勞動合同法：認識論的誤區(qū)與調(diào)整.doc

1、勞動合同法：認識論的誤區(qū)與調(diào)整【摘要】：p 勞動合同法緣起于完善勞動法律、法規(guī)，構(gòu)建和發(fā)展和諧穩(wěn)定的勞動關(guān)系的理念。然而，由于認識論上存在著勞動合同法律制度的先期熱情與神秘忠誠、價值上的求同證成與理性建構(gòu)以及功能上的速效意識等缺陷或誤區(qū)，直接導(dǎo)致勞動合同法律制度的當(dāng)下窘態(tài)與困惑：完美與缺陷的矛盾交匯，理性與現(xiàn)實的沖突扭曲，滯阻了勞動合同法制度的縱深運行。因此。必須進行認識論上的反思與重整，其目標就是勞動合同法律制度實施的理性化、深層次化與本土化。【關(guān)鍵詞】：p 勞動合同法；公平正義；認識論誤區(qū)作者簡介郭晶梅，湖南文理學(xué)院講師，湖南常德415000中圖分類號D922.53文獻標識碼A文章編號16

2、722728(2021)02015305毋庸諱言，旨在規(guī)范勞動合同雙方當(dāng)事人的權(quán)利和義務(wù)，保護勞動者的合法權(quán)益，提升員工關(guān)系管理水平，避免勞資沖突，建立和諧穩(wěn)定的勞動關(guān)系的勞動合同法一出臺，便引起了全社會的廣泛關(guān)注。然而，實踐的窘態(tài)與理性的求證卻讓人清醒地看到，勞動合同法律制度實施前后的狀況并沒有表面上那么樂觀與繁榮，恰恰相反，勞動合同法律制度因認識論的誤區(qū)和偏差一種認識論和方法論的扭曲，正在或勢必偏離法治的軌道，并直接導(dǎo)致當(dāng)下窘態(tài)與困惑：完美與缺陷的矛盾交匯，理性與現(xiàn)實的沖突扭曲，滯阻了勞動合同法制度的縱深運行。為了保障勞動用工權(quán)與勞動權(quán)的正確行使，增強企事業(yè)單位和國家機關(guān)用工風(fēng)險，避免該法

3、實施后付出巨大的違法勞動成本，必須進行認識論上的反思與重整，以確保勞動合同法律制度的有效運行。一、和諧社會秩序建構(gòu)中的勞動合同法律制度：認識論的誤區(qū)(一)對勞動合同法的神秘忠誠：勞動合同法律制度的理念誤區(qū)勞動合同法緣起于完善勞動法律、法規(guī)，構(gòu)建和發(fā)展和諧穩(wěn)定的勞動關(guān)系的理念。在此之前，1995年實施的勞動法，對勞動者、用人單位、工會以及勞動行政部門的行為進行了有效的規(guī)范，但隨著社會市場經(jīng)濟的發(fā)展，勞動領(lǐng)域的一系列新問題不斷涌出，勞資矛盾日益顯現(xiàn)，為了深入貫徹“以人為本”、建設(shè)和諧社會秩序的精神，全國人大于20_年3月向社會公開征求勞動合同法(草案)的意見，這個被以“歷屆人大常委會法律草案征求意

4、見中提出最多的一次”稱道的勞動合同法于20_7年6月29日誕生了。勞動合同法的創(chuàng)設(shè)，一方面反映了民眾對提高用人單位違法成本、解決勞動維權(quán)成本高等現(xiàn)狀的熱望與渴求，另一方面凸現(xiàn)了對勞動合同法制度的神秘忠誠。但目前用人單位對勞動合同法律制度的理念存在誤區(qū)，即勞動合同法就是保護勞動者，而不是勞資雙方同時都保護。筆者認為，這種認識失之偏頗。勞動合同法是完善勞動合同制度、尊重勞動、保護勞動者合法權(quán)益的重要舉措，是明確勞動合同雙方當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)的規(guī)范性文件，是落實科學(xué)發(fā)展觀、構(gòu)建和發(fā)展和諧穩(wěn)定的勞動關(guān)系的十分重要的法律制度。構(gòu)建和發(fā)展和諧穩(wěn)定的勞動關(guān)系是我國勞動合同法的最終價值目標。在勞動關(guān)系中，勞動者一

