新三板公司章程起草注意事項培訓講學

1、新三板公司章程起草注意事項在 2015 年歲末，資本市場最吸引眼球的莫過于萬科的股權之爭了，圍繞著收購與反收購、控制權爭奪等焦點，在當事各方你來我往大顯身手的同時，也有業(yè)內同行從法律專業(yè)的角度對萬科的公司章程進行了仔細的研讀和分析，并提出各式論斷。由此可見，公司章程對于公司相當于憲法對一個國家，是公司最重要的治理規(guī)則，也是公司有效運行的基礎。在股東之間或股東與公司之間的糾紛中，公司章程是最直接、最有效的判斷行為對錯的標準。因此，公司章程并非一個簡單的范本就能放之四海而皆準，更不能認為章程僅僅是用于工商注冊登記，尤其對于擬登陸資本市場的公司而言更為重要。本文擬結合新三板掛牌、定增及相關實務，對新

2、三板公司章程的起草注意事項略作梳理。一、新三板公司章程起草的法律依據(jù)雖然公司章程之于公司類似憲法之于國家，但對于公司章程而言，首先要解決的問題是合法合規(guī)。因此，起草新三板公司章程，下列法律、法規(guī)及相關規(guī)則是章程條款的來源和基礎。1、中華人民共和國公司法新三板公司作為非上市公眾公司，其組織形式在公司法分類上屬于股份有限公司，因此其章程制定需要符合公司法的相關規(guī)定。我國公司法第八十一條對股份公司章程應當載明的十一項內容進行了明確的規(guī)定，對于股份公司章程制定，對上述法定內容均需要涉及，當然并不等于照搬照抄公司法的條文。2、非上市公眾公司監(jiān)管指引第3 號章程必備條款在新三板向全國擴容以前，很多掛牌公司

3、的章程基本是參考上市公司章程來制定的，雖然都是資本市場，但是由于各個證券市場服務對象的成熟度不同、交易規(guī)則不同等等因素，上市公司的章程也不能照搬為新三板公司所用。為了監(jiān)督和引導非上市公眾公司內部治理，應新三板向全國擴容的需要，證監(jiān)會于2013 年 1 月 4 日針對非上市公眾公司發(fā)布了非上市公眾公司監(jiān)管指引第3 號章程必備條款 （以下簡稱 3 號指引）。至此，新三板公司章程制定有了更為具體的要求和規(guī)范。3、其他法律、法規(guī)、規(guī)章或股轉系統(tǒng)的業(yè)務規(guī)則除了公司法和3 號指引對新三板公司章程內容和必備條款進行規(guī)范外，股轉公司的業(yè)務規(guī)則和證監(jiān)會對非上市公眾公司的其他監(jiān)管辦法也會授權部分事項由公司章程自行

4、約定。因此，在起草時，也應結合掛牌公司的實際情況進行合理設計。二、新三板公司章程的內容從新三板公司章程內容來看，主要有以下幾個層次。1、公司法規(guī)定的必備條款公司法第八十一條規(guī)定，股份公司章程應當載明下列事項，分別為：（1）公司名稱和住所； （2）公司經營范圍；（ 3）公司設立方式； （ 4）公司股份總數(shù)、每股金額和注冊資本；（ 5）發(fā)起人的姓名或者名稱、認購的股份數(shù)、出資方式和出資時間；（ 6）董事會的組成、職權和議事規(guī)則； （7）公司法定代表人；（ 8）監(jiān)事會的組成、職權和議事規(guī)則； （ 9）公司利潤分配辦法； （ 10）公司的解散事由與清算辦法； （11）公司的通知和公告辦法。也即是說如果

5、章程中缺乏上述事項約定，可能導致工商部門不予對公司進行注冊登記。2、 3 號指引規(guī)定的必備條款3 號指引適用于非上市公眾公司，但由于非上市公眾公司目前主要分為兩類，一是股東人數(shù)超過200 人的股份公司和股票在全國中小企業(yè)股份轉讓系統(tǒng)（即俗稱的“新三板”）掛牌轉讓的股份公司，因此 3 號指引 共計 15 條均完全針對新三板公司。其中涉及新三板公司的主要有以下內容：（ 1）公司股票采用記名方式，并明確公司股票的登記存管機構以及股東名冊的管理規(guī)定。（ 2）保障股東享有知情權、參與權、質詢權和表決權的具體安排。（ 3）公司為防止股東及其關聯(lián)方占用或者轉移公司資金、資產及其他資源的具體安排。（ 4）公司

6、控股股東和實際控制人的誠信義務。明確規(guī)定控股股東及實際控制人不得利用各種方式損害公司和其他股東的合法權益；控股股東及實際控制人違反相關法律、法規(guī)及章程規(guī)定，給公司及其他股東造成損失的，應承擔賠償責任。（ 5）須提交股東大會審議的重大事項的范圍。須經股東大會特別決議通過的重大事項的范圍、重大擔保事項的范圍。（ 6）董事會須對公司治理機制是否給所有的股東提供合適的保護和平等權利，以及公司治理結構是否合理、有效等情況，進行討論、評估。（ 7）公司依法披露定期報告和臨時報告。（ 8）公司信息披露負責機構及負責人。如公司設置董事會秘書的，則應當由董事會秘書負責信息披露事務。（ 9）公司的利潤分配制度。章

