商標(biāo)權(quán)和外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)的權(quán)利沖突若干法律問題之探討

1、商標(biāo)權(quán)和外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)的權(quán)利沖突若干法律問題之探討摘要：近年來，商標(biāo)權(quán)與外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)之間的權(quán)利沖 突的糾紛案件屢有發(fā)生，導(dǎo)致其受到理論界廣泛的關(guān)注，特 別是新商標(biāo)法已將立體商標(biāo)和顏色組合商標(biāo)納入了注冊商 標(biāo)中，使得兩者的沖突更為復(fù)雜。為此，本文將從分析商標(biāo) 與外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)利沖突產(chǎn)生的原因出發(fā)，提出了解決商標(biāo) 權(quán)與外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)之間權(quán)利沖突的原則，如尊重在先權(quán)原 則，誠實(shí)信用原則，利益平衡原則和程序保障原則等，以期 拋磚引玉。權(quán)利沖突指的是同一客體作為不同法律的保護(hù)，能夠依 法分別獲得不同的權(quán)利，由于權(quán)利主體的不同而產(chǎn)生的沖突。 權(quán)利沖突作為法學(xué)領(lǐng)域的普遍現(xiàn)象，幾乎是無處不在的，如 物權(quán)和債

2、權(quán)的沖突，抵押權(quán)與留置權(quán)的沖突等等，而在新興 的知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域這樣的權(quán)利沖突表現(xiàn)就更為突出，更為復(fù)雜 了。關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域中的權(quán)利沖突問題，在國際上早已經(jīng) 存在了。早在1806年法國就頒布了工業(yè)品外觀設(shè)計(jì)專利法， 給它以工業(yè)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)，此后不久，法國法院則感到，有些 美術(shù)創(chuàng)作成果如果已受1806年法的保護(hù)，是否還應(yīng)當(dāng)受1793 年法國版權(quán)法的保護(hù)，這是個(gè)經(jīng)常碰到的難題。為了解決這 一權(quán)利沖突，1902年法國頒布的版權(quán)法規(guī)定：一切工業(yè)品外觀設(shè)計(jì)都可以享有版權(quán)，這可以說是對工業(yè)品外觀設(shè)計(jì)給予 雙重保護(hù)的第一部法律。而在美國，對于商標(biāo)專用權(quán)與外觀 設(shè)計(jì)專利權(quán)之間的權(quán)利沖突，美國聯(lián)邦商標(biāo)法則規(guī)定，當(dāng)一

3、件外觀設(shè)計(jì)不僅具有裝飾性，而且具有識別性的時(shí)候，還可 以受到商標(biāo)法的保護(hù)，這就是說，商標(biāo)法的保護(hù)與外觀設(shè)計(jì) 專利權(quán)的保護(hù)是可以重疊的。在我國，隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，社會的進(jìn)步，知識產(chǎn)權(quán)的運(yùn) 用范圍迅速擴(kuò)大以及在國內(nèi)外經(jīng)濟(jì)、貿(mào)易中的地位不斷上升 知識產(chǎn)權(quán)糾紛的案件也大量增加，商標(biāo)權(quán)、外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)、 著作權(quán)三者之間的權(quán)利沖突問題已經(jīng)引起了我國相關(guān)權(quán)利 人、司法實(shí)踐界和理論界關(guān)注的熱點(diǎn)和焦點(diǎn)。特別是我國新 修改的商標(biāo)法已將注冊商標(biāo)的范圍延伸到了立體商標(biāo)和 顏色組合商標(biāo)，這使商標(biāo)權(quán)與外觀設(shè)計(jì)專利的沖突尤為復(fù) 雜，尤為頻繁。因此，本文結(jié)合新修改的商標(biāo)法，試圖從商 標(biāo)與外觀設(shè)計(jì)之間的權(quán)利沖突所產(chǎn)生的原因出發(fā)，

