臨時性救濟(jì)和訴訟保障制度講述

1、 第十二章 臨時性救濟(jì)臨時性救濟(jì)是相對于本案訴訟救濟(jì)而言，是指在本案訴訟提起之前，或者在本案訴訟確認(rèn)的終局判決前，因?qū)Ψ疆?dāng)事人的行為給權(quán)利或利益的實(shí)現(xiàn)造成緊急損害，當(dāng)事人向法院申請請求為或不為一定行為的救濟(jì)制度。 第一節(jié) 財(cái)產(chǎn)保全一、保全程序的性質(zhì)1、實(shí)現(xiàn)本案權(quán)利的目的指向性2、形式上的獨(dú)立性與實(shí)質(zhì)上的附屬性3、緊急性4、預(yù)防性和暫定性 二、財(cái)產(chǎn)保全的類型和適用條件民訴法第100條、101條，最高院查封規(guī)定第3條、4條，仲裁法第28條 （一）訴訟財(cái)產(chǎn)保全是指在人民法院在受理案件之后、做出判決之前，對當(dāng)事人的財(cái)產(chǎn)或爭執(zhí)標(biāo)的物采取限制當(dāng)事人處分的臨時措施。適用條件：（1）給付之訴，該案的訴訟請求具

2、有財(cái)產(chǎn)給付內(nèi)容 （2）將來判決有可能不能執(zhí)行或者難以執(zhí)行 （3）發(fā)生在民事案件受理后、法院尚未作出生效判決前 （4）一般由當(dāng)事人提出書面申請。法院可以責(zé)令當(dāng)事人提供相應(yīng)擔(dān)保。申請人不能提供擔(dān)保的，法院額可以駁回申請。因訴訟保全錯誤給被申請人造成損失的，被申請人可以直接從申請人提供擔(dān)保的財(cái)產(chǎn)中得到賠償。 （二）訴前財(cái)產(chǎn)保全是指在緊急情況下，法院不立即采取保全措施，利害關(guān)系人的合法權(quán)益會受到難以彌補(bǔ)的損害，因此法院賦予利害關(guān)系人在起訴前有權(quán)申請法院采取保全措施。適用條件（1）本案請求須要具有給付內(nèi)容，包括金錢給付請求或物 的交付請求，排除完成行為的給付請求。 （2）情況緊急，不立即采取措施可能使申

3、請人的合法權(quán)益 受到難以彌補(bǔ)的損失。 （3）利害關(guān)系人提出申請。 （4）申請人必須提供相應(yīng)擔(dān)保。利害關(guān)系人必須在法院采取保全措施后30日內(nèi)提起訴訟，否則法院應(yīng)當(dāng)解除財(cái)產(chǎn)保全措施。 （三）執(zhí)行前財(cái)產(chǎn)保全作為執(zhí)行依據(jù)的法律文書生效后至申請執(zhí)行前，債權(quán)人可以向有執(zhí)行管轄權(quán)的人民法院申請保全債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)。 （四）仲裁財(cái)產(chǎn)保全仲裁法第28條：一方當(dāng)事人因另一方當(dāng)事人的行為或者其他原因，可能使裁決不能執(zhí)行或者難以執(zhí)行的，可以申請財(cái)產(chǎn)保全。當(dāng)事人申請財(cái)產(chǎn)保全的，仲裁委員會應(yīng)當(dāng)將當(dāng)事人的申請依照民事訴訟法的有關(guān)規(guī)定提交人民法院。 三、財(cái)產(chǎn)保全的范圍、措施及其解除 范圍：范圍：民訴法第102條 保全僅限于請求的

4、范圍，或者與本案有關(guān)的財(cái)物。措施措施：查封、扣押、凍結(jié)或者法律規(guī)定的其他方法。異議：異議： （1）當(dāng)事人對財(cái)產(chǎn)保全措施裁定不服的，不得上訴，但可以申請復(fù)議一次。復(fù)議期間不停止裁定的執(zhí)行。 （2）當(dāng)事人對財(cái)產(chǎn)保全裁定的執(zhí)行措施不服的，可以依據(jù)民訴法第225條規(guī)定的執(zhí)行異議程序獲得救濟(jì)，對執(zhí)行異議裁定不服的，可以向上一級人民法院申請復(fù)議。解除：解除：（1）被申請人提供擔(dān)保（2）訴前保全或仲裁前保全的申請人在采取保全措施后30日內(nèi)未起訴或未申請仲裁的（3）申請人撤回保全申請的。 第二節(jié) 先予執(zhí)行 一、概念是指人民法院在訴訟過程中，根據(jù)一方當(dāng)事人的申請，裁定另一方當(dāng)事人給付申請人一定數(shù)額的金錢或其他財(cái)

