強(qiáng)化建設(shè)工程施工合同管理中承包人的權(quán)利救濟(jì)

1、強(qiáng)化建設(shè)工程施工合同管理中承包人的權(quán)利救濟(jì)【摘要】：p ：建筑施工企業(yè)通過(guò)合法程序與項(xiàng)目業(yè)主簽訂建設(shè)工程施工合同，即是建設(shè)工程施工合同承包人，享有建設(shè)工程施工合同的權(quán)利，與參與建筑活動(dòng)的項(xiàng)目業(yè)主、勘察設(shè)計(jì)、工程監(jiān)理等多方主體處于平等的法律地位，起著承上啟下的作用。但在建筑市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)中建設(shè)工程施工合同承包人常常面臨簽訂“黑白合同”、項(xiàng)目業(yè)主不履行協(xié)助義務(wù)、拖延結(jié)算、拒絕支付等困境。本文旨在通過(guò)對(duì)建設(shè)工程施工合同承包人的涵義、地位、困境的分析p ，提出建設(shè)工程施工合同承包人的權(quán)利救濟(jì)措施和完善權(quán)利保障機(jī)制的建議，以適用我國(guó)法治建設(shè)的新進(jìn)程?！娟P(guān)鍵詞】：p ：建設(shè)工程 施工 承包人 交易困境 權(quán)利救濟(jì)

2、中圖分類號(hào)：F272 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A1.建設(shè)工程施工合同承包人概述建筑施工企業(yè)與發(fā)包人簽訂了施工合同后，只要合同的簽訂程序符合國(guó)家法律法規(guī)的有關(guān)規(guī)定，約定的合同內(nèi)容不違反法律和行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定和公序良俗，即具有了建設(shè)工程施工合同承包人的身份，取得合法的項(xiàng)目施工權(quán)，合同權(quán)利受國(guó)家法律保護(hù)。按照魏振瀛老師的說(shuō)法，建設(shè)工程施工合同承包人所簽訂的合同是關(guān)于工程的建筑與安裝的承包合同，建設(shè)工程施工合同承包人應(yīng)完成工程的建筑、安裝工作，發(fā)包人于驗(yàn)收后應(yīng)接受該工程并支付工程價(jià)款。建設(shè)工程施工合同承包人是指被發(fā)包人（建設(shè)單位）接受的具有工程施工承包主體(轉(zhuǎn)載自：.BdfQy.Com 千 葉帆 文摘:強(qiáng)化建

3、設(shè)工程施工合同管理中承包人的權(quán)利救濟(jì))資格的當(dāng)事人以及取得該當(dāng)事人資格的合法繼承人，在工程施工招標(biāo)發(fā)標(biāo)中，投標(biāo)時(shí)又被稱為投標(biāo)人，有時(shí)又稱施工企業(yè)。建設(shè)工程施工合同承包人是與發(fā)包人簽訂了建設(shè)工程施工合同的建筑施工企業(yè)，是建設(shè)工程施工合同的主體之一。建設(shè)工程施工合同的主體為發(fā)包人和承包人，發(fā)包人是指具有工程發(fā)包主體資格和支付工程價(jià)款能力的當(dāng)事人以及取得該當(dāng)事人資格的合法繼承人，在建設(shè)工程施工招標(biāo)時(shí)又稱為招標(biāo)人，有時(shí)又稱項(xiàng)目業(yè)主。2.建設(shè)工程施工合同承包人的市場(chǎng)交易困境建設(shè)工程施工合同承包人在市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)中通過(guò)法定的締約過(guò)程與發(fā)包人簽訂合同后，依據(jù)合同享有權(quán)利履行義務(wù)。合同是市場(chǎng)交易的法律形式，合同法是

4、市場(chǎng)交易的法律規(guī)則。合同在雙方之間就是法律，建設(shè)工程施工合同承包人與建設(shè)工程施工合同發(fā)包人處于平等的法律地位，當(dāng)事人就應(yīng)當(dāng)按照合同的約定內(nèi)容和法律的規(guī)定全面適當(dāng)?shù)芈男泻贤x務(wù)，這是“合同必須嚴(yán)守原則”的應(yīng)有之義，也是完全實(shí)現(xiàn)合同債權(quán)、實(shí)現(xiàn)合同目的的要求。但在市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)的實(shí)踐中，建設(shè)工程施工合同承包人雖在建設(shè)活動(dòng)過(guò)程中直接生產(chǎn)建筑品，承上啟下，發(fā)揮核心作用，但無(wú)論在簽約階段，還是在履約階段，依法依規(guī)行為很難，很難充分享有合同權(quán)利，為了生存和發(fā)展不得不適用市場(chǎng)潛規(guī)則，面臨多種困境。建設(shè)工程施工合同一般是通過(guò)招標(biāo)投標(biāo)程序簽訂，在該階段建設(shè)工程施工合同承包人稱為投標(biāo)人，投標(biāo)人為了取得工程施工權(quán)成為建設(shè)工