4、探討商標(biāo) 權(quán)與外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)的權(quán)利沖突的相關(guān)法律問題。一、商標(biāo)與外觀設(shè)計(jì)的聯(lián)系和區(qū)別為了說明商標(biāo)與外觀設(shè)計(jì)之間的權(quán)利沖突產(chǎn)生的原因， 首先必須要談?wù)剝烧叩穆?lián)系和區(qū)別。外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)和商標(biāo) 權(quán)同屬于工業(yè)產(chǎn)權(quán)，是知識產(chǎn)權(quán)這個(gè)大家庭中相貌最相似， 關(guān)系最密切的兩個(gè)姐妹，兩者分別受到專利法和商標(biāo) 法的保護(hù)，但是，外觀設(shè)計(jì)與商標(biāo)在法律上有著重大的區(qū)別，主要表現(xiàn)在:第一，兩者概念不同。外觀設(shè)計(jì)專利是指關(guān)于產(chǎn)品的形 狀、圖案、色彩或其組合所提出的富有美感并適用于工業(yè)上 應(yīng)用的新設(shè)計(jì)，它以產(chǎn)品為依托，以美感為核心，可以大量 的復(fù)制。外觀設(shè)計(jì)應(yīng)當(dāng)具有創(chuàng)造性，新穎性和實(shí)用性，其中 創(chuàng)造性僅是不抄襲或模仿他人的外觀

5、設(shè)計(jì)，實(shí)用性是指美感 商標(biāo)則是指由文字、圖形、字母、數(shù)字、三維標(biāo)志和顏色組 合組成的。在生產(chǎn)經(jīng)營者用以區(qū)別商品或服務(wù)不同來源的標(biāo) 志，商標(biāo)應(yīng)當(dāng)具有顯著性，該顯著性指的是具有標(biāo)志作用， 不一定必須有美感，但必須在同一種或類似的商品或服務(wù)中 沒有在先的注冊商標(biāo)。簡而言之，外觀設(shè)計(jì)是一種產(chǎn)品裝飾， 而商標(biāo)是一種區(qū)別性的標(biāo)志。第二，兩者的功能和作用不同。商標(biāo)主要是通過其顯著 性和識別性來區(qū)別相同或類似商品或服務(wù)的不同來源，以實(shí) 現(xiàn)企業(yè)之間的公平競爭和優(yōu)勝劣汰。因此，商標(biāo)的識別性極 為鮮明。外觀設(shè)計(jì)雖然具有一定的標(biāo)識性，但是其在實(shí)用特 性方面也有所延伸，因此可以說外觀設(shè)計(jì)既增加了商品的美 感，又與商品功

6、能有所結(jié)合，提高了使用商品的便利，外觀 設(shè)計(jì)通過其強(qiáng)烈的新穎性，可以鼓勵(lì)企業(yè)不斷的創(chuàng)新。第三，兩者受法律的保護(hù)不同。在保護(hù)范圍上，外觀設(shè) 計(jì)專利的保護(hù)范圍是比較窄的。如，專利法第56條第二 款規(guī)定，外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)的保護(hù)范圍是以表示在圖片或者照 片中的該外觀設(shè)計(jì)產(chǎn)品為準(zhǔn)。而不像發(fā)明專利或?qū)嵱眯滦蛯?利采用文字說明的方式。商標(biāo)的保護(hù)范圍則比較寬，其保護(hù) 范圍不僅包括在核準(zhǔn)的商品或服務(wù)上，而且還包括在同一種 商品或類似商品上使用與其注冊商標(biāo)相同或近似的商標(biāo)的 行為。在保護(hù)期限上，專利法第42條規(guī)定，外觀設(shè)計(jì)專 利權(quán)的期限為10年，自申請日起計(jì)算。商標(biāo)法第37條 和第38條規(guī)定，注冊商標(biāo)的有效期為10

