法社會(huì)學(xué)論文

1、論人治與法治法治，其定義為：國(guó)家用一套完善的法律制度規(guī)范來(lái)約束人們的行為，從而產(chǎn)生社會(huì)秩序。要使 法制變成法治，就要以人們的權(quán)利平等、權(quán)力制衡、司法、立法和執(zhí)法相互獨(dú)立作為前提。不然法治 就難以產(chǎn)生社會(huì)秩序。法治的效果和成本的高低除了依賴于法律制度與法治的本身的成本與優(yōu)劣之 外，主要就是要看人們的道德水準(zhǔn)。不管多么完善的法律制度與法治，對(duì)野獸是沒(méi)有效果的，除非將 其殺死。道德水準(zhǔn)極低的人們，其行為、其性質(zhì)接近野獸，其法治成本其高無(wú)比。所謂人治 ，就是國(guó)家以一套嚴(yán)格的道德制度去規(guī)范和約束人們的行為，從而產(chǎn)生社會(huì)秩序。要 使道德高度變?yōu)榈轮危?必須以權(quán)利的不平等和權(quán)力的不制衡為前提。 人治成本的高

2、低以及效果的好壞 除了依賴于人們的道德水準(zhǔn)外，主要看國(guó)家治理的道德水準(zhǔn)。只有賢德完善的人作國(guó)君，才有上梁正 而下梁不歪的效果， 社會(huì)秩序才會(huì)產(chǎn)生。 若治理者與被治理者的道德水準(zhǔn)極低， 形同野獸， 弱肉強(qiáng)食， 其人治成本就會(huì)極高，其人治也就無(wú)效。一個(gè)沒(méi)有賢君的國(guó)家，人治是無(wú)效的；一個(gè)沒(méi)有清楚界定權(quán)利和義務(wù)的國(guó)家，法治是無(wú)效的。人 治與法治各有優(yōu)劣， 各有不同的前提。 一個(gè)國(guó)家， 清一色的法治不好， 也無(wú)效； 清一色的人治也不好， 也無(wú)效。最有效的治理是要找出人治與法治的最佳比重和不同的適用范圍。隨著經(jīng)濟(jì)體制改革的逐步深入， 商品經(jīng)濟(jì)的日益發(fā)展， 各種經(jīng)濟(jì)活動(dòng)和經(jīng)濟(jì)關(guān)系越來(lái)越紛繁復(fù)雜， 傳統(tǒng)的經(jīng)濟(jì)

3、管理手段越來(lái)越不能適應(yīng)需要，以法治國(guó)，用法律手段管理經(jīng)濟(jì)和社會(huì)，已是勢(shì)在必行。 但是，必須清醒地看到，中國(guó) " 為政在人 " 的積習(xí)很深，如果不對(duì)人治和人治思想進(jìn)行徹底的清算，我 們很難真正樹(shù)立起法的權(quán)威，所謂用法律手段管理經(jīng)濟(jì)和社會(huì)，就只能是紙上談兵。許多問(wèn)題的是非 曲直，不是依靠法律條文，往往得由領(lǐng)導(dǎo)人來(lái)裁決，從而也造成了許多問(wèn)題上爭(zhēng)論不休。作為一個(gè)封 建統(tǒng)治歷史悠久的國(guó)家，舊中國(guó)留給我們的，封建專制傳統(tǒng)比較多，民主法制傳統(tǒng)比較少。有些地方 和單位，都有家長(zhǎng)式的人物，他們的權(quán)力不受限制，別人都要惟命是從，甚至形成了對(duì)他們的人身依 附關(guān)系。 這種家長(zhǎng)制作風(fēng)， 除了使個(gè)人高

4、度集權(quán)外， 還使個(gè)人凌駕于組織之上， 組織成為個(gè)人的工具。 家長(zhǎng)制就是歷史非常悠久的一種陳舊社會(huì)現(xiàn)象，是人治的表現(xiàn)形式之一。所謂人治，最基本的特征是 當(dāng)權(quán)者的個(gè)人意志超乎社會(huì)之上，處理事務(wù)和管理社會(huì)生活，完全以個(gè)人的意志、愿望、能力、政治 素養(yǎng)、知識(shí)水平、道德品質(zhì)為轉(zhuǎn)移。實(shí)現(xiàn)這樣的統(tǒng)治，帶有很大的隨意性和很強(qiáng)的專橫性。人治的一個(gè)重要特征，從歷史上看，就是每朝最高統(tǒng)治者無(wú)一不總攬全國(guó)軍事、政治、經(jīng)濟(jì)、司 法大權(quán)，所有政事聽(tīng)?wèi){這個(gè)人獨(dú)斷專行。 "天下之事無(wú)大小皆決于上 " ， "唯予一人有佚罰 " ，"聽(tīng)予一 人之作猷 " ， "