5、方處于弱勢地位，但是，如果立法過分擴大勞動者權(quán)益，加大用人單位責(zé)任，就會使用人單位用人自主權(quán)受到束縛，難以實行優(yōu)勝劣汰的靈活管理，影響人力資的優(yōu)化配置，最終影響用人單位的市場競爭力。如果勞動者權(quán)益保護不到位，對用人單位責(zé)任要求過少，又會影響勞動力供給，不利于高素質(zhì)的健康的職工隊伍的形成，最終用人單位利益也會受到損害。因此，勞動合同法要在公民的勞動權(quán)和用人單位的責(zé)任之間找到適當(dāng)?shù)钠胶恻c，確保勞動關(guān)系和諧。目前我國勞動用工中普遍實行勞動合同制度，將勞動合同制度化、法律化，明確勞動合同雙方當(dāng)事人的權(quán)利和義務(wù)，有利于建立穩(wěn)定的勞動關(guān)系、減少勞動爭議的發(fā)生，有利于保護勞動者和用人單位的雙方的合法權(quán)益。(

6、二)對勞動合同法的恐懼：勞動合同法認識的價值錯位創(chuàng)設(shè)勞動合同法的核心價值就在于公平正義。用人單位、勞動者、工會及勞動行政部門應(yīng)嚴格依法辦事，才能使勞動關(guān)系在全社會實現(xiàn)公平與正義。要實現(xiàn)勞動合同法律制度的價值，一個十分重要的前提條件就是在制度設(shè)計中要確保用人單位用工權(quán)和勞動者的勞動權(quán)的充分實施，然而，這部法律剛一問世，卻被一些用人單位誤解、曲解甚至抵觸。如深圳華為技術(shù)有限公司出臺關(guān)于解除或終止勞動關(guān)系的補償規(guī)定，動員老員工主動提出解除勞動關(guān)系，重新簽訂勞動合同，使華為事件一時成為社會熱點話題；有些企業(yè)要求員工先離職后入職，即一手簽自愿離職書，一手簽新合同；還有的企業(yè)打算宣布“停產(chǎn)”，工人放大假，

7、兩個月后重新開張，屆時再簽勞動合同；等等不一而足。用人單位對勞動合同法表現(xiàn)出了形形色色的恐懼心理和過急行為。一怕勞動違法行為將面臨高額經(jīng)濟補償。過去，由于勞動法制不健全，加上一些地方政府執(zhí)法不嚴，在勞動執(zhí)法方面對違法企業(yè)睜一只眼閉一只眼，許多企業(yè)不同程度存在侵犯勞動者權(quán)益的違法現(xiàn)象。二怕不能再靠“炒人”來管人。過去，有的企業(yè)管理員工的形式是新來員工先試用三個月，然后一年一簽，勞動合同法實施后，如果再搞一年一簽，第三年就變成了無固定期限合同。不然就得延長至兩三年、三四年一簽。一旦他干得不好怎么辦?三怕辭退員工不再“干凈利落”。有人把勞動合同法比喻為“人力資管理上的物權(quán)法”，認為這一法律實施后，將

8、像拆遷中出現(xiàn)“最牛釘子戶”一樣，會出現(xiàn)“最牛釘子工”。按照勞動合同法，企業(yè)要辭退員工，員工有說“不”的權(quán)利，企業(yè)將會面臨炒人很難、代價很高的局面。用人單位的這些恐懼心理從表面上看，確實讓人理解，且有較強的現(xiàn)實性和合理性，但其行為完全背離了勞動合同法制度設(shè)計價值的初衷，是對勞動合同法認識的邏輯錯位。第一，趕在勞動合同法實施前突擊辭退員工，以求規(guī)避法律約束，不利于弘揚法制精神。眾所周知，現(xiàn)代意義上的法治精髓是法律至上的法治精神，法治之要義，就是要使良法能得到有效的實行。意即首先要有良法，然后良法能得到有效的實施，而良法必須由體現(xiàn)人民意志的國家立法機關(guān)來制定。體現(xiàn)我國民生法治需要的勞動合同法，理應(yīng)得

