借款合同擔保

1、借款合同擔保我國擔保法所稱擔保專指特別擔保，不包括一般擔保。擔保法確立的擔保方式主要有五種，即保證、抵押、質(zhì)押、留置和定金，既有人的擔保，也有物的擔保和金錢擔保。 而按照貸款通則的規(guī)定，借款合同的擔保只能適用保證、 抵押、質(zhì)押三種方式，留置和定金這兩種擔保方式不適用于 借款合同。擔保法明確規(guī)定，保證、抵押、質(zhì)押均必須采取書面形式。考慮到經(jīng)濟生活的復雜性和多樣性，擔保法在第93條又作了說明性規(guī)定“：本法所稱保證合同、抵 押合同、質(zhì)押合同、定金合同可以是單獨訂立的書面合同，包括當事人之間的具有擔保性質(zhì)的信函、傳真，也可以是主合同的擔保條款”。因此，借款合同的當事人既可以采用由 出借方、借款方、擔保

2、方三方當事人共同協(xié)商在借款合同中 設立擔保條款、并由擔保方在合同中簽字的方式，也可以采用由貸款方與擔保方簽訂擔保合同的方式。究竟采用何種方 式,由擔保人和借款合同的當事人共同協(xié)商確定。、擔保法律關系研究擔保法律關系，對于正確確定訴訟主體，認定合同 的法律效力，明確當事人的民事責任，具有重要意義。擔保法 律關系的構(gòu)成要素，包括主體、客體和內(nèi)容三個方面 ：主體擔保法律關系的主體包括接受擔保的一方和提供擔保的一方。1. 接受擔保的一方在擔保借款合同糾紛中，接受擔保的一方是貸款人 ，一 般是案件中的原告。2. 提供擔保的一方在擔保借款合同的糾紛中 ，提供擔保一方，在保證擔保 中,只能是第三人，在抵押和

3、質(zhì)押擔保中，既可以是借款人， 也可以是第三人，他們一般是訴訟中的被告。保證人、抵押 人和出質(zhì)人是有資格限制的，對此，擔保法分別作了明確 規(guī)定：保證人。擔保法第 7條規(guī)定，具有代為清償能力的 法人、其他組織或者公民，可以作擔保人。依據(jù)擔保法 第8條、第9條、第10條的規(guī)定，國家機關、學校、幼兒園、 醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會團體，未經(jīng)企業(yè)法人授權的分支機構(gòu)、職能部門不得為保證人。抵押人。抵押人 必須是可以設立抵押的財產(chǎn)的所有權人、處分權人或所有權 人授權的人；依法不能抵押的財產(chǎn)的所有權人或處分權人不 能作為抵押人。根據(jù)擔保法第34條第5項的規(guī)定，抵押人依法承包并經(jīng)發(fā)包方同意抵押的荒山、荒

4、溝、荒丘、荒灘 等荒地的土地使用權可以設立抵押。這里，承包人既不是土地的所有權人，也不是土地的處分權人 ，僅是土地的使用權 人，但因經(jīng)發(fā)包人既所有權人授權同意，承包人便可以將土地使用權進行抵押。財產(chǎn)所有權人的授權同意，應認為是抵押權利的讓渡，實際上也是處分權的轉(zhuǎn)讓。在此種情況下，如果發(fā)生糾紛，因財產(chǎn)所有權人不是抵押人，而不能成為被告， 但案件處理結(jié)果與其有法律上的利害關系，故應將其作為無獨立請求權的第三人參加訴訟。實踐中應注意的是，國家機關、學校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會 團體，未經(jīng)授權的企業(yè)法人的分支機構(gòu)、職能部門，既然不能作為保證人，也就不能以自己的財產(chǎn)為他人借款設立抵押

5、。也就是說，當?shù)盅喝藶榻杩詈贤斒氯艘酝獾牡谌藭r，應受前述有關保證人的資格限制。當然，這些單位以自己的財產(chǎn)為自己借款設立抵押是允許的。出質(zhì)人。出質(zhì)人必須是動 產(chǎn)質(zhì)物的所有權人、質(zhì)押權利憑證中的債權人，依法可以轉(zhuǎn)讓的股票、股份的持有人，商標專用權、專利權、著作權中 的財產(chǎn)權的享有人等?？腕w擔保法律關系的客體，是指擔保合同雙方當事人權利義 務所指向的對象。在保證擔保中，客體是行為；在抵押擔保中 客體是抵押財產(chǎn)，包括動產(chǎn)和不動產(chǎn)，以及不動產(chǎn)上的權利 如土地使用權；在質(zhì)押擔保中，客體既可以是法律允許流通 的動產(chǎn)，也可以是無形的財產(chǎn)權利，如依法可以轉(zhuǎn)讓的債權、 股票、股份，商標專用權、專利權、著作權中

6、的財產(chǎn)權 容擔保法律關系的內(nèi)容，是指擔保合同雙方當事人之間的 權利義務關系。因擔保方式不同，權利義務的內(nèi)容也不盡相同。我國擔保法對此作了明確的規(guī)定。因為權利義務是 確定法律責任的基礎和依據(jù) ，我們將在擔保法律責任中進行 探討。二、擔保合同的成立和生效借款合同糾紛中的擔保，無論是保證，還是抵押、質(zhì)押， 都必須采用書面形式簽訂。擔保合同一經(jīng)簽訂既告成立，這一點是共同的。但因為擔保方式不同 ，其生效方式也不同。保證合同的生效借款合同糾紛中的保證 ，主要有三種情況：一是第三人 與貸款人簽訂保證合同。保證合同一經(jīng)簽訂即生效；二是第三人和貸款人、借款人共同簽訂擔保貸款合同。擔保貸款合 同中有保證條款，或雖