5、;禮樂(lè)征伐自天子出 " 。為了防止大權(quán)旁落，歷來(lái)的君主帝王一再削弱宰相的權(quán)力，致使 " 三公九卿，形同虛設(shè) " 。人治的另一個(gè)特征，是實(shí)行 "親貴合一 "的組織原則和推崇 "忠孝 "思想。由于 皇權(quán)至高無(wú)上，與皇帝有血緣關(guān)系的皇族和外戚分享著特殊尊榮。漢、唐、明等朝代都有宦官專權(quán)和 外戚干政的現(xiàn)象。 " 任職終身 "、" 蔭澤子孫 " ，是人治的又一特征。在中國(guó)歷史上，除了政治的變故和 權(quán)力的傾軋外，沒(méi)有哪位皇帝是活著時(shí)就主動(dòng)讓位的。至于每一朝代的各級(jí)官吏的選拔和委任，無(wú)論 是分封制、

6、薦舉制、九品中正制，還是后來(lái)的科舉制，幾乎無(wú)一例外地保障他們終身乃至世代為官的 特權(quán)。人治還有一個(gè)顯著特點(diǎn)，就是常常混淆道德與法律的區(qū)別，"以禮斷獄 "、" 以言代法 "、" 以人代法 " 、"重德輕刑 " 。建國(guó)以來(lái)，特別是黨的十一屆三中全會(huì)以來(lái)，我們黨在解決"人治 "問(wèn)題上采取了各種措施，這是有目共睹的。但是，由于社會(huì)主義制度還很不完善，人治和人治思想依然有它的市場(chǎng)，人治是中國(guó)經(jīng) 濟(jì)發(fā)展遲緩的重要原因。經(jīng)濟(jì)現(xiàn)代化要求必須實(shí)行法治，徹底摒棄人治。法治是近代大工業(yè)和商品經(jīng) 濟(jì)的必然產(chǎn)物，近代西方

7、的法治，推動(dòng)了西方生產(chǎn)力的迅猛發(fā)展，促進(jìn)了社會(huì)分工、自由競(jìng)爭(zhēng)。在社 會(huì)主義條件下，必須明確國(guó)家、企業(yè)和個(gè)人的責(zé)、權(quán)、利關(guān)系；必須實(shí)行商品的等價(jià)交換，保護(hù)企業(yè) 之間的競(jìng)爭(zhēng)；必須提高工作效率和商品信譽(yù)；必須保證人民當(dāng)家作主，由人民自己管理國(guó)家、經(jīng)濟(jì)、 企業(yè)、社會(huì) 所有這些， 都必須實(shí)行法治，真正做到”有法可依，有法必依，違法必究，執(zhí)法必嚴(yán)”, 做到 " 法律面前人人平等 " ，樹(shù)立至高無(wú)上的法律權(quán)威。這也是社會(huì)主義民主政治的本質(zhì)所要求的。人治與法治，并不是簡(jiǎn)單的領(lǐng)導(dǎo)制度的區(qū)別，而是判斷一個(gè)民族是否加入現(xiàn)代文明的重要標(biāo)志。 應(yīng)當(dāng)指出，我們至今對(duì)人治的危害、法治的意義的認(rèn)識(shí)都還不夠