7、年，自核準(zhǔn)注冊之 曰起計(jì)算，并且注冊商標(biāo)有效期滿，如需要繼續(xù)使用的，每 次續(xù)展注冊的有效期為10年。這樣看來，外觀設(shè)計(jì)專利權(quán) 的保護(hù)期限只有10年，而商標(biāo)權(quán)的保護(hù)期限則是無期限的。第四，兩者受法律保護(hù)條件不同。根據(jù)我國專利法的規(guī) 定，外觀設(shè)計(jì)不須經(jīng)過實(shí)質(zhì)審查，但須向國家專利管理機(jī)關(guān) 提出申請，并經(jīng)初步審查沒有發(fā)現(xiàn)駁回理由的，才由專利局 授予外觀設(shè)計(jì)專利。商標(biāo)則須向國家商標(biāo)管理機(jī)關(guān)提出商標(biāo) 注冊申請，并獲得國家商標(biāo)管理機(jī)關(guān)批準(zhǔn)注冊，該商標(biāo)所有 人才享有專用權(quán)。相比較而言，商標(biāo)權(quán)的獲得要比外觀設(shè)計(jì) 專利權(quán)的獲得在程序上更為復(fù)雜。二、商標(biāo)權(quán)與外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)的沖突產(chǎn)生原因之分析 從理論上說，商標(biāo)和外觀

8、設(shè)計(jì)這兩者應(yīng)當(dāng)是互不交叉的 兩個(gè)權(quán)利領(lǐng)域，商標(biāo)是由文字、圖形、三維標(biāo)志或顏色組合所構(gòu)成的區(qū)別商品或服務(wù)來源的標(biāo)志，其主要使用在商品的 外包裝上，以區(qū)別性作為其主要功能，而外觀設(shè)計(jì)專利保護(hù) 的是產(chǎn)品的形狀、圖案、色彩或其組合做出的帶有裝飾作用 并適用于工業(yè)產(chǎn)品的新設(shè)計(jì)。因此說，商標(biāo)和外觀設(shè)計(jì)是商 品或產(chǎn)品的不同側(cè)面，各自有其展現(xiàn)的軌道，應(yīng)當(dāng)在各自領(lǐng) 域內(nèi)平行發(fā)展。但實(shí)踐中，商標(biāo)和外觀設(shè)計(jì)均使用在商品的外包裝上， 當(dāng)表現(xiàn)為平面視圖的外觀設(shè)計(jì)沒有商標(biāo)法律所禁止注冊的 內(nèi)容時(shí)，如沒有表現(xiàn)商品通用的名稱、圖形，商品的主要功 能、用途、原料等內(nèi)容時(shí)，則外觀設(shè)計(jì)可以被核準(zhǔn)進(jìn)行商標(biāo) 注冊，即外觀設(shè)計(jì)專利在一定

9、條件下可以時(shí)注冊商標(biāo)，同時(shí) 為迗到仿冒他人商標(biāo)的目的，商標(biāo)侵權(quán)人對商標(biāo)標(biāo)志不突出 的產(chǎn)品，主要仿冒的時(shí)其商品的外觀。如，商標(biāo)注冊人將商 標(biāo)放大使用，使其成為商品外觀不可分割的組成部分時(shí)，侵 權(quán)人的侵權(quán)行為包括對商品商標(biāo)和商品外觀設(shè)計(jì)的仿冒，此，當(dāng)同一個(gè)商品中的商標(biāo)權(quán)和外觀設(shè)計(jì)專利屬于不同權(quán)利 人時(shí)，商標(biāo)權(quán)與外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)就會產(chǎn)生交叉。一般說來， 商標(biāo)權(quán)與外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)發(fā)生權(quán)利沖突主要有下列兩種情 形：1.如果商標(biāo)注冊申請人在其商標(biāo)中未使用他人已取得 專利權(quán)外觀設(shè)計(jì)，該商標(biāo)被核準(zhǔn)注冊后，則不會發(fā)生商標(biāo)權(quán) 與外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)沖突問題，但當(dāng)商標(biāo)注冊申請人在其商標(biāo) 中使用的是他人已經(jīng)取得專權(quán)利權(quán)的外觀設(shè)

