比較法視野下的無權(quán)處分制度

1、比較法視野下的無權(quán)處分制度 論文概要 無權(quán)處分理論，作為“法學(xué)上的精靈”，其魅力在于其與法律行為，合同效力，不當(dāng)?shù)美?，善意取得等制度的關(guān)聯(lián)，同時(shí)無權(quán)處分是聯(lián)系物權(quán)法與債權(quán)法的一座具體法規(guī)性橋梁，其理論與實(shí)踐意義重大。我國合同法第51條規(guī)定了無權(quán)處分的效力，對該條款的解釋我國法學(xué)界眾說紛紜，莫衷一是。因此系統(tǒng)闡釋各國法律體系中的無權(quán)處分制度極為必要。通過對各國法律體系中的無權(quán)處分制度的闡釋，能準(zhǔn)確的把握我國合同法上的無權(quán)處分制度并尋找到一條合理且妥當(dāng)?shù)慕忉屚緩?。本文系統(tǒng)地闡明了無權(quán)處分的基本理念和制度內(nèi)涵，并在債權(quán)形式主義物權(quán)變動模式的基礎(chǔ)上，從現(xiàn)代民法保護(hù)交易安全的理念出發(fā)，為合同法第51條設(shè)

2、定一個(gè)合理的適用范圍，在對無權(quán)處分類型化的基礎(chǔ)上確定無權(quán)處分的法律效力，以減少無權(quán)處分與其它法律制度的沖突與競合，使民法理論體系更加趨于和諧一致。 關(guān)鍵詞 無權(quán)處分 法律行為 善意取得 不當(dāng)?shù)美?引言： 在社會生活中，以他人財(cái)產(chǎn)進(jìn)行交易，是一個(gè)普遍存在的事實(shí)，同時(shí)這也是世界各國都存在的一個(gè)法律問題。立足于保護(hù)權(quán)利人利益、保障社會財(cái)產(chǎn)秩序的基點(diǎn)，各國都提出了解決此一問題的法律方案。無權(quán)處分制度只是這些方案中較具獨(dú)特性的一種。而在我國，不管是立法上還是學(xué)術(shù)著作中，并無無權(quán)處分的概念，更不用說有完善的無權(quán)處分制度，因此無論是從理論上還是從立法上來講，無權(quán)處分都是一個(gè)嶄新的制度。在我國合同法第51條確

3、立了無權(quán)處分制度的情況下，如何對之做出合理的解釋，將直接影響到其適用。根據(jù)學(xué)者考證，世界上確立有無權(quán)處分制度的國家或地區(qū)除我國合同法之外，還有德國、智利及我國臺灣地區(qū)民法。我國立法者在創(chuàng)制合同法第51條時(shí)顯系參考了德國民法第185條、“臺灣地區(qū)民法”第118條的規(guī)定，因此，僅就法條之來源而論，我國合同法第51條即與德國、臺灣地區(qū)民法的相應(yīng)規(guī)定有千絲萬縷的聯(lián)系。那么，對我國無權(quán)處分制度的理解是否可做出與德國、臺灣地區(qū)民法相同的解釋？要回答此一問題，必須首先對各國法律中的無權(quán)處分制度進(jìn)行分析與研究。 如果通過對各國法律體系中的無權(quán)處分制度的闡釋，能準(zhǔn)確的把握我國合同法上的無權(quán)處分制度并尋找到一條合