8、全面深刻，這也是當(dāng)前政治體制改革 必須解決的問(wèn)題之一?！叭酥巍敝员惶岢觯菫榱顺C正法治的弊端。以法治國(guó)，在很多人眼里，似乎有無(wú)需質(zhì)疑的 正當(dāng)性和優(yōu)越性，但法治本身是有代價(jià)的，這些代價(jià)是這種治理模式內(nèi)在的。有哪些代價(jià)呢？首先， 人治與法治的一個(gè)主要區(qū)別，就是法治能創(chuàng)造可預(yù)期性，就是說(shuō)規(guī)范先于行為存在，人們可以根據(jù)規(guī) 范來(lái)行為，從而把危險(xiǎn)控制在一定的范圍內(nèi)。所以 ," 法無(wú)明文規(guī)定不為罪，法無(wú)明文規(guī)定不受罰" 是一項(xiàng)基本的原則。人治，在很大程度上是針對(duì)法治的缺陷，提出了自己的主張，認(rèn)為賢明的統(tǒng)治者在給每個(gè)人分配 權(quán)利資源、財(cái)產(chǎn)和榮譽(yù)時(shí)，可能實(shí)現(xiàn)正義。在英國(guó)，"法&

9、quot; 指普通法，平衡是一種制度， "每人得到應(yīng)得之份，便是正義 " ，關(guān)鍵是，按僵硬的法律來(lái)考慮，法律無(wú)法確定每個(gè)人應(yīng)得的份額是很多少。古 諺" 衡平法的尺度以大法官腳的尺度為依托 "說(shuō)明了這一點(diǎn)。創(chuàng)立衡平制度的基本思路是人對(duì)人的考 量。在不受僵硬的規(guī)則的管束時(shí)，法官能夠提供合理的救濟(jì)，因此大法官的良心很重要，他 " 是國(guó)王 良心的保持者 " ，衡平制本身就是人治。人治有什么特點(diǎn)呢？第一，人治論者相信，如果能找到一個(gè) 偉大的領(lǐng)導(dǎo)或小的群體來(lái)給社會(huì)分配正義，就能緩和法律本身的缺陷。第二，人治的另一好處是再也 無(wú)需保持決策的連續(xù)性，

10、決策不受已經(jīng)存在的規(guī)則的約束，一切取決于當(dāng)事人的實(shí)際情況， " 今日之 我已非昨日之我 " ，因而能更合理地進(jìn)行考慮和判決。法官?zèng)]有義務(wù)通過(guò)司法的方式來(lái)創(chuàng)造規(guī)范，中 國(guó)古代的司法官員就是這樣；毛澤東也說(shuō) "我就是和尚打傘無(wú)法無(wú)天 " ，言下之意，用法律來(lái)束縛 偉大的無(wú)產(chǎn)階級(jí)的手腳是不被允許的。柏拉圖講賢人政治，"內(nèi)圣是前提，外圣是結(jié)果 " 。綜上所述，人治與法治未必對(duì)立，是可以契合的，而契合點(diǎn)就是“法律職業(yè)共同體”。通過(guò)探討 我們可以看出，法治大于人治，應(yīng)盡快把我國(guó)的法治健全起來(lái)，使人們有一個(gè)更好的法律保障，使我 國(guó)的經(jīng)濟(jì)健康有序地快

11、速發(fā)展。我看法社會(huì)學(xué)法作為一種事實(shí)，是指規(guī)范性事實(shí)，以此為研究對(duì)象形成法社會(huì)學(xué)。法社會(huì)學(xué)強(qiáng)調(diào) 以社會(huì)學(xué)的觀點(diǎn)和方法來(lái)研究法律，以區(qū)別于自然法學(xué)、歷史法學(xué)、分析法學(xué)和哲理法 學(xué)；強(qiáng)調(diào)“法律的社會(huì)化”，即從“個(gè)人本位”轉(zhuǎn)向“社會(huì)本位”；強(qiáng)調(diào)法律的實(shí)行、 功能和效果，因而往往又稱為功能法學(xué)。社會(huì)學(xué)法學(xué)和法社會(huì)學(xué)有時(shí)通用，有時(shí)又有區(qū) 別。一般認(rèn)為社會(huì)學(xué)法學(xué)是理論法學(xué)，法社會(huì)學(xué)是應(yīng)用法學(xué)。瑞士學(xué)者皮亞杰指出：法社會(huì)學(xué)的目標(biāo)與法律學(xué)不同，它根本不是研究規(guī)范有效性 的條件，而是分析與某些規(guī)范的構(gòu)成和作用有關(guān)的社會(huì)事實(shí)。因此，這一學(xué)科的專家們， 引入了“規(guī)范性事實(shí) " 這一豐富而普遍的概念。 其目的