9、到實實在在的貫徹執(zhí)行，否則就不是現(xiàn)代意義上的法治。第二，在勞動領(lǐng)域認真實施勞動合同法，有利于法制的統(tǒng)一，有利于社會發(fā)展的和諧與穩(wěn)定。改革開放三十多年來，我國勞動領(lǐng)域的用人主體以及勞資關(guān)系越來越復(fù)雜、矛盾越來越突出，根據(jù)勞動合同法規(guī)定，長期無法化解的諸如“用人單位不與勞動者簽訂勞動合同”、“勞動關(guān)系不穩(wěn)定”、“用人單位濫用試用期，限制勞動者自由擇業(yè)”、“濫用勞務(wù)派遣”等問題，就會迎刃而解。二、法治背景下的勞動合同法律制度：認識論的調(diào)整(一)完善勞動合同法律制度體系：理性的勞動合同法律制度的應(yīng)有之義目前，我國以憲法勞動法勞動合同法以及勞動法的司法解釋性文件為框架的勞動合同法律制度體系已基本形成，特

10、別是勞動合同法在保護勞動者各項勞動保障權(quán)益中發(fā)揮著關(guān)鍵作用。勞動合同法的出臺，標志著我國在完善勞動保障法律體系方面邁出了重要的一步。但通觀該法全文，亦有許多條文略顯抽象，缺乏可操作性。為此，筆者建議應(yīng)盡快出臺“勞動合同法實施細則”或有關(guān)司法解釋，以切實保障勞動合同當(dāng)事人充分行使用人權(quán)和勞動權(quán)。1.明確無固定期限合同中的工齡認定，消除法律與法律之間的矛盾沖突仔細品味現(xiàn)行勞動合同法，我們不難發(fā)現(xiàn)，勞動合同法對“無固定期限合同中的工齡認定”不太明晰。勞動者在該用人單位連續(xù)工作滿10年的，可簽訂無固定期限勞動合同，10年工齡如何計算成為爭議最大的問題。對于勞動者在2021年1月1日以前的工齡，是算?還

11、是不算?或部分算?專家學(xué)者為此爭論不休。有的專家認為，工齡應(yīng)該從2021年1月1日起重新計算。而有的專家卻認為，新法實施后，只要前后工齡是連續(xù)的，就應(yīng)該以此計算。然而，任何個人的解釋都沒有法律效力，這些問題只有等最高人民法院的司法解釋以及勞動行政部門的實施細則出來才能確定。有關(guān)勞動合同法施行后其他法律法規(guī)的有效性問題亟待法律規(guī)范。如勞動合同法施行后，并沒有規(guī)定先前的勞動法同時作廢，同時之前大量的最高院司法解釋、勞動部規(guī)章和地方法規(guī)、規(guī)章如何適用，本法也沒有加以闡述，這會給司法實踐帶來很多矛盾和問題。再如違約金規(guī)定亦存在法律與法律之間的矛盾沖突，要亟需統(tǒng)一法制。勞動合同法2021年1月1日實施，

12、該法明確規(guī)定，用人單位不得與勞動者約定違約金(特殊情況除外)。在2021年1月1日前，不少勞動者和用人單位依照勞動法，對提前解除勞動合同須支付的違約金進行了約定。2021年1月1日以后，此前已和單位約定違約金的勞動者提前解除勞動合同，須向用人單位支付違約金嗎?對于這個問題，法學(xué)界爭議相當(dāng)大，想要最終明確，依然只有等待相關(guān)部門出臺實施細則或司法解釋。因此筆者建議，最高法院在頒發(fā)勞動合同法的司法解釋時應(yīng)明確上述法律的適用問題，以更好地發(fā)揮勞動合同法的作用。另外，支付令如何落到實處也是亟待解決的問題。勞動合同法規(guī)定，用人單位拖欠或者未足額支付勞動報酬的，勞動者可以依法向當(dāng)?shù)厝嗣穹ㄔ荷暾堉Ц读?，法院?yīng)