5、物，或者實(shí)施或停止某種行為的一種制度。 二、條件1、當(dāng)事人之間權(quán)利義務(wù)關(guān)系明確，不予執(zhí)行將嚴(yán)重影響申請人的生活或生產(chǎn)經(jīng)營的。2、申請人確有困難并提出申請。3、本案的訴訟請求屬于給付之訴。4、被申請人有履行能力。 三、適用范圍1、追索贍養(yǎng)費(fèi)、撫養(yǎng)費(fèi)、扶養(yǎng)費(fèi)、撫恤金、醫(yī)療費(fèi)用的2、追索勞動報(bào)酬的3、因情況緊急需要先予執(zhí)行的（包括需要立即停止侵害、排除妨礙的；需要立即制止某項(xiàng)行為的；需要立即返還用于購置生產(chǎn)原料、生產(chǎn)工具貨款的；追索恢復(fù)生產(chǎn)、經(jīng)營急需的保險(xiǎn)理賠費(fèi)用的。）四、程序1、申請人需提書面申請，法院不能主動采取2、法院可以責(zé)令申請人提供擔(dān)保，不能提供的，駁回申請。3、做出裁定書。當(dāng)事人不服的，

6、不得上訴，但可申請復(fù)議。4、案件經(jīng)審理，判決申請人敗訴的，申請人應(yīng)當(dāng)將取得的財(cái)產(chǎn)返還。 第十三章 訴訟保障制度 第一節(jié) 期間 一、概念和意義 （一）概念：是指當(dāng)事人和其他訴訟參與人單獨(dú)或者會合實(shí)施或完成某種訴訟行為所應(yīng)遵守的時間。期限：例如審理期限期日：例如開庭審理日期 （二）意義：有利于保障訴訟活動順利進(jìn)行 有利于保護(hù)當(dāng)事人和其他訴訟參與人的合法權(quán)益 有利于維護(hù)訴訟活動的嚴(yán)肅性和法律的權(quán)威性 二、期間的種類（一）法定期間、指定期間和約定期間（二）不變期間和可變期間一般而言，指定期間屬于可變期間，而法定期間大都屬于不變期間，但也有些法定期間可以根據(jù)具體情況加以調(diào)整。例如一審的審限。 三、期間的

7、計(jì)算和剔除 （一）期間的計(jì)算 1、期間以時、日、月、年計(jì)算。 2、期間開始的時和日，不計(jì)算在期間內(nèi)。 3、期間屆滿的最后一日是節(jié)假日的，以節(jié)假日后的第一日為期間屆滿之日。如果節(jié)假日在期間當(dāng)中的，不予扣除。4、期間不包括在途時間，訴訟文書在期滿前交郵的，不算過期。 （二）期間的剔除是指受訴法院按照規(guī)定，不將期間進(jìn)行中雖然用于某些事項(xiàng)或活動但卻難以精確控制的時間計(jì)入該項(xiàng)期間。最高院審限規(guī)定第9條規(guī)定，下列期間不計(jì)入審理、執(zhí)行期限：1、因當(dāng)事人、訴訟代理人申請通知新的證人到庭、調(diào)取新的證據(jù)、申請重新鑒定或者勘驗(yàn)，法院決定延期審理1個月之內(nèi)的期間。2、民事案件公告、鑒定的期間3、審理當(dāng)事人提出的管轄權(quán)

8、異議和處理法院之間的管轄爭議的期間4、民事訴訟執(zhí)行案件由有關(guān)專業(yè)機(jī)構(gòu)進(jìn)行審計(jì)、評估、資產(chǎn)清理的期間5、中止訴訟（審理）或執(zhí)行至恢復(fù)訴訟（審理）或執(zhí)行的期間6、當(dāng)事人達(dá)成執(zhí)行和解或者提供執(zhí)行擔(dān)保后，執(zhí)行法院決定暫緩執(zhí)行的期間7、上級人民法院通知暫緩執(zhí)行的期間8、執(zhí)行中的拍賣、變賣被查封、扣押財(cái)產(chǎn)的期間 四、期間的耽誤及其補(bǔ)救期間的耽誤，是指當(dāng)事人或者其他訴訟參與人本應(yīng)在法定期間、指定期間或者約定期間內(nèi)實(shí)施或完成訴訟活動，卻因?yàn)槟撤N原因而未能實(shí)施或完成該訴訟活動的狀態(tài)。一般后果是，喪失進(jìn)行某種訴訟活動的權(quán)利。 如果期間的耽誤是因?yàn)槟撤N客觀原因，根據(jù)民訴法可以申請期間的順延，或由法院依職權(quán)決定順延或