5、程施工合同承包人常常面臨簽訂“黑白合同”或承諾中標(biāo)以后簽訂私下協(xié)議或雙方實(shí)際執(zhí)行的合同的困境?！昂诎缀贤币辉~首次出現(xiàn)于國(guó)家文件的報(bào)告中，黑合同指的是建設(shè)單位和建設(shè)工程施工合同承包人實(shí)際執(zhí)行的合同，可能體現(xiàn)在合同價(jià)格方面，也可能體現(xiàn)在墊資施工方面，也可能體現(xiàn)在延遲支付方面等，有的是以單方承諾書(shū)的形式，有的是以補(bǔ)充協(xié)議的形式等，在招標(biāo)投標(biāo)中標(biāo)前后分別簽訂兩份合同，將形式符合招標(biāo)投標(biāo)規(guī)定的一份合同報(bào)建設(shè)主管部門備案，而私下簽訂的一份合同才是雙方當(dāng)事人真實(shí)履行的合同。有的是以補(bǔ)充協(xié)議形式，有的是以實(shí)施細(xì)則形式，有的是出具讓利承諾書(shū)形式，承諾對(duì)承建工程予以大幅讓利，目的就是要求建設(shè)工程施工合同承包人墊

6、資施工或者壓低工程價(jià)款等。建設(shè)工程施工合同承包人很難實(shí)際享有合同的地位和權(quán)利。建設(shè)工程施工合同承包人在一個(gè)項(xiàng)目實(shí)施中，還會(huì)被要求繳納投標(biāo)保證金、質(zhì)量保證金、履約保證金、信用保證金、安全保證金、入市保證金、文明施工保證金、復(fù)墾保證金、農(nóng)民工工資保證金、審計(jì)預(yù)留保證金、考核保證金等等保證金，建設(shè)工程施工合同承包人很難承受；還會(huì)要求在項(xiàng)目所在地必須注冊(cè)分公司或者子公司，建設(shè)方為了增加當(dāng)?shù)囟愂眨o建設(shè)工程施工合同承包人增加了很多的包袱，而且大多是人為的，沒(méi)有任何法律法規(guī)依據(jù)，完全是地方的土政策，建筑施工企業(yè)為了生存只能忍氣吞聲，適用潛規(guī)則。建設(shè)工程施工項(xiàng)目招標(biāo)人確定中標(biāo)人后，發(fā)包人一般都要求建設(shè)工程施

7、工合同承包人迅速開(kāi)工，建設(shè)工程施工合同承包人組織人馬進(jìn)場(chǎng)后卻發(fā)現(xiàn)施工現(xiàn)場(chǎng)根本不具備開(kāi)工的條件，無(wú)法施工。要實(shí)現(xiàn)建筑工程施工合同的目的，按合同約定完成建筑產(chǎn)品，建設(shè)工程施工合同承包人除積極履行投標(biāo)承諾，履行合同義務(wù)外，發(fā)包人也必須提供相應(yīng)的施工條件，比如按約定時(shí)間向承包人提供施工場(chǎng)地、原材料、設(shè)備、資金、技術(shù)資料，施工場(chǎng)地做到“三通一平”，提供并會(huì)審施工圖紙等。 但由于長(zhǎng)期以來(lái)，由于國(guó)內(nèi)建筑市場(chǎng)粥多僧少的狀況，發(fā)包人處于市場(chǎng)的有利地位，建設(shè)工程施工合同承包人處于市場(chǎng)的劣勢(shì)地位，發(fā)包人主動(dòng)履行合同義務(wù)很少，比如施工現(xiàn)場(chǎng)根本沒(méi)有“三通一平”，提供的圖紙不全面等等，建設(shè)工程施工合同承包人為珍惜合同機(jī)會(huì)只能是忍氣吞聲，處于困境。實(shí)踐中，建設(shè)工程施工合同承包人按合同約定提交竣工結(jié)算申請(qǐng)單和完整的結(jié)算資料后，發(fā)包人以多種理由一直拖延辦理結(jié)算手續(xù)，對(duì)承包人的結(jié)算申請(qǐng)報(bào)告，既不予確認(rèn)也不提出異議，使承包人索要工程款遇到障礙。建設(shè)工程施工合同是雙務(wù)有償合同，支付工程價(jià)款是發(fā)包人的主要義務(wù)，但實(shí)踐中發(fā)包人拖欠建設(shè)工程施工合同承包人工程款卻是司空見(jiàn)慣。3.建設(shè)工程施工合同承包人的通用權(quán)利救濟(jì)方式黨的十八屆四中全會(huì)作出了全面推進(jìn)依法治國(guó)的重大決定，我國(guó)呈現(xiàn)出法治與改革雙輪驅(qū)動(dòng)的嶄新局面，依法治國(guó)已是當(dāng)前社會(huì)的主流，國(guó)家的治國(guó)理政方針和