4、理且妥當(dāng)?shù)慕忉屚緩?，則本文的目標(biāo)即實(shí)現(xiàn)了。 一、比較法視野下的無權(quán)處分制度以物權(quán)變動形式為視角分析 （一）物權(quán)形式主義的物權(quán)變動模式下，無權(quán)處分的內(nèi)涵 物權(quán)行為理論由德國學(xué)者薩維尼于19世紀(jì)創(chuàng)立。他認(rèn)為：以履行買賣合同或其它所有權(quán)轉(zhuǎn)移的目的的合同的支付，并不僅僅是一個(gè)純粹的履行行為，而是一個(gè)特別的導(dǎo)致所有權(quán)轉(zhuǎn)移的“物權(quán)”契約。在這種觀點(diǎn)下，法律行為被區(qū)分為負(fù)擔(dān)行為和處分行為。負(fù)擔(dān)行為只引起當(dāng)事人間債權(quán)債務(wù)法律關(guān)系，處分行為得以直接引起物權(quán)變動之效果。既然二者法律效果有不同，故其生效要件亦有差異：為負(fù)擔(dān)行為之人不必有處分權(quán)，但為處分行為對于處分之標(biāo)的物，則須有處分權(quán)，而處分權(quán)原則上屬于標(biāo)的物所有

5、人。 德國民法典的起草者吸納了薩氏的物權(quán)行為理論作為民法基本原則，使德國成為以物權(quán)形式主義為物權(quán)變動模式的代表。處分行為成為被民法典所采用的專門術(shù)語。依德國判例學(xué)者的一致見解，德國民法典第185條之規(guī)定：“（1）非權(quán)利人對標(biāo)的物所為的處分，經(jīng)權(quán)利人事先允許者，也為有效。（2）前項(xiàng)處分如經(jīng)權(quán)利人事后追認(rèn)，或因處分人取得處分標(biāo)的物時(shí)，或權(quán)利人成為處分人的繼承人而對其遺產(chǎn)負(fù)無限制責(zé)任時(shí)，為有效”中所稱的無權(quán)利人之處分行為，系指“處分行為”而言，負(fù)擔(dān)行為不包括在內(nèi)。1依據(jù)德國學(xué)者迪特爾。梅迪庫斯的解釋，該條第2款第一句第一種情形的意思是，不是權(quán)利人所為的處分并不是一開始就無效，而是效力待定的，它的效力

6、也是可以補(bǔ)正的。當(dāng)然補(bǔ)正的方法是權(quán)利人的追認(rèn)或者處分人事后取得標(biāo)的物，以及處分人被權(quán)利人所繼承并且權(quán)利人對遺產(chǎn)債務(wù)承擔(dān)無限責(zé)任。2我國臺灣地區(qū)民法典繼受了德國民法典有產(chǎn)關(guān)物權(quán)變動模式的規(guī)定，經(jīng)由王澤鑒先生多次“撥亂反正”，臺灣地區(qū)學(xué)者對“無權(quán)處分”中所稱之處分應(yīng)理解為“處分行為”已無異議。3 所以，在物權(quán)形式主義物權(quán)變動模式下，無權(quán)處分的內(nèi)涵為標(biāo)的物根據(jù)無權(quán)處分人與第三人簽訂的轉(zhuǎn)讓合同而發(fā)生的物權(quán)變動行為。 （二）債權(quán)意思主義物權(quán)變動模式下，無權(quán)處分的內(nèi)涵 債權(quán)意思主義物權(quán)變動模式，是指除了當(dāng)事人的債權(quán)意思之外，物權(quán)變動無需其它要件的物權(quán)變動模式。這種模式下不存在物權(quán)行為與債權(quán)行為相區(qū)別的理論

7、，立法及理論均認(rèn)為“一個(gè)法律行為，除非有特別情形，即可發(fā)生債權(quán)與物權(quán)變動之雙重效果?！币簿褪钦f，無權(quán)處分人的債權(quán)行為使其負(fù)擔(dān)了交付標(biāo)的物和轉(zhuǎn)移標(biāo)的物所有權(quán)的雙重義務(wù)。轉(zhuǎn)移標(biāo)的物所有權(quán)成了當(dāng)事人履行合同義務(wù)的必然結(jié)果，因而物權(quán)變動之效力與其債權(quán)基礎(chǔ)是密不可分的。法國民法典是采用債權(quán)意思主義物權(quán)變動模式的代表，該法典第711條、第938條、第1583條以及第1703第都是債權(quán)意思主義的具體體現(xiàn)。日本民法典在物權(quán)變動模式選擇上與法國民法典近似，其第176第規(guī)定“物權(quán)的設(shè)定和轉(zhuǎn)移，只因當(dāng)事人的意思表示而發(fā)生效力?！彪m然學(xué)者對“意思表示”之含義有一定爭議，但大都按照法國進(jìn)行債權(quán)意思主義解釋。由于物權(quán)變動