10、計(jì)，并且未經(jīng)外 觀設(shè)計(jì)專利權(quán)許可，該商標(biāo)被核準(zhǔn)注冊后，必然發(fā)生商標(biāo)權(quán) 與外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)沖突的問題，即外觀設(shè)計(jì)專利人認(rèn)為該商 標(biāo)注冊人侵犯了自己合法的在先權(quán)利，商標(biāo)注冊人認(rèn)為自己 的商標(biāo)權(quán)是合法的，不存在侵犯外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)人的外觀設(shè) 計(jì)專利權(quán)。2 .如果外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)申請人在其外觀設(shè)計(jì)中未使用 與他人注冊商標(biāo)相同或者近似的文字、圖形，該外觀設(shè)計(jì)被 授予專利權(quán)后，不存在外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)與商標(biāo)權(quán)沖突的問題 但如果外觀設(shè)計(jì)專利申請人在其外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)中使用了 與他人注冊商標(biāo)相同或近似的文字、圖形，且未經(jīng)商標(biāo)注冊 人許可，該外觀設(shè)計(jì)被授予專利權(quán)后，必然發(fā)生外觀設(shè)計(jì)專 利權(quán)與商標(biāo)權(quán)沖突的問題，即商標(biāo)注冊人認(rèn)

11、為該外觀設(shè)計(jì)專 利權(quán)人侵犯了自己的合法的在先商標(biāo)權(quán)，外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)人 認(rèn)為自己的外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)是合法的，不侵犯商標(biāo)注冊人合 法的商標(biāo)權(quán)。因權(quán)利產(chǎn)生和消滅的條件不同而出現(xiàn)的權(quán)利沖突正如上文所述，專利法和商標(biāo)法有不同的立法宗旨，對 受其保護(hù)的權(quán)利產(chǎn)生和消滅的條件也不盡相同，專利法要求 授予專利權(quán)的外觀設(shè)計(jì)應(yīng)當(dāng)是新的，即如果外觀設(shè)計(jì)已經(jīng)在 申請日前公開發(fā)表過使用則可依法撤銷。反之，卻不能因在 申請日后的公開發(fā)表或使用而予以撤銷。而商標(biāo)法要求注冊 商標(biāo)不能侵犯他人的在先權(quán)利，否則也可以撤銷其注冊商標(biāo) 但是不能以他人的在后權(quán)利撤銷注冊商標(biāo)，由上述規(guī)定可以 推出，如果外觀設(shè)計(jì)在商標(biāo)申請日前尚未授權(quán)或者商標(biāo)

12、在外 觀設(shè)計(jì)申請日前尚未公告，則注冊商標(biāo)和外觀設(shè)計(jì)專利都不 能被撤銷，由此出現(xiàn)外觀設(shè)計(jì)專利與注冊商標(biāo)的權(quán)利沖突問 題。法律、法規(guī)對商標(biāo)權(quán)、外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)的審查制度的規(guī) 定不同由于商標(biāo)法和專利法對主管機(jī)關(guān)和審查制度的規(guī)定不 同，導(dǎo)致出現(xiàn)一些商標(biāo)和外觀設(shè)計(jì)不應(yīng)當(dāng)授權(quán)而被授權(quán)的現(xiàn) 象，從而有可能發(fā)生權(quán)利沖突。根據(jù)專利法第三條的規(guī)定, 中國專利局負(fù)責(zé)受理和審查專利申請，并授予專利權(quán)；而按 照商標(biāo)法第二條的規(guī)定，國務(wù)院工商行政管理部門商標(biāo)局主 管全國商標(biāo)注冊和管理的工作，即由國家工商行政管理局商 標(biāo)局負(fù)責(zé)受理和審查商標(biāo)注冊申請，并予以核準(zhǔn)注冊。但是， 我國對外觀設(shè)計(jì)專利申請采用的是初步審查制度，即對外觀

