勞務(wù)派遣勞動糾紛仲裁典型案例

1、勞務(wù)派遣勞動糾紛仲裁典型案例勞務(wù)派遣加班工資向誰主張？未交納的保險向誰主張今天接的一個咨詢加班工資應(yīng)向用工單位主張，未交納的保險應(yīng)向派遣單位主張第二十一條勞動爭議仲裁委員會負(fù)責(zé)管轄本區(qū)域內(nèi)發(fā)生的勞動爭議。勞動爭議由勞動合同履行地或者用人單位所在地的勞動爭議仲裁委員會管轄。 雙方當(dāng)事人分別向勞動合同履行地和用人單位所在地的勞動爭議仲裁委員會申請仲裁的，由勞動合同履行地的勞動爭議仲裁委員會管轄。第二十二條發(fā)生勞動爭議的勞動者和用人單位為勞動爭議仲裁案件的雙方當(dāng)事人。勞務(wù)派遣單位或者用工單位與勞動者發(fā)生勞動爭議的，勞務(wù)派遣單位和用工單位為共同當(dāng)事人。主要問題，一、兩年以上的固定期限勞動合同，二、將連

2、續(xù)用工期分割成數(shù)個短 期合同第六十二條用工單位應(yīng)當(dāng)履行下列義務(wù)：（一）執(zhí)行國家勞動標(biāo)準(zhǔn)，提供相應(yīng)的勞動條件和勞動保護；（二）告知被派遣勞動者的工作要求和勞動報酬；（三）支付加班費、績效獎金，提供與工作崗位相關(guān)的福利待遇；（四）對在崗被派遣勞動者進行工作崗位所必需的培訓(xùn)；（五）連續(xù)用工的，實行正常的工資調(diào)整機制。用工單位不得將被派遣勞動者再派遣到其他用人單位。目前，北京市各級勞動爭議仲裁委員會和各級人民法院對于勞動者主張加班工資 的仲裁請求和訴訟請求的時效均認(rèn)定為一年。 一年的起算時間為勞動者申請勞動 仲裁的時間向前推算一年。例外的情形包括：勞動爭議調(diào)解仲裁法第二十七條第二款、第三款。但是上述規(guī)

3、定只是對于仲裁時效中斷、中止的法律規(guī)定，對 于加班工資的保護期限究竟是幾年未作出明確的規(guī)定，以往北京市的司法實踐 是，對于加班工資的請求，勞動爭議仲裁委員會按照原仲裁時效60日為保護期限標(biāo)準(zhǔn)，但任何一方不服裁決起訴至法院的， 法院依據(jù)工資支付條例關(guān)于工資賬 簿至少保存兩年的規(guī)定一般確認(rèn)加班工資的保護期限為2年，因此很多勞動者為了加班工資的訴求得以最大程度的實現(xiàn)，往往無視勞動仲裁。2008年5月1日,勞動爭議調(diào)解仲裁法實施后，目前北京司法實踐中對于勞動者主張加班工資的請 求，勞動爭議仲裁委員會和人民法院已統(tǒng)一確認(rèn)加班工資的保護期限為一年。【鏈接】勞動爭議調(diào)解仲裁法第二十七條勞動爭議申請仲裁的時效

4、期間為一 年。仲裁時效期間從當(dāng)事人知道或者應(yīng)當(dāng)知道其權(quán)利被侵害之日起計算。前款規(guī)定的仲裁時效，因當(dāng)事人一方向?qū)Ψ疆?dāng)事人主張權(quán)利，或者向有 關(guān)部門請求權(quán)利救濟，或者對方當(dāng)事人同意履行義務(wù)而中斷。 從中斷時起，仲裁 時效期間重新計算。因不可抗力或者有其他正當(dāng)理由，當(dāng)事人不能在本條第一款規(guī)定的仲裁 時效期間申請仲裁的，仲裁時效中止。從中止時效的原因消除之日起，仲裁時效 期間繼續(xù)計算。勞動關(guān)系存續(xù)期間因拖欠勞動報酬發(fā)生爭議的， 勞動者申請仲裁不受本條第 一款規(guī)定的仲裁時效期間的限制； 但是，勞動關(guān)系終止的，應(yīng)當(dāng)自勞動關(guān)系終止 之日起一年內(nèi)提出。勞務(wù)派遣人員的加班工資誰來支付案情簡介2006年8月，張某