8、法律效果的發(fā)生系于當(dāng)事人債權(quán)意思，因此，就物權(quán)變動而言，與“處分行為”意義相當(dāng)?shù)模褪钱?dāng)事人之間所訂立的以物權(quán)的設(shè)立、變更、終止為目的的債權(quán)合同。即當(dāng)事人之間的合同本身構(gòu)成無權(quán)處分。 （三）債權(quán)形式主義物權(quán)變動模式下，無權(quán)處分的內(nèi)涵 在原則上要求以登記行為或交付行為作為標(biāo)的物所有權(quán)轉(zhuǎn)移的表征，但并不承認(rèn)所謂的物權(quán)合意的存在，認(rèn)為債權(quán)合同就是所有權(quán)轉(zhuǎn)移的內(nèi)在動力和根本原因。這種物權(quán)變動模式以奧地利民法典為代表。由于不承認(rèn)有獨(dú)立于債權(quán)合同的物權(quán)行為的存在，因而在解釋論上，對“無權(quán)處分”的理解應(yīng)與債權(quán)意思主義的物權(quán)變動模式相同。即無權(quán)處分的內(nèi)涵是指以物權(quán)變動為目的所訂立的債權(quán)合同。即無權(quán)處分包含兩方

9、面因素，“一是行為人處分財(cái)產(chǎn)的行為，二是行為人處分財(cái)產(chǎn)的行為而使行為人與第三人訂立的合同”。 （四）我國法律體系中無權(quán)處分的內(nèi)涵 我國合同法沒有對無權(quán)處分的內(nèi)涵做出規(guī)定，同時(shí)由于我國民事立法體系的不完整，導(dǎo)致學(xué)界和實(shí)務(wù)界對這一問題激烈討論卻難以達(dá)成一致見解。 筆者認(rèn)為，物權(quán)變動模式?jīng)Q定著無權(quán)處分的內(nèi)涵，界定我國法律體系中無權(quán)處分的內(nèi)涵首先應(yīng)確立我國的物權(quán)變動模式。有學(xué)者認(rèn)為我國立法“已經(jīng)接受了物權(quán)變動的原因與結(jié)果相區(qū)別的原則”，應(yīng)區(qū)分負(fù)擔(dān)行為與處分行為來理解合同法第51條。4也有學(xué)者認(rèn)為我國立法不曾區(qū)分負(fù)擔(dān)行為與處分行為，在將來物權(quán)立法中應(yīng)采取債權(quán)意思主義模式。王軼博士以以往法律的規(guī)定和司法審

10、判實(shí)踐為考察切入點(diǎn)，從可行性和必要性兩方面進(jìn)行論證，證明無論從現(xiàn)實(shí)還是從法律傳統(tǒng)來講，我們應(yīng)當(dāng)選擇債權(quán)形式主義的物權(quán)變動模式。5筆者亦持以債權(quán)形式主義為我國物權(quán)變動模式的觀點(diǎn)。 二、比較法中無權(quán)處分的效力之確定 （一）對無權(quán)處分行為的效力判斷 無權(quán)處分行為的效力判斷，對于這個(gè)問題的研究，我們必須對不同的物權(quán)變動的形式進(jìn)行分析，從而進(jìn)行逐個(gè)判斷。 1、物權(quán)行為模式下的無權(quán)處分效力的確定 在物權(quán)行為模式下，法律行為被區(qū)分為負(fù)擔(dān)行為和處分行為，負(fù)擔(dān)行為的效力不受處分權(quán)的影響，處分行為則以行為人具有處分權(quán)作為核心效力要件。在擅自出賣（出租）他人之物（與他人共有之物）（以下僅以擅自出賣他人之物為例）的情