13、 書記是否是“新”的不進(jìn)行審查，而對商標(biāo)新穎性的要求與 外觀設(shè)計(jì)不同，主要是要求新商標(biāo)與在先商標(biāo)不發(fā)生沖突， 而無法審查是否侵犯他人的在先權(quán)利，這樣就可能出現(xiàn)不應(yīng) 當(dāng)授予專利權(quán)或商標(biāo)權(quán)的情況，并可能由此產(chǎn)生商標(biāo)權(quán)與外 觀設(shè)計(jì)專利權(quán)的沖突。在這些權(quán)利沖突中，有些是無意造成的，但有些則是當(dāng) 事人故意造成的，如有些人里同外觀設(shè)計(jì)不進(jìn)行實(shí)質(zhì)審查， 而將他人已有的注冊商標(biāo)申請外觀設(shè)計(jì)，還有的利用商標(biāo)審 查過程中無法發(fā)現(xiàn)他人已有的外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)，從而非法取 得商標(biāo)權(quán)。一旦合法的權(quán)利人涕泣侵權(quán)訴訟時(shí)，則以非法獲 得的專利權(quán)或商標(biāo)權(quán)對抗進(jìn)行抗辯，對抗合法的權(quán)利人。法律未對相關(guān)問題進(jìn)行規(guī)定或規(guī)定不明確或規(guī)定存在

14、 一定的不合理性根據(jù)我國商標(biāo)法和專利法的有關(guān)規(guī)定，外觀設(shè)計(jì)專利申 請一般要幾個(gè)月就能批準(zhǔn)，但商標(biāo)自核準(zhǔn)注冊之日起才生效 申請商標(biāo)注冊有近一年的核準(zhǔn)期和三個(gè)月的異議期，侵權(quán)性 外觀設(shè)計(jì)專利申請人有可能利用這一 “時(shí)間差”早于商標(biāo)申 請從而獲得批準(zhǔn)，所以說商標(biāo)設(shè)計(jì)人的權(quán)利仍有可能受到惡 意侵犯。此外，國家工商行政管理局商標(biāo)局針對一段時(shí)間以來屢 有發(fā)生的商標(biāo)權(quán)與外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)的沖突問題，專門制定了 關(guān)于處理商標(biāo)專用權(quán)與外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)權(quán)利沖突問題的 意見。這一規(guī)定雖然在一定程度上對解決商標(biāo)與外觀設(shè)計(jì) 之間的權(quán)利沖突有一定的作用，并且有利于堅(jiān)決打擊假冒注 冊商標(biāo)和商標(biāo)侵權(quán)行為。但是，是否能夠從整體上，從

15、根本 上解決兩者之間的權(quán)利沖突？筆者認(rèn)為這是值得商榷的。一 方面，這些規(guī)定常常只是部門文件，法律層次低，一般不具 有法律那樣的強(qiáng)制力；另一方面，這些規(guī)定僅是根據(jù)當(dāng)時(shí)有 關(guān)商標(biāo)權(quán)和外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)的權(quán)利糾紛制定的，即是對平面 商標(biāo)與外觀設(shè)計(jì)發(fā)生權(quán)利沖突之規(guī)定，而如今，我國新商標(biāo) 法已經(jīng)將立體商標(biāo)和顏色組合商標(biāo)納入了法律保護(hù)范圍，如 果發(fā)生了立體商標(biāo)與外觀設(shè)計(jì)的權(quán)利沖突或者顏色組合商 標(biāo)與外觀設(shè)計(jì)的權(quán)利沖突時(shí)，是否還可以適用該規(guī)定，是否 具有溯及力？到目前為止，我國的商標(biāo)法和商標(biāo)法實(shí)施細(xì)則 以及有關(guān)部門的文件未對此作出解釋。其他原因除了上述三個(gè)原因外，商標(biāo)權(quán)與外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)發(fā)生權(quán) 利沖突還有一些原因