5、作為勞務(wù)派遣員工，被派到北京市一家從事手機經(jīng)銷的公司任促銷員。因工作需要，張某經(jīng)常在節(jié)假日加班， 但從未收到勞務(wù)派遣公司或手機經(jīng)銷公司支付的加班費。半年后，張某要求手機經(jīng)銷公司支付自己節(jié)假日期間的加班費，但被拒絕，理由是勞動法規(guī)定的加班工資應(yīng)當(dāng)由與之建立勞動關(guān)系的單位支付，手機經(jīng)銷公司與勞務(wù)派遣公司 簽訂的勞務(wù)派遣協(xié)議以及勞務(wù)派遣公司與張某簽訂的勞務(wù)合同均沒有約定手機經(jīng)銷公司有支付勞務(wù)派遣人員加班工資的義務(wù)。于是張某便向勞務(wù)派遣公司提出獲得加班費的要求，勞務(wù)派遣公司以其從未安排張某在節(jié)假日加班為由予以拒絕。無奈中，張某只好將勞務(wù)派遣公司和手機經(jīng)銷公司一起訴至勞動爭議仲裁委員會，要求兩被告共同支

6、付加班工資。判決結(jié)果經(jīng)調(diào)查，勞動爭議仲裁委員會查明張某確有在節(jié)假日加班而未獲加班工資的事實存在，但勞務(wù)派遣公司與張某簽訂的勞務(wù)派遣協(xié)議中沒有明確規(guī)定支付勞務(wù)派遣人員加班工資的義務(wù)。最終，仲裁委判定張某的加班費由手機經(jīng)銷公司（用工單位） 支付，勞務(wù)派遣公司承擔(dān)連帶 責(zé)任。專家點評北京勞動仲裁律師趙恒律師分析如下：被派遣的勞動者跟其他勞動者一樣，當(dāng)然有權(quán)獲得加班工資，他們有獲得勞動報酬的權(quán)利，包括加班工資。我國勞動合同法第六十三條規(guī)定：“被派遣勞動者享有與用工單位的勞動者同工同酬的權(quán)利。 用工單位無同類崗位勞動者的，參照用工單位所在地相同或者相近崗位勞動者的勞動報酬確定?！蓖瑫r勞動合同法第六十二條

7、規(guī)定：“用工單位應(yīng)當(dāng)履行下列義務(wù)：（二）告知被派遣勞動者的工作要求和勞動報酬；（三）支付加班費、績效獎金， 提供與工作崗位相關(guān)的福利待遇；”另外第五十九條還規(guī)定：“勞務(wù)派遣單位派遣勞動者應(yīng)當(dāng)與接受以勞務(wù)派遣形式用工的單位（以下稱用工單位） 訂立勞務(wù)派遣協(xié)議。 勞務(wù)派遣協(xié)議應(yīng)當(dāng)約定派遣崗位和人員數(shù)量、派遣期限、勞動報酬和社會保險費的數(shù)額與支付方式以及違 反協(xié)議的責(zé)任?！壁w恒律師認(rèn)為：根據(jù)法律規(guī)定，勞動者在節(jié)假日加班， 應(yīng)當(dāng)由用人單位按照國家規(guī)定支付加 班費。對于派遣員工來說， 其用人單位主體具有雙重性，勞務(wù)派遣單位和實際用工單位都是支付員工工資報酬的義務(wù)主體。如果對于加班費的支付，勞動者、派遣公

8、司和實際用工單位有具體約定，按照約定支付加班費。如果沒有具體約定，應(yīng)當(dāng)由實際用工單位來支付加班工 資。勞務(wù)派遣法律關(guān)系中， 勞動者與勞務(wù)派遣公司是勞動關(guān)系，因此勞動者勞動權(quán)利的相對方應(yīng)當(dāng)是勞務(wù)派遣方而非實際用工方。但鑒于勞務(wù)派遣中勞動者勞動成果歸屬實際用工方的事實，勞動合同法規(guī)定，勞務(wù)派遣中勞動者的加班工資、績效工資以及其他與工作有關(guān)的福利應(yīng)當(dāng)由實際用工方支付。因此， 勞動者主張上述權(quán)益的，給付方應(yīng)當(dāng)為實際用工方而不是勞務(wù)派遣方。程序上，勞動者主張上述權(quán)益能否僅以實際用工方為被申請人（被告）呢？答案是否定的。首先，勞動者與實際用工方并非勞動關(guān)系，案由以及管轄機構(gòu)的確定均存在一定爭議。其次，最高