11、況下，擅自出賣者（無權(quán)處分人）與第三人簽訂的買賣合同是負(fù)擔(dān)行為，而并非處分行為。所謂無權(quán)處分，不是無權(quán)出賣他人之物的事實(shí)（即買賣合同），而是基于該買賣合同所展開的物權(quán)移轉(zhuǎn)。我國臺灣民法采物權(quán)行為理論，但其“最高法院”最初卻將擅自出賣他人之物的合同作為無權(quán)處分，通過一系列判例的變遷，形成了今日“最高法院”的基本觀點(diǎn)：前述買賣合同非為無權(quán)處分，并非當(dāng)然無效?；谫I賣合同所進(jìn)行的物權(quán)移轉(zhuǎn)、變動，構(gòu)成無權(quán)處分，處于效力未定的狀態(tài)，需要真正權(quán)利人（以下簡稱權(quán)利人）追認(rèn)或者無權(quán)處分人事后取得處分權(quán)才能發(fā)生效力。 1.1根據(jù)物權(quán)行為理論，擅自出賣他人之物的合同是負(fù)擔(dān)行為，本來就不以出賣人具有處分權(quán)為要件，既

12、然作為負(fù)擔(dān)行為的買賣合同在別的方面沒有瑕疵，其效力當(dāng)然就不受影響。 1.2 如果將買賣合同作為效力未定合同，需要權(quán)利人追認(rèn)或出賣人事后取得處分權(quán)才發(fā)生效力，則對第三人利益和交易安全甚為不利。因?yàn)椋跈?quán)利人拒絕追認(rèn)且出賣人事后不能取得處分權(quán)的情況下，第三人非但不能獲得物權(quán)保護(hù)，甚至也不能追究無權(quán)處分人的違約責(zé)任，只能通過締約過失責(zé)任獲得有限的救濟(jì)，而締約過失責(zé)任的救濟(jì)效果遠(yuǎn)不如違約責(zé)任。 1.3在現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)條件下，買賣雙方簽訂合同時(shí)，出賣人并未現(xiàn)實(shí)地?fù)碛泻贤瑯?biāo)的，而是在合同簽訂后才積極組織貨源。如果否定這類合同的效力，無異于市場交易都必須是現(xiàn)貨交易，市場的靈活性和多樣性被犧牲殆盡。 1.4 出

13、賣他人之物，在權(quán)利人拒絕追認(rèn)且出賣人又不能取得處分權(quán)的情況下，將導(dǎo)致履行不能。而此之履行不能，于合同締結(jié)時(shí)即已發(fā)生，顯然為自始不能（事前不能）。又因此種履行不能是就出賣人而言為不能，并非對一切人皆為不能，故為主觀不能。根據(jù)通常的見解，自始客觀不能可以導(dǎo)致合同無效，而自始主觀不能并不當(dāng)然影響合同效力。6故只要前述買賣合同另無瑕疵，應(yīng)當(dāng)有效。 2、非物權(quán)行為模式下的無權(quán)處分 在不承認(rèn)物權(quán)行為的情況下，采納統(tǒng)一法律行為的概念，所謂的物權(quán)行為通常表現(xiàn)為債權(quán)行為的履行。因此，擅自出賣他人之物的合同本身構(gòu)成無權(quán)處分，而無權(quán)處分的這一本質(zhì)，決定了其在非物權(quán)行為模式下的效力狀態(tài)為效力未定。對此，我們進(jìn)行如下分