16、。其一，由于商標(biāo)權(quán)和外觀設(shè)計(jì)專利權(quán) 所確定的主體不同，并且相互之間在確權(quán)時(shí)缺少溝通。如果 商標(biāo)權(quán)利人已將一個(gè)由顏色組合申請了注冊商標(biāo)，同時(shí)另一 人又以這個(gè)相同或近似的顏色組合申請外觀設(shè)計(jì)專利。此時(shí) 在同一個(gè)顏色組合上就產(chǎn)生了兩個(gè)權(quán)利主體，在這種情況下 兩個(gè)權(quán)利主體都不能以在先權(quán)來對抗對方的權(quán)利，如果兩個(gè) 權(quán)利人不對此進(jìn)行協(xié)商的話，就不可避免的發(fā)生商標(biāo)權(quán)和外 觀設(shè)計(jì)專利權(quán)的糾紛。其二，由于公眾法律觀念的問題。比 如，某企業(yè)以某一圖形、立體標(biāo)志或顏色組合申請注冊商標(biāo)， 但并沒有意識到這些圖形、立體標(biāo)志或顏色組合有其新穎性 并且適應(yīng)于工業(yè)上，沒能及時(shí)申請外觀設(shè)計(jì)專利，導(dǎo)致一些 企業(yè)故意地將這些圖形、

17、立體標(biāo)志或顏色組合早于權(quán)利人申 請外觀設(shè)計(jì)專利，這就造成了商標(biāo)權(quán)與外觀設(shè)計(jì)專利地權(quán)利 糾紛，雖然這種情況可以以商標(biāo)權(quán)地在先權(quán)對抗，但如果該 企業(yè)能多一點(diǎn)法律觀念，應(yīng)該說這種權(quán)利沖突是完全可以避 免的，一些不必要的損失也是可以避免的。三、商標(biāo)與外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)利沖突的解決原則 外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)與商標(biāo)權(quán)的權(quán)利沖突是指不同所有者的外觀設(shè)計(jì)專利與注冊商標(biāo)之間，由于使用了相同或者近似 的文字、圖形，從而引起相互混淆的后果，使兩種權(quán)利產(chǎn)生 了沖突。如前所述，外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)與商標(biāo)權(quán)在產(chǎn)生、保護(hù) 的法律依據(jù)、授權(quán)的條件及保護(hù)范圍和期限等方面具有很大 的區(qū)別，并由此產(chǎn)生了許多有關(guān)商標(biāo)權(quán)和外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)的 權(quán)利糾紛。

18、因此，如何解決商標(biāo)權(quán)與外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)的權(quán)利 沖突，一直使我國研究知識產(chǎn)權(quán)沖突問題的專家和學(xué)者研究 的重點(diǎn)。有的學(xué)者認(rèn)為，在解決外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)與商標(biāo)權(quán)發(fā) 生權(quán)利沖突時(shí)應(yīng)遵循“保護(hù)在先權(quán)權(quán)利人”的原則；有的學(xué) 者則認(rèn)為應(yīng)當(dāng)遵循“效益最大化”的原則；還有的學(xué)者主張 遵循“限制權(quán)利負(fù)面外部效應(yīng)”原則。上述幾種觀點(diǎn)對于解 決我國實(shí)踐中商標(biāo)權(quán)與外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)的權(quán)利沖突問題時(shí) 十分有益的，而且對于我國相關(guān)的法律制度的完善也有一定 的意義。但是，筆者認(rèn)為在認(rèn)識知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利沖突的解決原 則的問題上，并不是片面的、孤立的強(qiáng)調(diào)某一原則，而應(yīng)該 從總體上把握，因此，筆者將從以下幾個(gè)方面探討商標(biāo)權(quán)與 外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)的沖