9、人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（二）第十條規(guī)定“勞動者因履行勞動力派遣合同產(chǎn)生勞動爭議而起訴，以派遣單位為被告；爭議內(nèi)容涉及接受單位的，以派遣單位和接受單位為共同被告?！贝艘?guī)定從程序上明確了勞務(wù)派遣案件中被告主體的范圍。之所以這樣規(guī)定，一方面是便于充分了解案情，另一方面是對勞動合同法中規(guī)定勞務(wù)派遣方與實際用工方對勞動者損害承擔(dān)連帶責(zé)任在程序上的補充。【案情簡介】2004 年 2 月 17 日，張某與北京§§人力資源服務(wù)有限公司建立勞動關(guān)系，同日被派遣至美國中國公司駐北京辦事處。2009年2月15日，北京§§人力資源服務(wù)有限公司與張某再

10、續(xù)簽為期三年的勞動合同，勞動合同第二條的第三款約定：“乙方（勞動者）同意，用工單位或甲方（用人單位）根據(jù)其工作表現(xiàn)和能力或經(jīng)營需要而對其工作內(nèi)容、工作崗位、工作地點進行調(diào)整。2009 年 7 月 8 日，用工單位以張某的工作崗位不復(fù)存在為由將張某退回至用人單位， 張某認(rèn)為用工單位單方退工違法，拒絕用人單位的待崗決定，爭議由此發(fā)生，張某將用工單位和用人單位告到勞動爭議仲裁委員會，提出如下仲裁請求：1 、確認(rèn)我2009 年勞動合同第二條的第三款的自由退工條款無效；2、裁決用人單位立即無條件返還用工單位因為退工支付給申請人的經(jīng)濟補償金及50% 額外經(jīng)濟補償金。3、請求確認(rèn)用工單位做出的退工決定違法，

11、支付違法退工雙倍經(jīng)濟補償金差額部分（以每月22112.15 元計）。4、請求用人單位支付被迫解除勞動合同經(jīng)濟補償金及50%額外經(jīng)濟補償金（以每月22112.15 元計）。5、補發(fā) 2009 年 9 月 9 日至 2010 年 1 月 19 日的待遇及25%經(jīng)濟補償金（以每月22112.15 元計）。北京市丹寧律師事務(wù)所沈斌倜律師作為張某的代理律師，出席庭審。目前該案已以用人單位同意支付17.5 萬元和解結(jié)案，鑒于此案的特殊 性，筆者公開此代理意見，拋磚引玉：代理意見仲裁員：北京市丹寧律師事務(wù)所接受申請人張曉麗的委托，指派我-沈斌倜律師擔(dān)任張曉麗訴北京§ §人力資源服務(wù)有限公

12、司（下稱被申請人一）、美國中國公司北京辦事處（下稱被申請人二）勞動爭議一案的仲裁代理人。綜合案件爭議焦點，發(fā)表如下代表意見：第一、被申請人一所提供的09 年格式勞動合同第二條的第三款“乙方同意，用工單位或甲方根據(jù)其工作表現(xiàn)和能力或經(jīng)營需要而對其工作內(nèi)容、工作崗位、工作地點進行調(diào)整”及第四款為無效條款，理由如下：根據(jù) 勞動合同法， 用人單位可依法調(diào)整勞動者工作崗位變更勞動合同的情況只有三種：“一是和勞動者協(xié)商一致；二是因勞動者不能勝任工作；三是因為勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化?！?而在被申請人一與申請人第四款規(guī)定：申請人可以無限制的調(diào)崗，用工簽訂的其提供的格式合同第三款、 單位無條

13、件退工。該條款違反了國家的勞動法規(guī)定，在不平等的基礎(chǔ)上，剝奪了勞動者對勞動合同履行中拒絕接受調(diào)崗、變換工作崗位的權(quán)利，國家對勞動者的保護就這樣被被申請人一這樣肆意踐踏了。根據(jù)勞動合同法第二十六條，用人單位免除自己法定義務(wù)，排除勞動者的權(quán)利，或違反法律強制性規(guī)定的，該勞動合同條款無效。因此，申請人依法請求仲裁庭依法認(rèn)定該條款為無效條款。第二、被申請人一應(yīng)當(dāng)依據(jù)勞動合同法第86 條補發(fā)（賠償）申請人2009年 9 月 9 日至 2010 年 1 月 19 日的待遇及25%經(jīng)濟補償金（以每月22112.15元計），請求支付醫(yī)療報銷費3641.15 元及 25%經(jīng)濟補償金并補繳期間的社保及住房公積金。