14、析： 2.1由于不承認(rèn)物權(quán)行為，物權(quán)變動成為債權(quán)合同的當(dāng)然效力。如果在出賣人無權(quán)處分他人之物的情況下，即使權(quán)利人拒絕追認(rèn)，也肯定合同的效力，必將嚴(yán)重?fù)p害權(quán)利人的利益，違反民法對公平正義的追求。 2.2毫無原則的使所有基于無權(quán)處分而訂立的合同有效，也違背人們通常的法律感情和法律意識，引發(fā)人們對法律的反感甚至抵制。而且極有可能鼓勵(lì)和縱容擅自處分他人財(cái)產(chǎn)之行為，擾亂社會交易秩序。 2.3 將無權(quán)處分行為（合同）規(guī)定為效力未定，也不妨礙對善意第三人利益和社會交易安全的保護(hù)。如果財(cái)產(chǎn)已經(jīng)交付，而第三人接受財(cái)產(chǎn)時(shí)是出于善意，則可根據(jù)善意取得制度取得所有權(quán)；如果第三人惡意，則對其顯然沒有特別保護(hù)的必要。如果

15、財(cái)產(chǎn)尚未交付，從維護(hù)真正權(quán)利人利益的角度，應(yīng)當(dāng)在宣告合同無效后，要求無權(quán)處分人將財(cái)產(chǎn)返還給權(quán)利人。第三人雖未實(shí)際獲得財(cái)產(chǎn)，但因合同在未履行前已被宣告為無效，一般也不會遭受太大的損失，因此不違背民法的公平原則。 三、無權(quán)處分制度與相關(guān)制度的銜接與區(qū)別 （一）無權(quán)處分與善意取得 1、善意取得理論 1.1善意取得的一般原理 善意取得，又稱即時(shí)取得，指動產(chǎn)出讓人以移轉(zhuǎn)動產(chǎn)所有權(quán)為目的，將動產(chǎn)交付于受讓人，縱出讓人無移轉(zhuǎn)所有權(quán)之權(quán)利，但受讓人于受讓時(shí)為善意，仍取得其所有權(quán)。善意取得制度旨在調(diào)和所有權(quán)保護(hù)與交易安全二個(gè)基本原則，是在權(quán)衡保護(hù)權(quán)利人的靜態(tài)利益還是保護(hù)第三人的動態(tài)利益之后所做出的保護(hù)后者的選擇

16、。一般而言，善意取得之構(gòu)成，應(yīng)具備以下條件：第一，標(biāo)的物為動產(chǎn)；第二，出讓人為動產(chǎn)占有人；第三，出讓人無移轉(zhuǎn)動產(chǎn)所有權(quán)之權(quán)利；第四，受讓人依法律行為受讓動產(chǎn)；第五，受讓人實(shí)際占有出讓人移轉(zhuǎn)占有之動產(chǎn)；第六，受讓人于受讓時(shí)為善意。如果符合這些要件，則受讓人取得動產(chǎn)所有權(quán)，且其受讓利益系基于法律規(guī)定具有法律上原因，并不構(gòu)成不當(dāng)?shù)美?。原所有人?yīng)視個(gè)案具體情況對出讓人選擇行使違約損害賠償請求權(quán)、侵權(quán)損害賠償請求權(quán)或不當(dāng)?shù)美颠€請求權(quán)。 我國學(xué)界對善意取得是否適用于不動產(chǎn)、是否以無權(quán)處分合同有效為要件，存在不同的認(rèn)識。由于不動產(chǎn)登記的公示方式與公信力的特殊性，善意第三人對于登記存在“誤信”的可能，對其信