7、無保證條款，但第三人在“保證人”欄 目內(nèi)簽名或者蓋章，保證合同也即告成立并生效。三是擔保 人單獨出具保證書，這是一種比較常見的情況。最為典型的 ， 是第三人在貸款人出具的格式化的“不可撤銷保證書”上簽 名或蓋章并交回貸款人。除此以外，第三人出具的具有保證性質(zhì)的書面文件，包括信函、傳真等，也屬于保證書的范圍。 在這種情況下，只要貸款人沒有明確表示拒絕，都應認定保證合同成立并生效。可見，保證是諾成性法律行為，保證合同 一經(jīng)訂立即告生效。抵押的生效借款合同糾紛中的抵押，是指借款人或第三人不轉(zhuǎn)移擔保法第三十四條所列財產(chǎn)的占有，將該財產(chǎn)作為借款人歸還借款的擔保。當借款人不按期歸還借款時，貸款人有權以該財

8、產(chǎn)折價或者以拍賣、變賣該財產(chǎn)的價款優(yōu)先受償。 其中，貸款人稱為抵押權人，以財產(chǎn)設立抵押的借款人或第 三人稱為抵押人。抵押權人和抵押人簽訂抵押合同的方式主 權有兩種，一是簽訂單獨的抵押合同 ，二是在借款合同中訂 立抵押條款。但抵押合同簽訂后，抵押權并不當然生效。依照擔保法第42條的規(guī)定，以該條所列財產(chǎn)抵押的必須向 法定的登記部門辦理抵押物登記，登記之日即為抵押合同生效之日。未辦理抵押物登記，或者登記機關不是法定機關的， 抵押合同不生效；擔保法第43條規(guī)定，抵押人以第42條 規(guī)定所列財產(chǎn)以外的其它財產(chǎn)抵押的，可以自愿辦理抵押物登記，抵押合同自簽訂時生效 ，因此，抵押合同簽訂后，因抵 押物的不同性質(zhì)

9、，分為簽訂當即生效和簽訂并經(jīng)抵押物登記 才生效兩種情況。但擔保法第 43條第2款同時又規(guī)定： 當事人未辦理抵押物登記的，不得對抗第三人。因而，為了保 證信貸資金安全，貸款通則規(guī)定，抵押貸款應當由抵押人 與貸款人簽訂抵押合同，并辦理登記。質(zhì)押的生效根據(jù)擔保法第 63條和第75條的規(guī)定，質(zhì)押分為動產(chǎn)質(zhì)押和權利質(zhì)押兩種。質(zhì)押合同和抵押合同一樣，必須采取書面形式，簽訂方式也主要有單獨簽訂質(zhì)押合同和在借款 合同中設立質(zhì)押條款兩種方式。但兩者不僅在客體即擔保上 不同，在合同生效要件上也是不同的。有的抵押合同的生效 要件是辦理抵押物登記，而質(zhì)押合同的生效要件是轉(zhuǎn)移質(zhì)押 物的占有，或者是辦理質(zhì)押權利的登記。三

10、、擔保的法律責任擔保合同法律效力不同，擔保人承擔的民事責任的方式、范圍也不相同。保證人的責任。在一般保證的借款合同糾紛中，保證人承擔的法律責任是代為履行償還貸款本息及其他費用的義 務。根據(jù)擔保法第 17條第2款的規(guī)定：“一般保證人在 主合同糾紛未經(jīng)審判或者仲裁，并就債務人財產(chǎn)依法強制執(zhí) 行仍不能履行債務前，對債權人可以拒絕承擔保證責任”的 規(guī)定，一般保證的保證人在訴訟中的地位一般是第二被告，并且，只有當主債務人在法律文書生效后，法院依法強制執(zhí)行其財產(chǎn)仍不能清償全部款項時，一般保證的保證人才能產(chǎn) 生代為償還的義務。這就是一般保證人的“檢索抗辯權”或 稱“先訴抗辯權”。但是，擔保法第17條第3款又

11、規(guī)定 了三種例外情況：債務人在住所變更，致使債權人要求其履 行義務發(fā)生重大困難的；人民法院受理債務人破產(chǎn)案件，中止執(zhí)行程序的；保證人以書面形式放棄檢索抗辯權的。只要 具備其中一種情況，一般保證的保證人就不得行使檢索抗辯 權。在連帶保證中，貸款人不償還貸款本息的 ，法院即可以 強制執(zhí)行作為第一被告的借款人的財產(chǎn)，也可以強制執(zhí)行作為第二被告的保證財產(chǎn)，擔保法第18條第2款規(guī)定，連 帶責任保證的債務人在主合同規(guī)定的債務履行期屆滿沒有 履行債務的，債權人可以要求債務人履行債務，也可以要求保證人在其保證范圍內(nèi)承擔保證責任。依據(jù)這一規(guī)定，從理論上講，貸款人既可以將借款人作為第一被告，保證人作為第二被告,也

12、可以將借款人、保證人單獨作為被告向法院提 起訴訟。但從審判實踐上看 ，除非出現(xiàn)借款人破產(chǎn)、撤銷、 注銷、下落不明等情況，貸款人不宜僅起訴保證人，仍應將借 款人作為第一被告、保證人作為第二被告提起訴訟。這是因 為，法院在審理擔保借款合同糾紛時，要查清某些案件事實， 如貸款人是否按時匯付貸款，借款人是否已歸還借款本金和 利息，主合同是否合法有效，主合同雙方當事人是否存在相 互串通，騙取保證人提供保證等，都應有借款人參加。否則， 不利于查清事實，正確裁判案件。因此，當貸款人將保證人單 獨作為被告提起訴訟時，如不存在上述情況，法院應追加借 款人作為被告參加訴訟。抵押人的責任。在抵押擔保合同糾紛中，借款人不按