任 的分配。1、公平原則。為了盡量實現(xiàn)制定法與現(xiàn)實生活的協(xié)調(diào)，彌補因制定法所形成的訴訟遲延和久拖不決,應根據(jù)以下公平原則來確定當事人在具體個案中的證明責任。舉證難易。

14、應當充分考慮證據(jù)的來源和構(gòu) 成。綜合判斷舉證的專業(yè)性，技術(shù)性和nj行性，酌情判定由哪一方當事人負拒證明責任。情勢變更。情 事的變更必須是當事人沒有預料的，而且不可能預料的，情事的變更必須是因不可歸責于當事人的原因而 發(fā)生，情事的變更必須能引起顯失公平的后果。當發(fā)生情勢變更時，應將情勢變更作為證明責任負擔的依 據(jù)。公平責任，在當事人無過錯情況下根據(jù)當事人財產(chǎn)條件和經(jīng)濟狀況分擔損失的原則。在司法實踐中， 利用公平原則確定當事人證明責任的情形：第一、損害事實已經(jīng)發(fā)生，但不能證明行為人有過錯。第二、 損害事實已經(jīng)發(fā)生，但不能找到冇過錯的當事人。如一輛滿載乘客的公共汽車在正常行駛途屮，對面駛來 一-輛滿

15、載硫酸的卡車，兩車交合吋，卡車因路途不平而導致車內(nèi)的硫酸濺至公共汽車內(nèi)，使駕駛員和十余 乘客燙傷，后在肇事司機逃逸的情況下，乘客將無過餡的公共汽車公司告上法庭。本案中，被告雖無過錯, 但其行為與受害人的損失有一能事實上的聯(lián)系，故按公平原則適當分擔損失。公共汽車公司對損害事實 沒有過錯，但按證明責任分擔的原則，公共汽車公司對尋找肇事司機負有證明責任，由公共汽車公司適當 承擔責任符合證明責任的負擔原則。2、誠實信用原則是人陸法系國家民法屮最某礎(chǔ)的原則。它與司法裁判具有十分密切的聯(lián)系。利用誠 實信用原則作為確立當事人z間分配證明責任的原則，應當綜合當事人在民事訴訟過程中的諸多因素來確 定惡意訴訟，是

16、指當事人懷有不當動機而提起的訴訟。與民事訴訟kl的相違背，為達到其不良的訴訟日 的，選擇損害他人或社會公共利益的證明手段。拖延訴訟。如當事人濫用口c的訴訟權(quán)利，反復提出冋 避要求，反復鑒尬等。以實現(xiàn)其非法目的;翻悔口認，當事人對不利c的事實表示承認后又翻悔，或作 出一些違背常理的“修止”。毀滅證據(jù);隱匿證據(jù);不當舉證，利用非法手段為口巴作證或肌止他人 作證的行為。凡當事人一方有上述行為之一的，應當成為確立當事人證明責任的重要因素。3、當事人的舉證能力，受制于以下三種因素：當事人自身的客觀條件，如年齡、職業(yè)、閱歷等; 當事人與案件事實的客觀聯(lián)系，即當事人對案件發(fā)牛的過程，原因及后果的認識程度;當

17、事人負擔證明 責任的經(jīng)濟條件。五、證明責任分配的司法救濟由于我國目前13億人口中可能有8億多農(nóng)民，盡管經(jīng)過了十幾年的民事訴訟由職權(quán)主義訴訟模式向 抗辯式的訴訟模式的過渡，但是國情還是沒有多人的變化，老白姓的文化水平還是偏低，法律知識更差， 訴訟能力、證明能力也很弱。同時我國民事訴訟并不是強制性的律師代理制度，因此一般民事案件中當事 人并不聘請律師代他們進行訴訟，這樣他們在訴訟中不知道應如何舉證，為此立法者在制定法律時不得不 加考慮，対當事人證明責任的司法救濟途徑。（一）法院訴訟過程對當事人證明責任的釋明義務釋明權(quán)，是指法院為救濟當事人在舉證和質(zhì)證過程中存在的能力上的不足或缺陷，通過發(fā)問指導等方

18、 式以澄淸或落實當事人所主張的某些事實，以引導和協(xié)助當事人對案件的主要事實和證據(jù)進行有效和積極 辯論的權(quán)力。釋明權(quán)設(shè)立z初是為了運用國家權(quán)力對當事人進行救濟，后來演變?yōu)榉ㄔ簩Ξ斒氯怂袚?-種義務。人民法院對當事人證明責任進行釋明，目的在于促使當事人在合理期限內(nèi)積極、全面、正確、誠實地 完成證明責任。積極一是指時間上的積極。當事人雙方因?qū)υV訟所持態(tài)度的不同而導致對證明期限的態(tài)度 也不相同，因此這就要求人民法院在當事人不能就證明期限達成一致時，充分考慮當事人雙方對訴訟所持 的態(tài)度而決立證明的期限，督促當事人在吋間上積極舉證。二是態(tài)度上的積極。人民法院通過對證明責任 要求和法律后果的說明，促使當事人以積極的態(tài)度完成證明責任。全面，是指當事人可能因?qū)Ψ芍R的 欠缺不知道向法院提供哪些證據(jù)吋，法院有必要對其