17、賴?yán)娴谋Ｗo(hù)適用登記公信力保護(hù)，而不適用善意取得制度。此外，探討是否以無權(quán)處分合同有效為要件時(shí)，應(yīng)區(qū)分無權(quán)處分的兩種存在形態(tài)，梳理無權(quán)處分合同“有效”的兩層含義，并結(jié)合不同的物權(quán)變動模式和善意取得的性質(zhì)學(xué)說，分別加以探討，方能得出正確全面的結(jié)論。 1.1.1從無權(quán)處分合同的角度下剖析 此時(shí)，處分人與受讓人的合同本身效力在不同物權(quán)變動模式下存在不同認(rèn)識，在物權(quán)形式主義模式下，由于物權(quán)行為與債權(quán)行為效力涇渭分明，并且基于物權(quán)行為無因性理論，因此物權(quán)行為效力未定，但處分人與受讓人的契約不受處分權(quán)欠缺的影響，為生效行為。在債權(quán)意思主義模式下，由于不承認(rèn)物權(quán)行為，物權(quán)變動由契約直接完成，因此欠缺處分權(quán)的

18、契約自不能發(fā)生物權(quán)變動的效力，被視為無效。7在債權(quán)形式主義模式下，由于不承認(rèn)物權(quán)行為，物權(quán)變動由契約 行為與履行行為結(jié)合而完成，至于該無權(quán)處分合同的性質(zhì)學(xué)者存在不同的認(rèn)識。有學(xué)者認(rèn)為合同中的意思表示可以含有物權(quán)變動的效果意思，并將債權(quán)意思主義的物權(quán)直接變動與物權(quán)形式主義的物權(quán)行為效力未定相結(jié)合，進(jìn)而認(rèn)為無權(quán)處分合同效力未定。有學(xué)者借鑒債權(quán)意思主義主張的無效理論，認(rèn)為無權(quán)處分合同無效。有學(xué)者認(rèn)為在交易相對人為善意時(shí)，以發(fā)生物權(quán)變動為目的的債權(quán)合同，與物權(quán)變動的法律效果本身是兩個(gè)既相關(guān)聯(lián)，又相互獨(dú)立的法律事實(shí)。不應(yīng)當(dāng)因?yàn)榱x務(wù)人有可能無法履行義務(wù)，物權(quán)變動有可能不會實(shí)際發(fā)生，就當(dāng)然地否認(rèn)債權(quán)合同的效

19、力。也有學(xué)者認(rèn)為由于買賣合同的效力并不包含物權(quán)變動的引起，故該合同效力的評價(jià)不應(yīng)受標(biāo)的物之物權(quán)能否實(shí)際發(fā)生的影響，即只要約定交付的標(biāo)的物所有權(quán)具有于將來實(shí)行轉(zhuǎn)移的可能，該合同為有效。筆者認(rèn)為按債權(quán)形式主義模式，純粹的無權(quán)處分形態(tài)下，從與瑕疵擔(dān)保制度的銜接問題以及鼓勵(lì)交易的立法精神問題考慮，應(yīng)認(rèn)定處分人與受讓人的契約有效。 因此，在這種視角下，按物權(quán)形式主義模式和債權(quán)形式主義模式，適用善意取得以無權(quán)處分合同有效為要件；按債權(quán)意思主義模式，不以無權(quán)處分合同有效為要件。值得注意的是，在適用善意取得后，若認(rèn)為善意取得是一種原始取得，則由于物權(quán)是基于法律直接規(guī)定所得，因此法律規(guī)定本身就可以作為受讓人取得

20、物權(quán)的依據(jù)。若采繼受取得說，即使認(rèn)為的契約效力非為生效，但因契約效力被善意取得制度補(bǔ)正，成為有效契約，那么受讓人取得物權(quán)還是具有為法律上的原因有效的契約。當(dāng)然若按物權(quán)形式主義或主張?zhí)幏秩伺c受讓人的契約有效的觀點(diǎn)，在適用善意取得前已視契約為有效，則自無需被補(bǔ)正，受讓人取得物權(quán)當(dāng)然具有法律上的原因。 1.1.2從善意取得理論性質(zhì)的角度下剖析 此時(shí)能否適用善意取得，那么在物權(quán)形式主義模式下，對善意取得的性質(zhì)采原始取得說，由于善意取得所補(bǔ)正的僅僅是因處分權(quán)瑕疵而引起的物權(quán)取得缺陷，并不補(bǔ)正其他權(quán)利瑕疵，因此所取得的物權(quán)仍存在其他權(quán)利瑕疵。這就會與原始取得的性質(zhì)相矛盾，因?yàn)樵既〉煤髽?biāo)的物上的一切權(quán)利負(fù)