19、突的解決原則。尊重在先權(quán)原則“尊重和不侵犯他人的知識產(chǎn)權(quán)在先權(quán)利是知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的重要原則。任何人在使用自己的知識產(chǎn)權(quán)時(shí)不得侵犯他人的知識產(chǎn)權(quán)?！彼^尊重在先權(quán)原則是指任何一項(xiàng)權(quán)利 的合法取得，必須以不侵害他人合法的在先權(quán)利為前提，否 則該項(xiàng)權(quán)利將被認(rèn)定無效。由于知識產(chǎn)權(quán)所特有的獨(dú)占性的 特點(diǎn)，當(dāng)商標(biāo)和外觀設(shè)計(jì)專利發(fā)生權(quán)利沖突時(shí)，確定權(quán)利主 體獲權(quán)的先后順序，是解決這一權(quán)利沖突的具有較好操作性 的原則之一。尊重在先權(quán)原則是大陸法系國家普遍采用的原則。但在 保護(hù)粒度是行，有的國家采取絕對保護(hù)原則，即無論什么條 件都保護(hù)在先權(quán)，而有的國家規(guī)定在先權(quán)只有在一定條件下 才予以保護(hù)，并有保護(hù)期限的限制，即

20、采取相對保護(hù)在先權(quán) 原則。根據(jù)巴黎條約第六條之五第二款的規(guī)定，申請注 冊的商標(biāo)不得侵犯被請求保護(hù)的國家第擔(dān)任的既得權(quán)利，否 則，不予核準(zhǔn)注冊，已核準(zhǔn)注冊的應(yīng)當(dāng)撤銷。trips協(xié)議第 16條第一款也對頂，山標(biāo)去不得損害任何已有的在先權(quán)。保護(hù)在先權(quán)原則在我國現(xiàn)行法律中也得到充分的體現(xiàn)。 新商標(biāo)法第九條規(guī)定，“申請注冊的商標(biāo)，不得與他人在先 取得的合法權(quán)利相沖突?！痹趯＠ǖ?3條也規(guī)定，授予專 利權(quán)的外觀設(shè)計(jì)，不得與他人的在先取得的合法權(quán)利相沖突。 這兩條規(guī)定可以有效地防止外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)與商標(biāo)權(quán)發(fā)生 權(quán)利沖突。例如，商標(biāo)局在審查申請注冊的商標(biāo)時(shí)，就可以 以申請注冊的商標(biāo)侵犯了他人合法的外觀設(shè)計(jì)專利

21、權(quán)為由，駁回該商標(biāo)申請人的申請或者專利局在審查外觀設(shè)計(jì)專利 時(shí)，如發(fā)現(xiàn)該外觀設(shè)計(jì)侵犯了他人的合法在先的商標(biāo)權(quán)，即 可以駁回該外觀設(shè)計(jì)的專利申請。筆者認(rèn)為，我國法律在適 用在先權(quán)保護(hù)原則時(shí)應(yīng)當(dāng)采取相對保護(hù)原則，并且對于后權(quán) 利我們也不能忽視它，也要認(rèn)識到后權(quán)利是一種客觀存在 的。誠實(shí)信用原則在處理商標(biāo)權(quán)與外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)的沖突時(shí)，有人認(rèn)為在 先權(quán)利一定優(yōu)于在后權(quán)利，在先權(quán)利和在后權(quán)利發(fā)生沖如時(shí)， 僅保護(hù)在先權(quán)利，而不保護(hù)在后權(quán)利。這一做法是否恰當(dāng)， 筆者認(rèn)為是值得商榷的。早在巴黎公約中就確定了一項(xiàng) 原則，即凡是與誠實(shí)信用相悖的行為都構(gòu)成不正當(dāng)競爭行為。 從民法的立法層面分析，誠信原則涉及兩個(gè)利益關(guān)