9、重新指定期日。 民訴法第83條：（1）當(dāng)事人因不可抗拒的事由或其他正當(dāng)理由而耽誤的 （2）在障礙消除后的10日內(nèi)，可以申請。 第二節(jié) 送達(dá) 一、送達(dá)的概念 （一）概念 是指人民法院依照法定的程序和方式，將訴訟文書交給當(dāng)事人和其他訴訟參與人的行為。（二）特征：1、主體只能是人民法院2、對象只能是當(dāng)事人及其他訴訟參與人 3、送達(dá)的內(nèi)容是所有需要交給當(dāng)事人和其他訴訟參與人的訴訟文書，具體包括：判決書、裁定書、調(diào)解書、決定書、支付令、起訴狀副本、答辯狀副本、上訴狀、傳票、通知書等 4、送達(dá)必須按照法定的程序和方式進(jìn)行。二、送達(dá)的方式（一）直接送達(dá) 是指人民法院派專人將訴訟文書直接送交給受送達(dá)人本人的送

10、達(dá)方式。 民訴法第85條： 1、受送達(dá)人是公民的，本人不在交他的同住成年家屬簽收。 2、受送達(dá)人是法人或其他組織的，應(yīng)當(dāng)由法人的法定代表人、其他組織的主要負(fù)責(zé)人或該法人、組織負(fù)責(zé)收件的人簽收。 3、受送達(dá)人有訴訟代理人的，可以交送其代理人簽收；受送達(dá)人已經(jīng)向人民法院指定代收人的，送交代收人簽收。 （二）留置送達(dá) 是指受送達(dá)人拒絕簽收所送達(dá)的訴訟文書時，送達(dá)人依法將訴訟文書放置在受送達(dá)人住所即視為送達(dá)的方式。 民訴法第86條及適用意見第8184： 1、受送達(dá)的人或其同住成年家屬拒絕接受訴訟文書的，送達(dá)人可以邀請其基層組織或所在單位的代表到場，說明情況，在送達(dá)回證上記明拒收事由和日期，由送達(dá)人、見

11、證人簽名或蓋章，把訴訟文書留在受送達(dá)人的住所，也可以把訴訟文書留在受送達(dá)人住所，并采用拍照、錄像等方式記錄送達(dá)過程，視為送達(dá)。 2、受送達(dá)人是法人或其他組織的，其拒絕簽字或蓋章的，可適用留置送達(dá)。 3、向訴訟代理人的送達(dá)適用留置送達(dá) 4、受送達(dá)的人拒絕接受訴訟文書的，基層組織或所在單位的代表及其他見證人不愿意簽字或蓋章的，由送達(dá)人在送達(dá)回證上說明情況，把訴訟文書留在受送達(dá)人的住所 5、調(diào)解書不適用留置送達(dá)。 （三）委托送達(dá) 是指受訴法院直接送達(dá)訴訟文書有困難的，委托其他人民法院代為送達(dá)的方式。 （四）郵寄送達(dá) 是指受訴法院在直接送達(dá)訴訟文書有困難時，通過將訴訟文書以郵局掛號的方式郵寄給受送達(dá)人的方式。 1、郵寄送達(dá)和委托送達(dá)是平行選擇關(guān)系 2、采用郵寄送達(dá)時，應(yīng)當(dāng)附有送達(dá)回證 （五）轉(zhuǎn)交送達(dá) 是指人民法院將訴訟文書交受送達(dá)人所在機(jī)關(guān)、單位，讓他們轉(zhuǎn)交給受送達(dá)人的送達(dá)方式。 民訴法第8991條：1、受送達(dá)人是軍人的，通過其所在部隊(duì)團(tuán)以上單位的政治機(jī)關(guān)轉(zhuǎn)交。 2、受送達(dá)人被監(jiān)禁的，通過其所在監(jiān)所轉(zhuǎn)交。 3、受送達(dá)人被采取強(qiáng)制性教育措施的，通過其所