21、擔(dān)理應(yīng)都?xì)w消滅，而不會存在權(quán)利瑕疵。故依原始取得說在法理上難以自圓其說。若采繼受取得說，由于善意取得只能補(bǔ)正僅是由處分權(quán)瑕疵引起的物權(quán)行為的效力缺陷，并不能補(bǔ)正債權(quán)行為的效力缺陷，因此受讓人取得物權(quán)并無有效的債權(quán)行為作為法律上原因。受讓人取得物權(quán)便屬于不當(dāng)?shù)美?，史尚寬先生認(rèn)為在債權(quán)行為無效時(shí)適用善意取得會與善意取得制度之精神沖突8，理由為：因法律規(guī)定對善意受讓人適用善意取得制度，就意味著法律肯定善意受讓人取得物權(quán)的效果，但受讓人基于善意取得制度而得到的物權(quán)又被法律視為不當(dāng)?shù)美?，卻意味著法律否定善意受讓人取得物權(quán)的效果，法律如此重復(fù)做出矛盾的評價(jià)，令受讓人無所適從。 但筆者認(rèn)為在物權(quán)行為無因性理

22、論下，物權(quán)行為與債權(quán)行為效力相區(qū)分，一般的無效買賣合同履行后，買受人基于有效物權(quán)行為而取得物權(quán)，但卻常因債權(quán)行為無效而負(fù)不當(dāng)?shù)美畟@與物權(quán)行為理論之精神并無不符。換了善意取得亦是如此。此時(shí)并非法律做出了重復(fù)評價(jià)，而是法律分別對物權(quán)變動效力與債權(quán)效力進(jìn)行了評價(jià)。法律賦予受讓人物權(quán)后，并未終局性的剝奪其物權(quán)，而是苛以不當(dāng)?shù)美畟鶆?wù)，因債權(quán)之效力劣于物權(quán)之效力，故法律總體上還是肯定了受讓人對物權(quán)的保有，保護(hù)了交易第三人的利益。法律評價(jià)不存在沖突。誠如王澤鑒教授所言，動產(chǎn)善意取得意在對法律關(guān)于無權(quán)處分行為的一般效力規(guī)定即效力待定創(chuàng)設(shè)例外，至于原因是否存在，則屬受讓人取得權(quán)利是否有法律上原因的問題。

23、因此，筆者認(rèn)為從善意取得的性質(zhì)不同的角度下，按物權(quán)形式主義模式，采繼受取得說，可以適用善意取得。 在債權(quán)形式主義模式或者債權(quán)意思主義模式下，對善意取得的性質(zhì)采通說原始取得說，與上述分析同理，會得出原始取得的物權(quán)卻存在其他權(quán)利瑕疵的悖論。 若采繼受取得說，由于善意取得只補(bǔ)正債權(quán)行為的處分權(quán)效力缺陷，而不補(bǔ)正其他效力缺陷，因此合同仍不能生效，也即合同自始自終未能發(fā)生效力。在此兩種模式下，合同是引起物權(quán)變動的唯一依據(jù)，既然合同非為有效則當(dāng)然不能發(fā)生物權(quán)變動的效果。因此適用了善意取得卻因?yàn)楹贤瓷Ф荒馨l(fā)生物權(quán)變動，這顯然又是一個(gè)悖論。因此在這個(gè)角度，如果按債權(quán)形式主義模式，則不能適用善 因此，在第