14、1 、 09 年格式勞動合同第二條的第三款違法條款導(dǎo)致被申請人二非以法定理由將申請人 “工作單位轉(zhuǎn)移”-退工 ， 造成申請人2009 年 9 月 9 日至 2010 年 1 月19 日應(yīng)得工資的損失，被申請人二應(yīng)當(dāng)對其違法行為承擔(dān)賠償責(zé)任。根據(jù)勞動合同法第86 條規(guī)定：“勞動合同依法被確認(rèn)無效而給對方造成損害的，有過錯的一方應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任?！?、 被申請人一故意隱瞞（至今仍未告知-在勞動者的強烈要求下都不向其出示 ）與被申請人二所簽訂的勞務(wù)派遣協(xié)議，私自克扣被申請人二支付的退工經(jīng)濟補償金， 性質(zhì)惡劣。被申請人一作為國內(nèi)一大勞務(wù)派遣公司，不可能不知道勞動 合同法第第六十條、五十九、第九十二條的

15、規(guī)定：第六十條勞務(wù)派遣單位應(yīng)當(dāng)將勞務(wù)派遣協(xié)議的內(nèi)容告知被派遣勞動者。務(wù)派遣單位不得克扣用工單位按照勞務(wù)派遣協(xié)議支付給被派遣勞動者的勞動報酬。第五十九條勞務(wù)派遣單位派遣勞動者應(yīng)當(dāng)與接受以勞務(wù)派遣形式用工的單位（以下稱用工單位）訂立勞務(wù)派遣協(xié)議。勞務(wù)派遣協(xié)議應(yīng)當(dāng)約定違反協(xié)議 的責(zé)任。第九十二條勞務(wù)派遣單位違反本法規(guī)定的，給被派遣勞動者造成損害的，勞務(wù)派遣單位與用工單位承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。3、在2010年1月19日之前，申請人與被申請人一的勞動關(guān)系還未解除，申請人要求報銷醫(yī)療費用，被申請人一竟然置之不理，是對國家法律和申請人權(quán)利的肆無忌憚地踐踏和藐視。依據(jù)一：勞動法第七十二條社會保險基金按照保險類型確

16、定資金來源，逐步實行社會統(tǒng)籌。用人單位和勞動者必須依法參加社會保險，繳納社會保險費。第七十三條勞動者在下列情形下，依法享受社會保險待遇：（一）退休；（二）患病；（三）因工傷殘或者患職業(yè)?。唬ㄋ模┦I(yè)；（五）生育。依據(jù)二：根據(jù)北京市2009 年度基本醫(yī)療門急診費用申報通知，要求參保單位整理參保職工2009 年度符合基本醫(yī)療報銷范圍的全部門急診醫(yī)療收據(jù)、處方、 明細(xì)單據(jù)等材料，到保險部門申報。所以被申請人一應(yīng)該為申請人報銷醫(yī)療費用。依據(jù)三、 被申請人二違法退工，被申請人一接受違法退工，成就被申請人一違法與申請人解除勞動關(guān)系的事實（ 該觀點將在第三、第四中論述）。 由此導(dǎo)致申請人的100% 報銷醫(yī)療

17、費用的待遇喪失和工資收入損失，依據(jù)違反勞動法有關(guān)勞動合同規(guī)定的賠償辦法：“用人單位違反規(guī)定或勞動合同的約定解除勞動合同（一）造成勞動者工資收入損失的，按勞動者本人應(yīng)得工資收入支付給勞動者，并加付應(yīng)得工資收入25%的賠償費用；（三）造成勞動者醫(yī)療待遇損失的， 除按國家規(guī)定為勞動者提供醫(yī)療待遇外，還應(yīng)支付勞動者相當(dāng)于醫(yī)療費用25%的賠償費用；”申請人一應(yīng)當(dāng)賠償申請人因此而造成的損失，被申請人二承擔(dān)連帶責(zé)任。第三、 被申請人二將申請人退工，導(dǎo)致申請人的工作單位發(fā)生轉(zhuǎn)移， 被申請人一依法應(yīng)當(dāng)向申請人支付經(jīng)濟補償金，兩被申請人承擔(dān)連帶責(zé)任。被申請人二將申請人退工，導(dǎo)致申請人的工作單位發(fā)生轉(zhuǎn)移-由被申請人