13、當(dāng)依法發(fā)出支付令。按照民事訴訟法規(guī)定，債務(wù)人自收到支付令之日起十五日內(nèi)，可以向人民法院提出書面異議，人民法院收到債務(wù)人提出的書面異議后，應(yīng)當(dāng)裁定終結(jié)督促程序，支付令自行失效。換句話說，只要債務(wù)人提出異議，支付令就不發(fā)生法律效力，這對勞動者來說等于沒有申請支付令。這條規(guī)定雖然引導(dǎo)勞動者申請支付令，但結(jié)果卻是增加了勞動者追討工資的程序、時間及經(jīng)濟成本。2.完善勞動規(guī)章制度，規(guī)范“規(guī)避工會監(jiān)督行為”的法律責(zé)任根據(jù)勞動部頒發(fā)的勞動部關(guān)于對新開辦用人單位實行勞動規(guī)章制度備案制度的通知，規(guī)章制度主要包括勞動合同管理、工資管理、社會保險福利待遇、工時休假、職工獎懲，以及其他勞動管理規(guī)定。用人單位制定相關(guān)勞動

14、規(guī)章制度，要嚴格執(zhí)行國家法律、法規(guī)的規(guī)定，體現(xiàn)權(quán)利與義務(wù)一致、獎勵與懲罰結(jié)合原則。同時嚴格履行規(guī)章制度制定程序，用人單位在制定、修改或者決定直接涉及員工切身利益的規(guī)章制度或者重大事項時，應(yīng)當(dāng)經(jīng)職工代表大會或者全體職工討論，提出方案和意見，與工會或者職工代表平等協(xié)商確定。勞動合同法也多處賦予了工會的參與權(quán)和監(jiān)督權(quán)，如企業(yè)制定規(guī)章制度要經(jīng)過職工代表大會討論，與工會協(xié)商；企業(yè)解除勞動合同要事先將理由通知工會；企業(yè)裁員要聽取工會意見等等。然而，工會的權(quán)力如何落到實處?很多專業(yè)人士對此持觀望態(tài)度。這條規(guī)定缺乏可操作性。對于很多沒有成立工會的企業(yè)，與員工解除勞動合同時該通知誰呢?如果有工會，企業(yè)在單方解除

15、勞動合同時未通知工會，應(yīng)承擔(dān)何種責(zé)任，該法并沒有規(guī)定。3.明確企業(yè)裁員程序，規(guī)范勞務(wù)派遣用工制度勞動合同法規(guī)定，用人單位按規(guī)定裁減了人員，如果在6個月內(nèi)重新招用人員，應(yīng)當(dāng)通知被裁減的人員，并在同等條件下優(yōu)先招用被裁減的人員。用人單位重新招人時應(yīng)通知曾被裁減的人員，這個過程應(yīng)該由誰來監(jiān)督?同等條件下，用人單位應(yīng)優(yōu)先招用被裁減的人員，“同等條件”應(yīng)如何界定等等。因此，企業(yè)裁員的程序性規(guī)定應(yīng)明確具體。勞務(wù)派遣作為一種新型的用工方式，是用人單位人力資管理面臨的一個新課題。勞務(wù)派遣是雇傭與實際使用相分離，涉及三方主體之間的法律關(guān)系，即勞務(wù)派遣單位與被派遣勞動者之間、勞務(wù)派遣單位與實際用工單位之間以及實際

16、用工單位與被派遣勞動者之間的法律關(guān)系。事實上，勞動合同法規(guī)定勞務(wù)派遣一般在“臨時性、輔助性或者替代性”的工作崗位上實施，立法設(shè)計者初衷是避免大規(guī)模勞務(wù)派遣帶來的震蕩。而目前席卷全國大型國企到民企的勞務(wù)派遣旋風(fēng)，早已超越了這個范圍。航空、銀行、石油、電信等行業(yè)的許多大型國有上市公司，紛紛在20_7年年底前突擊把一些老員工改為勞務(wù)派遣。這就意味著，有更多員工將不再是所服務(wù)企業(yè)的員工，而只是由勞務(wù)公司派遣到企業(yè)工作的人員。這些企業(yè)為何要這么做?原來根據(jù)現(xiàn)行勞動合同法律規(guī)定，在勞務(wù)派遣制度下，勞動力的雇用與勞動力的使用相分離，用工企業(yè)使用勞動者卻不需與職工建立勞動關(guān)系，與職工建立勞動關(guān)系的勞務(wù)派遣單位