12、正是為了表示這種對(duì)于主體來(lái)說(shuō)是 規(guī)范，而同時(shí)對(duì)于把這一主體的行為，以及這一主體承認(rèn)的規(guī)范作為事實(shí)來(lái)研究的觀察 者來(lái)說(shuō)是分析對(duì)象的東西。法社會(huì)學(xué)的提出，打破了規(guī)范法學(xué)只滿足于對(duì)法規(guī)范的注釋 演繹的法條主義的樊籬，建立了一門(mén)以事實(shí)觀念為基礎(chǔ)，以經(jīng)驗(yàn)認(rèn)識(shí)為內(nèi)容的關(guān)于法的 獨(dú)立學(xué)科。法社會(huì)學(xué)大大拓展了法學(xué)的視界，不是將法局限于表現(xiàn)為規(guī)范的法，而是看 到了行動(dòng)中的法，這種所謂法，不僅包括國(guó)家權(quán)威機(jī)關(guān)正式確認(rèn)的官方式，而且包括民 間法、社會(huì)法、習(xí)慣法等以各種以非正式形式存在的非官方法。尤其是社會(huì)學(xué)研究方法 的引入，在法與社會(huì)的關(guān)聯(lián)中把握法現(xiàn)象，從而更為深入地揭示了法的生成過(guò)程與運(yùn)作 機(jī)制。法社會(huì)學(xué)在我國(guó)雖

13、然起步晚，但其社會(huì)影響日益擴(kuò)大。法社會(huì)學(xué)主要關(guān)注的是法 在現(xiàn)實(shí)社會(huì)中的運(yùn)動(dòng)，具有當(dāng)代性；而法文化與法人類學(xué)的研究更為關(guān)注的是法在社會(huì) 歷史中的演進(jìn)，具有歷史性。在這個(gè)意義上，毋寧把法文化與法人類學(xué)的研究視為是一種法社會(huì)學(xué)的歷史研究。更確切地說(shuō)，法社會(huì)學(xué)是現(xiàn)實(shí)法事實(shí)之實(shí)然，法文化與法人類 學(xué)是歷史法事實(shí)之實(shí)然。因此，法社會(huì)學(xué)是法事實(shí)之實(shí)然的研究，具有事實(shí)學(xué)科的性質(zhì)。對(duì)法律職業(yè)共同體的認(rèn)識(shí) 如果把從事法律職業(yè)以及從事與法律職業(yè)相關(guān)的人員進(jìn)行分類，可以歸納為三大類： ? 一是應(yīng)用類法律人才， 又稱為法律實(shí)踐者， 主要指法官、 律師、檢察官以及立法人員、 公證員等。 ? 二是學(xué)術(shù)類法律人才，又稱法律研

14、究者，主要指法學(xué)教授、法學(xué)研究人員等。 ? 三是法律輔助類技術(shù)應(yīng)用型人才，如書(shū)記官、法律助理、司法秘書(shū)、司法執(zhí)行人員、司法警 察等人員，他們的主要職責(zé)是輔助法官、律師和檢察官履行職責(zé)和執(zhí)業(yè)。其職責(zé)分工與醫(yī)師同護(hù)士、 工程師同技術(shù)人員相似，存在一種職業(yè)間的互適、互補(bǔ)的合作共存關(guān)系。 ?本文所稱法律職業(yè)共同體是從狹義上使用這一概念的，專指法官、律師和檢察官。這三者一 方面，既具有法律職業(yè)共同體的“基本資質(zhì)”，也即同一性。另一方面又具有各自相對(duì)獨(dú)立的行業(yè)特 點(diǎn)。一般來(lái)說(shuō)法官是“法共體”的典型代表，而律師則具有多重角色，他們除了擔(dān)任辯護(hù)人或代理人 參與訴訟外，更多的是在立法機(jī)關(guān)、政府部門(mén)、非政府機(jī)構(gòu)、