22、系：當(dāng)事 人之間的利益關(guān)系和當(dāng)事人與社會間的利益關(guān)系。誠信原則 的宗旨在于實(shí)現(xiàn)這兩個(gè)利益關(guān)系的平衡。誠信原則要求尊重 他人利益，以對待自己事務(wù)的注意力來對待他人事務(wù)，不得 損人利己；誠信原則要求當(dāng)事人不得通過自己的民事活動損 害第三人和社會的利益。由于商標(biāo)權(quán)與外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)都是 通過一定的民事法律行為而取得的，當(dāng)事人在取得過程中， 應(yīng)當(dāng)遵循民法通則所規(guī)定的公平及誠實(shí)信用原則。例如，在“兩面針”的案件中，原告就是動用民法通則規(guī)定的 誠實(shí)信用原則這把尚方寶劍來對抗被告。利益平衡原則法律是社會利益的調(diào)整器，這決定了它必須兼顧和平衡眾多的社會利益，因此在解決商標(biāo)權(quán)與外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)的權(quán) 利沖突時(shí)，應(yīng)當(dāng)在

23、在尊重權(quán)利獨(dú)立性的前提下，還應(yīng)兼顧權(quán) 利之間的平衡，不能偏袒知識產(chǎn)權(quán)而忽視公眾權(quán)益，或反之。 衡平原則有時(shí)很難把握，在實(shí)踐中衡平原則時(shí)因時(shí)因案而異 的，而不是一成不變的。一般而言，就是從社會整體效益出 發(fā)，尊社會利益原則，即人格權(quán)，公民憲法權(quán)比一般財(cái)產(chǎn)權(quán) 更重要，代表社會利益的權(quán)利比代表個(gè)人利益的權(quán)利更重要 知識產(chǎn)權(quán)作為社會個(gè)體對特定的知識產(chǎn)品擁有的壟斷 權(quán)就不應(yīng)時(shí)絕對的，無限制的，而應(yīng)時(shí)有一定限度的以調(diào)節(jié) 社會個(gè)體與社會整體之間的利益平衡。從保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)的合 理與適度問題來講，它要求在完善知識產(chǎn)權(quán)法律制度時(shí)需要 調(diào)節(jié)不同主體之間的利益關(guān)系，防止被不當(dāng)?shù)睦谩Ｕ?，博登海默所言，“，在個(gè)人權(quán)利

24、和社會福利之間創(chuàng)設(shè)一種適當(dāng)?shù)钠胶饽耸怯嘘P(guān)正義的主要考慮之一?！币虼丝梢酝?出，在解決商標(biāo)權(quán)與外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)的沖突是，也應(yīng)遵循利 益平衡原則。程序保障原則“老干媽” 一案反映了不僅僅是權(quán)利沖突與注冊中的制 度問題，還有行政程序和司法程序的協(xié)調(diào)問題。因此，在處 理商標(biāo)權(quán)與外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)的沖突問題還應(yīng)遵循權(quán)利保障 原則。由于我國審查制度的原因，導(dǎo)致了一些不當(dāng)授權(quán)和重復(fù) 授權(quán)的現(xiàn)象，為此，專利法和商標(biāo)法都設(shè)定了予以糾正的補(bǔ) 救程序，可以通過這些途徑將不符合法律規(guī)定授予的專利權(quán) 和商標(biāo)權(quán)予以撤銷。就一項(xiàng)外觀設(shè)計(jì)而言，如果在其申請?jiān)?前已有相同或相近似的圖案公開發(fā)表或者已作為商標(biāo)予以 公告，則該外觀設(shè)計(jì)應(yīng)當(dāng)被撤銷；而在商標(biāo)申請日前，如果 外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)已經(jīng)被授予，該商標(biāo)應(yīng)予以撤銷。當(dāng)存在沖 突的兩項(xiàng)權(quán)利中的一項(xiàng)被撤銷，該權(quán)利沖突問題也就隨之解決了雖然被告的權(quán)利能夠被撤銷，但是在侵權(quán)訴訟中不一定 要求先行將被告權(quán)利撤銷。理由在于：首先，如果被告的權(quán) 利應(yīng)當(dāng)被撤銷則不能作為抗辯的理由，因此沒有必要經(jīng)過上 述程序；其次，無論是商標(biāo)評審程序還是專利撤銷程序都需 要花費(fèi)較長的時(shí)間，有時(shí)可能因?yàn)榇嬖诎讣e壓的問題，往 往需要等待兩三年的時(shí)間才能處理