7、程可以就現(xiàn)金分紅的具體條件和比例、未分配利潤的使用原則等政策作出具體規(guī)定。（ 10 ）公司關于投資者關系管理工作的內容和方式。（ 11 ）公司、股東、董事、監(jiān)事、高級管理人員之間涉及章程規(guī)定的糾紛，應當先行通過協(xié)商解決。協(xié)商不成的，通過仲裁或訴訟等方式解決。如選擇仲裁方式的，應當指定明確具體的仲裁機構進行仲裁。（ 12 ）公司股東大會選舉董事、 監(jiān)事，如實行累積投票制的，應當在章程中對相關具體安排作出明確規(guī)定。（ 13 ）公司如建立獨立董事制度的，應當在章程中明確獨立董事的權利義務、職責及履職程序。公司如實施關聯(lián)股東、董事回避制度，應當在章程中列明需要回避的事項。對于上述內容，并非所有股份公司

8、章程均要涉及，但對于新三板公司章程而言是必備條款。由于新三板公司章程的生效時間是在掛牌成功之日，因此，無論是以發(fā)起設立還是由有限責任公司以經審計的凈資產整體折股設立，工商部門在股份公司設立時并不會對于上述條款一一對應進行審查，并不會影響掛牌主體的設立登記。但是由于公司章程是公司掛牌申請的必備文件， 在公司掛牌申請時提交的公司章程 （草案）中就必須具備上述內容，否則就不符合股轉系統(tǒng)的申報材料要求而影響公司掛牌。3、其他規(guī)章、業(yè)務規(guī)則規(guī)定的定制條款如前所述，新三板公司章程如果缺少公司法規(guī)定的內容可能會導致無法設立、缺失3 號指引規(guī)定的必備條款可能會影響掛牌，除此之外，有些內容對于新三板公司章程制定

9、而言，雖不會導致設立失敗或掛牌失敗的后果，但是實踐中卻對于公司在掛牌后的運行更為重要，以下列舉一二為例。（ 1）關于新股發(fā)行時現(xiàn)有股東的優(yōu)先購買權問題。定向增發(fā)是公司掛牌的動因之一，也是公司掛牌后最為常見的業(yè)務。根據(jù)全國中小企業(yè)股份轉讓系統(tǒng)股票發(fā)行業(yè)務細則（試行）第八條規(guī)定“掛牌公司股票發(fā)行以現(xiàn)金認購的，公司現(xiàn)有股東在同等條件下對發(fā)行的股票有權優(yōu)先認購。每一股東可優(yōu)先認購的股份數(shù)量上限為股權登記日其在公司的持股比例與本次發(fā)行股份數(shù)量上限的乘積。公司章程對優(yōu)先認購另有規(guī)定的， 從其規(guī)定”，由此可見， 如果掛牌公司章程未作特別約定，掛牌公司股票發(fā)行以現(xiàn)金認購的，現(xiàn)有股東有優(yōu)先購買權。實踐中為了規(guī)避

10、股票發(fā)行過程中對股東優(yōu)先購買權安排的繁瑣程序，很多公司遂通過修改公司章程明確現(xiàn)有股東在公司發(fā)行股票時不具有優(yōu)先購買權。但是凡事有利有弊，如此一來，也可能會導致現(xiàn)有股東控制權無法保障和可能發(fā)生利益輸送的風險。因此，公司章程是否需要對現(xiàn)有股東新股認購的優(yōu)先購買權進行限制，需要根據(jù)公司股東慎重考慮。（ 2）關于是否實行強制全面要約收購的問題。隨著做市商和分層制度的推行和日漸成熟，不管你愿意還是不愿意，新三板市場的并購重組浪潮將會愈演愈烈，因此在公司章程中對公司如何應對并購重組浪潮進行設計也日漸為眾多公司所關注。根據(jù)非上市公眾公司收購管理辦法第二十三條規(guī)定“公眾公司應當在公司章程中約定在公司被收購時收

11、購人是否需要向公司全體股東發(fā)出全面要約收購，并明確全面要約收購的觸發(fā)條件以及相應制度安排。 ”法律法規(guī)對收購新三板公司并不像上市公司一樣實行全面要約收購制度，而是交由公司自行決定。因此，公司章程是否約定全面要約收購制度，有賴于股東根據(jù)未來公司的定位和對中小股東利益保護等因素進行權衡而不可一概而論。（ 3）關于股東大會是否需要律師見證問題。根據(jù)上市公司股東大會規(guī)則（ 2014 年修訂）第五條“公司召開股東大會，應當聘請律師對以下問題出具法律意見并公告”指規(guī)定，律師見證是上市公司股東大會的必要程序。 但是對于新三板公司，召開股東大會是否需要聘請律師進行見證并出具法律意見書，目前相關法規(guī)和業(yè)務規(guī)則并

12、未強制要求，交由公司章程自行約定。值得說明的是，如果章程一旦約定需要律師出具法律意見書，那就意味著律師見證成為了股東大會的必備程序，如果違反了相關程序，將可能導致股東大會決議的效力。三、新三板公司章程起草應注意的其他問題在起草新三板公司的章程時，除了在內容上做到合法合規(guī)外，還應當注意以下事項。1、與其他制度的有機銜接新三板公司章程是公司治理和運行的基礎，但作為內部治理文件，新三板公司還需要制定三會議事規(guī)則、關聯(lián)交易管理制度、對外擔保管理制度等。因此，在章程中關于三會的召開程序、職權等設置，還需要與其他制度進行銜接，避免出現(xiàn)制度之間存在沖突而難以操作的局面。2、與公司實際情況相結合由于公司所在行業(yè)不同、發(fā)展規(guī)模不同、市場定位不同、掛牌目標不同等原因，不同的公司所要解決的問題總會存在一定的差異；由于公司股權結構不同，也可能導致股東利益訴求也不完全一致。因此，在制定新三板公司章程時，一定要結合公司的實