15、公司或其他社會(huì)機(jī)構(gòu)中從事非訴性法律 事務(wù)。因此也具有更加廣泛的社會(huì)適應(yīng)性和服務(wù)面向。 ?法律職業(yè)共同體的形成在西方是一個(gè)長(zhǎng)達(dá)數(shù)百年的歷程，而這一歷程又是與三個(gè)因素相聯(lián) 系、相適應(yīng)的。其一是與社會(huì)進(jìn)步相關(guān)聯(lián)。人類社會(huì)從神權(quán)統(tǒng)治、君權(quán)統(tǒng)治到民主政治的發(fā)展，從統(tǒng) 治到社會(huì)治理的轉(zhuǎn)變， 推動(dòng)了法律職業(yè)及法律職業(yè)共同體的形成和發(fā)展。 其二是與經(jīng)濟(jì)社會(huì)的發(fā)展相 關(guān)聯(lián)。 首先在資本主義生產(chǎn)方式中出現(xiàn)社會(huì)化大生產(chǎn)， 使人們逐步認(rèn)識(shí)到分工與協(xié)作在人類社會(huì)生活 中的重要意義， 并將此廣泛運(yùn)用在社會(huì)生活的各個(gè)方面。 現(xiàn)代社會(huì)的高度專業(yè)化分工與更加密切的社 會(huì)化協(xié)作的社會(huì)發(fā)展規(guī)律必然促使法律職業(yè)走上專業(yè)化的道路 （從

16、組織生產(chǎn)的角度看， 實(shí)行專業(yè)化可 提高效率，降低消耗，保證質(zhì)量，大大提高規(guī)模效益） ，促進(jìn)法律從業(yè)人員形成一種高度專業(yè)化的獨(dú) 立職業(yè)。其三是與人力資本理論的完善與應(yīng)用相關(guān)聯(lián)。人力資本理論的產(chǎn)生，尤其是現(xiàn)代社會(huì)人力資 源的合理開(kāi)發(fā)和優(yōu)化配置的理論，對(duì)包括法律職業(yè)在內(nèi)的社會(huì)各行各業(yè)都產(chǎn)生了重大影響和積極作 用，其結(jié)果是法律職業(yè)愈加合理完善，法律職業(yè)共同體愈加健全，逐步形成一整套獨(dú)特的法律職業(yè)標(biāo) 志、法律職業(yè)意識(shí)、法律職業(yè)語(yǔ)言、法律職業(yè)知識(shí)、法律職業(yè)倫理、法律職業(yè)思維方式、法律職業(yè)共 同的發(fā)展背景、 法律職業(yè)的行業(yè)組織以及法律職業(yè)在社會(huì)中形成獨(dú)立的階層。 其標(biāo)志是建立起一整套 嚴(yán)格的法律職業(yè)準(zhǔn)入制度

17、。在一定意義上，成為波斯納所稱的“行業(yè)托拉斯”。 ?建立完善法律職業(yè)共同體是現(xiàn)代社會(huì)和法治國(guó)家的必然要求， 而法律職業(yè)共同體的構(gòu)建， 就是教 育培養(yǎng)和選拔造就法律人才的過(guò)程。這既給法學(xué)教育提出了新要求、新機(jī)遇，又為法學(xué)教育乃至整個(gè) 法律人才培養(yǎng)機(jī)制的改革發(fā)展和構(gòu)建完善提供了新的發(fā)展動(dòng)力。 ?社會(huì)矛盾解決機(jī)制與途徑設(shè)計(jì)的思考要有效化解當(dāng)前社會(huì)矛盾，促進(jìn)社會(huì)和諧發(fā)展，需要做到以下幾點(diǎn)：（一）平衡各方利益，實(shí)現(xiàn)以人為本 以人為本不是一句空話。在社會(huì)利益調(diào)整方面，要統(tǒng)籌協(xié)調(diào)各方面利益關(guān)系，平衡主體利益， 減少矛盾和糾紛的產(chǎn)生。從平衡各方利益角度看，需要建立和完善利益群體的利益表達(dá)機(jī)制、利益 沖突的協(xié)調(diào)