17、卻不使用勞動者。在這種用工模式下，用工企業(yè)是節(jié)約了成本、方便了管理，甩掉了無固定期限勞動合同的包袱；勞務(wù)派遣機構(gòu)也從中掙到了錢，拿到數(shù)額不小的勞動派遣管理費，可勞動者的權(quán)益卻受到嚴重損害。一些企業(yè)在勞務(wù)工和正式職工之間差別對待，搞“同工不同酬”，勞務(wù)工的待遇遠低于正式職工。一些勞務(wù)工在工作期間發(fā)生工傷、疾病時，用工企業(yè)往往以沒有建立勞動關(guān)系，與派遣機構(gòu)有協(xié)議為借口，怠于承擔(dān)責(zé)任，轉(zhuǎn)移了不應(yīng)轉(zhuǎn)移的風(fēng)險。為此，雖然勞動合同法對勞動派遣采取了限制和抑制的態(tài)度，規(guī)定勞務(wù)派遣公司注冊資本必須在50萬元以上，并且將使用勞務(wù)派遣工的崗位限定在臨時性、輔助性和替代性的崗位上。然而，對何為臨時性、輔助性和替代性

18、的崗位，法律并沒有進一步明確，這將導(dǎo)致勞務(wù)派遣在現(xiàn)實中泛濫。因此，勞動合同法規(guī)定的勞務(wù)派遣的“臨時性、輔助性或者替代性”的工作崗位應(yīng)予明確的法律界定。(二)樹立“公平正義”的勞動關(guān)系法治理念：深層次的勞動合同法律制度的必然選擇1.深層次的勞動合同法律制度的內(nèi)涵勞動合同法是典型的事關(guān)人民群眾切身利益的法律，其核心價值就在于公平與正義，用人單位行使用人權(quán)，勞動者行使勞動權(quán)的意義在于公平與正義，換句話來說，現(xiàn)代意義上的勞動合同法應(yīng)當(dāng)是全民的事業(yè)，它的核心價值理念是吸引，充分調(diào)動全體公民的主動參與精神，努力使全社會成員明白一個道理，即勞動合同法的制度不僅是用人單位所關(guān)心并努力踐行的事情，而且更是社會公

19、眾所關(guān)心的或應(yīng)當(dāng)關(guān)心的并努力投身其中的事業(yè)；不僅是其他社會公眾所關(guān)心的或者應(yīng)當(dāng)關(guān)心并為之奮斗的事業(yè)，而且也同時是包括自己在內(nèi)的全體社會公眾應(yīng)當(dāng)主動地自覺參與的共同事業(yè)。對于剛剛啟用的勞動合同法的制度來說，必須進行深層次的認識論轉(zhuǎn)向勞動合同法的制度乃是全民事業(yè)，需要全民按照“公平與正義”的價值標準去努力實施；否則，這項剛萌芽的新生事物終究逃不過被遺棄出局的命運。2.深層次認識論轉(zhuǎn)向的方式(1)在思維方式上進行革命性轉(zhuǎn)換。一方面對于勞動者來說，必須清醒地認識到“無固定期限勞動合同”并非就是傳統(tǒng)意義上的“鐵飯碗”和“終身制”。勞動合同法規(guī)定，無固定期限勞動合同是指用人單位與勞動者約定無確定終止時間的

20、勞動合同。勞動和社會保障部的有關(guān)負責(zé)人表示，無固定期限勞動合同只是一種沒有確定終止時間的勞動合同類型，它并不意味著“鐵飯碗”和“終身制”。按照勞動合同法的規(guī)定，用人單位與勞動者實際上還是可以通過協(xié)商一致，解除無固定期限勞動合同的。同時，在符合法定情形的條件下，用人單位也可以單方面解除這種勞動合同。勞動合同法規(guī)定的無固定期限勞動合同一方面有利于改變中國勞動合同短期化嚴重的現(xiàn)狀，最大限度地保障了勞動者的就業(yè)穩(wěn)定性；另一方面勞動合同法的相關(guān)規(guī)定也保證了用人單位員工進入和退出的流動性，保持了勞動力市場的活力。(2)在實踐上，勞動合同法律制度必須真正走向生活。這意味著，一方面，要實踐勞動合同法就要建立人