18、二處轉(zhuǎn)移到被申請人一處，應(yīng)當(dāng)辦理解除勞動關(guān)系手續(xù)，被申請人一依法應(yīng)當(dāng)向申請人支付經(jīng)濟補償金，兩被申請人承擔(dān)連帶責(zé)任。法律依據(jù)為：1996 年勞動部辦公廳對關(guān)于終止或解除勞動合同計發(fā)經(jīng)濟補償金有關(guān)問題的請示的復(fù)函（勞辦發(fā) 1 9 9 6 3 3號）中規(guī)定，實行勞動合同制度以后， 職工調(diào)動、轉(zhuǎn)移工作單位，均應(yīng)通過與原用人單位終止勞動關(guān)系（即解除勞動合同），再與新用人單位建立勞動關(guān)系來實現(xiàn)。用人單位依據(jù)勞動法第二十四條向職工提出并經(jīng)雙方協(xié)商一致解除勞動合同的，應(yīng)當(dāng)向勞動者支付經(jīng)濟補償金；由勞動者提出的，用人單位可以不支付經(jīng)濟補償金。本案中，被申請人二的退工行為，導(dǎo)致申請人的“工作單位發(fā)生轉(zhuǎn)移”，依法

19、應(yīng)通過與“原”用人單位（ 本案被申請人一） 終止勞動關(guān)系（即解除勞動合同），再與“新”新用人單位（ 本案被申請人一） 建立勞動關(guān)系來實現(xiàn)，并依法獲得經(jīng)濟補償金。本案中雖然“原”用人單位同為“新”用人單位，但不影響申請人“工作單位發(fā)生轉(zhuǎn)移”的性質(zhì)和事實，申請人依法應(yīng)獲得經(jīng)濟補償金。 試想，此時如果不向勞動者支付經(jīng)濟補償金，那么會出現(xiàn)這么一個現(xiàn)象：本案中勞動者被“工作單位轉(zhuǎn)移”之前月平均工資為21112.15 ， 如果此時不依法支付經(jīng)濟補償金。 “工作單位轉(zhuǎn)移”至勞務(wù)派遣公司后待崗工資正常為800 元， 數(shù)月后再計算經(jīng)濟補償金，基數(shù)將由原來的22112.15 元直線降到800 元 。勞務(wù)派遣公司大

20、受其益，用工單位大受其益， 二者惡意串通肆意退回勞動者可以有恃無恐。這時候， 勞動者的利益如何保障？誰來保障？這顯然不可能是勞動法的立法本意。由此， 根據(jù) 關(guān)于終止或解除勞動合同計發(fā)經(jīng)濟補償金有關(guān)問題的請示的復(fù)函以及勞動法的立法目的和立法原則，我們有理由認(rèn)為，若由用工單位提出并將申請人的“工作單位轉(zhuǎn)移”（退工），勞務(wù)派遣單位或者是用工單位應(yīng)當(dāng)向勞動 者支付經(jīng)濟補償金。第四、被申請人二將申請人的“工作單位轉(zhuǎn)移”-退工違法，被申請人一接受違法退工，間接承認(rèn)了自己違法與申請人解除勞動關(guān)系的事實，兩被申請人應(yīng)當(dāng)對該違法解除勞動關(guān)系承擔(dān)連帶賠償責(zé)任-雙倍經(jīng)濟補償。根據(jù) 勞動合同法第六十五條第二款規(guī)定，被派遣勞動者有本法第三十九條和第四十條第一項、第二項規(guī)定情形的，用工單位可以將勞動者退回勞務(wù)派遣單位， 勞務(wù)派遣單位依照本法有關(guān)規(guī)定，可以與勞動者解除勞動合同。即： “（ 1 ）被派遣勞動者在試用期內(nèi)被證明不符合錄用條件的；（2）被派遣勞動者嚴(yán)重違反用工單位的規(guī)章制度的；（3）被派遣勞動者嚴(yán)重失職，營私舞弊，給用工單位的利益造成重大損害的；（4）被派遣勞動者同時與其他用人單位建立勞動關(guān)系， 對完成本單位的工作任務(wù)造成嚴(yán)重影響，或者經(jīng)用工單位提出，拒不改正的；（ 5）被派遣勞動者以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使