18、機(jī)制、利益平衡機(jī)制、利益補(bǔ)償機(jī)制、利益保護(hù)機(jī)制和利益糾紛的化解機(jī)制等。法律和 政策措施的出臺(tái)，要聽(tīng)取各方群眾的意見(jiàn)，考慮各方面群眾的利益；在謀發(fā)展、搞建設(shè)時(shí)，要綜合 考慮給群眾帶來(lái)的長(zhǎng)遠(yuǎn)利益和現(xiàn)實(shí)利益，不能顧此失彼，使一部分人大獲其利，另一部分人深受其 害甚至失去生計(jì)；把有限的財(cái)政資金更多地用于解決低收入階層的困難和問(wèn)題，對(duì)困難群體給予更 多的關(guān)心和幫助；依照法律精神和公正原則切實(shí)解決好涉及人民群眾切身利益的問(wèn)題，對(duì)各種侵害 人民群眾利益的行為要堅(jiān)決予以糾正。（二）堅(jiān)持社會(huì)主義法治，樹(shù)立法律權(quán)威，嚴(yán)格依法辦事法律是主體利益協(xié)調(diào)的基礎(chǔ)和最好的調(diào)節(jié)器。不同的利益主體和利益群體，必須受法律約束， 統(tǒng)

19、一在法治原則之下，社會(huì)才會(huì)有長(zhǎng)治久安的和諧。法是人們行為不可逾越的最后一道底線，在和 諧社會(huì)建設(shè)中，法有著不可替代的特殊的作用，要維護(hù)法律的尊嚴(yán)和絕對(duì)權(quán)威，在全社會(huì)營(yíng)造良好 的法治環(huán)境。因此，對(duì)矛盾和糾紛的處理，必須堅(jiān)持法律原則，堅(jiān)持是非標(biāo)準(zhǔn)，堅(jiān)持按程序處理， 進(jìn)一步完善信訪制度，提高其法律化程度。（三）正確處理好人民內(nèi)部矛盾，將各類矛盾和糾紛納入糾紛解決機(jī)制 和諧社會(huì)，并不是一個(gè)沒(méi)有糾紛的社會(huì)，但是，和諧社會(huì)卻應(yīng)當(dāng)是一個(gè)能夠?qū)⑷考m紛納入解 決范圍的社會(huì)。從法律制度的整體設(shè)計(jì)上，不應(yīng)當(dāng)留有法律調(diào)整不到的“空白”，更不應(yīng)當(dāng)出現(xiàn)糾 紛解決機(jī)制以外“體外循環(huán)”現(xiàn)象。把群眾利益訴求納入制度化、規(guī)范化

20、、法制化的軌道，實(shí)行糾 紛解決的“體內(nèi)循環(huán)”。（四）健全和完善有效的糾紛解決機(jī)制 強(qiáng)化現(xiàn)行制度的糾紛化解功能，完善糾紛解決機(jī)制，使其能夠有效解決糾紛和矛盾。 就機(jī)構(gòu)而言，主要是加強(qiáng)機(jī)構(gòu)獨(dú)立性或中立性，增強(qiáng)它們解決糾紛的可信任度和權(quán)威性。糾紛 解決程序的啟動(dòng)機(jī)制需要完善，把啟動(dòng)糾紛解決程序作為一種法律權(quán)利賦予當(dāng)事人，即所謂法制化 問(wèn)題。降低糾紛解決成本，簡(jiǎn)化糾紛解決程序，縮短糾紛期限，及時(shí)高效的解決糾紛沖突。糾紛解 決程序必須堅(jiān)持公開(kāi)和爭(zhēng)辯原則，不能搞“背對(duì)背”的暗箱操作，在制度上實(shí)行爭(zhēng)訟、爭(zhēng)辯的程序 規(guī)則，使糾紛雙方能夠平等對(duì)話。訟了事也了。法律是為人服務(wù)的，糾紛進(jìn)入法律程序的目的，是 為了解決糾紛，而不是為了法律程序自身的“表演”。例如，當(dāng)前有關(guān)土地糾紛的解決機(jī)制就有這 方面的明顯弊端。（五）加強(qiáng)對(duì)不作為的監(jiān)督和健全行政執(zhí)法責(zé)任追究制 糾紛大多數(shù)發(fā)生在行政機(jī)關(guān)管理的范圍內(nèi)，大多數(shù)與主管行政機(jī)關(guān)有關(guān)。強(qiáng)化行政機(jī)關(guān)的作為 責(zé)任，在法律上采用有效手段督促行政機(jī)關(guān)積極履行責(zé)任，解決社會(huì)糾紛和自身問(wèn)題，是有效解決 糾紛的一個(gè)非常重要的方面。所以，應(yīng)當(dāng)在