21、們在社會生活中對用人單位的行為和自己行為的確定預(yù)期，并讓億萬人民共同負責(zé)地踐行，只有這樣，勞動合同法律制度的作用才能有效發(fā)揮；另一方面，勞動合同法是一個實踐的理想，不是一種抽象的事業(yè)，不能期待每個用人單位都是圣人，但我們衷心希望企業(yè)管理進行“三大轉(zhuǎn)變”。第一，對員工從壓力式管理轉(zhuǎn)向激勵式管理。過去，一些企業(yè)在提高員工積極性方面手段不多，一味地“胡蘿卜加大棒”，依賴“高壓政策”。最典型的表現(xiàn)就是勞動合同期限越簽越短：從三年一簽到一年一簽，直到最近流行半年一簽，結(jié)束勞動關(guān)系的主動權(quán)握在企業(yè)手中，員工整天戰(zhàn)戰(zhàn)兢兢，拼命爭取下一次續(xù)簽。勞動合同法實施后，企業(yè)更多地需要通過感情激勵、待遇激勵、事業(yè)激勵等

22、人性化管理手段，使工人從“不得不干”變成“越干越有勁”。第二，不平等管理轉(zhuǎn)向平等管理。一些企業(yè)往往會將員工分為“三六九等”，最直接的后果就是“同工不同酬”，特別是在福利和社保待遇上。勞動合同法實施后，在初次分配中更多地體現(xiàn)公平。第三，粗放式管理轉(zhuǎn)向精細化管理。粗放式人力資管理無法適應(yīng)勞動合同法的要求，企業(yè)的人力資管理崗位將要求專業(yè)人才擔(dān)任，從工人的招聘、勞動合同的簽訂，到整個生產(chǎn)生活環(huán)境管理，都要走上法制化軌道。企業(yè)必須加強內(nèi)部的管理，尤其是人力資管理，調(diào)整自身不適應(yīng)之處，而不是想方設(shè)法鉆法律的空子。(三)提高勞動者與用人單位的認識水平：本土化的勞動合同法制度的客觀要求1.樹立法律至上的法治理

23、念在我國社會法治建設(shè)的進程中，要實現(xiàn)勞動合同法制度，就必須處理好理想中的勞動合同法制度與國情、法治現(xiàn)代化與法律傳統(tǒng)的關(guān)系。因為我們不是在一張白紙上建設(shè)并踐行勞動合同法制度，我們是在有著千年封建傳統(tǒng)禮法文化浸泡下的法治本土資上進行革命式變革。“傳統(tǒng)之于中國人，并非死了的過去，而是活著的現(xiàn)在”，這就決定了在中國踐行勞動合同法制度不可能擺脫傳統(tǒng)積淀的影響。換言之，我國勞動合同法制度踐行的獨特使命必須是以傳統(tǒng)資松動并逐漸更新為前提的。為著同樣的原因，勞動合同法制度的始基性使命就是要追尋幾千年封建傳統(tǒng)社會文化浸泡下的國人心中那份久違的沖動一種推陳出新、進步文明的內(nèi)心體驗和信奉。因此，新生的勞動合同法制度

24、不可能只是一套細密的文字法規(guī)加一套嚴格的勞動合同法制度體系，而是與億萬中國人的價值觀念、監(jiān)督意識及行為相聯(lián)系的。改革開放以來，國家持續(xù)幾個五年計劃對民眾進行了普法教育，旨在建構(gòu)現(xiàn)代化法治的圖式，取得了明顯的成效，但需要改進的是，普法教育不僅是進行簡單制度、規(guī)范、法律條文的宣傳與說教，更重要的是在向社會民眾灌輸系統(tǒng)的現(xiàn)代法治知識的同時，把重點放在法治精神和現(xiàn)代法律意識的培育上，努力培養(yǎng)它們同現(xiàn)代法治文明一致的“平等意識”而非“斗爭意識”、“責(zé)任意識”而非“百姓意識”、“權(quán)利意識”而非“義務(wù)意識”，同時通過靈活多樣、為群眾喜聞樂見的方式來開展法律教育，以更有利于法治精神內(nèi)化為主體的信仰。2.提高勞動者、用人單位的維權(quán)能力勞動合同當(dāng)事人應(yīng)具備三種維權(quán)能力：一是發(fā)現(xiàn)違法的能力。如果法律賦予勞動合同當(dāng)事人發(fā)現(xiàn)違法的手段，勞動合同當(dāng)事人就要具有能夠充分運用這些手段并保證其正確行使的能力；如果缺乏基本的人力