24、二種視角下，按物權(quán)形式主義模式，適用善意取得不以無權(quán)處分合同有效為要件；按債權(quán)形式主義模式和債權(quán)意思主義模式，以無權(quán)處分合同有效為要件。 （二）無權(quán)處分與不當(dāng)?shù)美?無權(quán)處分與不當(dāng)?shù)美P(guān)系，在交易上最為常見，在法學(xué)理論上最饒趣味。而且，由于無權(quán)處分存在有償無償之分，并有第三人善意惡意之別，不僅使無權(quán)處分行為本身的效力和第三人的權(quán)益發(fā)生變化，更使得無權(quán)處分與不當(dāng)?shù)美年P(guān)系異彩紛呈。 1、有償之無權(quán)處分 在有償無權(quán)處分的情形，如果第三人善意，則其與無權(quán)處分人之法律行為有效，在標(biāo)的物交付后，第三人并能取得所有權(quán)，權(quán)利人的所有權(quán)因此消滅。雖然，第三人與權(quán)利人之間存在所有權(quán)得失的因果關(guān)系，但有善意取得這

25、一法律上之原因，故無不當(dāng)?shù)美P(guān)系之存在。而無權(quán)處分人從第三人處收取的價(jià)金，或其對第三人的價(jià)金請求權(quán)，卻是權(quán)利人喪失所有權(quán)的對價(jià)。也就是說，無權(quán)處分人與權(quán)利人之間存在利益得失的因果關(guān)系且無法律上的原因，故無權(quán)處分人應(yīng)當(dāng)向權(quán)利人返還不當(dāng)?shù)美?。但是，無權(quán)處分人返還不當(dāng)?shù)美姆秶瑓s受到其處分價(jià)金的影響：（1）處分價(jià)金與正常市價(jià)相當(dāng)時(shí)，直接返還價(jià)金或移轉(zhuǎn)價(jià)金請求權(quán)；（2）處分價(jià)金低于正常市價(jià)，也直接返還價(jià)金或移轉(zhuǎn)價(jià)金請求權(quán)， 但權(quán)利人還可能向無權(quán)處分人主張侵權(quán)損害賠償；（3）處分價(jià)金高于正常市價(jià)，不當(dāng)?shù)美颠€本應(yīng)限于市價(jià)，但如果允許無權(quán)處分人保留市價(jià)與處分價(jià)金之溢額，顯然有背誠實(shí)信用?？紤]到無權(quán)處分系

26、處分他人之物，溢價(jià)處分又不違背該他人的意思，故此時(shí)可類推無因管理之規(guī)定，將價(jià)金溢額作為管理利益歸于權(quán)利人。 如果第三人惡意，且權(quán)利人拒絕對無權(quán)處分行為做出追認(rèn)，即使標(biāo)的物已經(jīng)交付給第三人，權(quán)利人依舊保有所有權(quán)，可以向第三人提出所有物返還請求。由于權(quán)利人保有對標(biāo)的物的所有權(quán)，無權(quán)處分人所收取的價(jià)金并非所有權(quán)之對價(jià)，故權(quán)利人不得向無權(quán)處分人主張不當(dāng)?shù)美５?，?quán)利人從第三人處回復(fù)標(biāo)的物后，第三人與無權(quán)處分人間就出現(xiàn)了利益得失的因果關(guān)系，第三人可就其給付的價(jià)金主張不當(dāng)?shù)美埱髾?quán)。 2、無償之無權(quán)處分 對無償之無權(quán)處分，如果第三人為惡意，且不能獲得權(quán)利人之追認(rèn)，則處分行為無效，權(quán)利人保有所有權(quán)，在權(quán)利

27、人與無權(quán)處分人以及第三人之間均不發(fā)生不當(dāng)?shù)美麊栴}。如果第三人善意，則第三人依善意取得制度取得標(biāo)的物的所有權(quán)，因其有法律上的原因，故不構(gòu)成不當(dāng)?shù)美?。同時(shí)，無權(quán)處分人沒有從第三人處收取價(jià)金，也無所謂不當(dāng)?shù)美?quán)利人只能向無權(quán)處分人主張侵權(quán)責(zé)任。該侵權(quán)責(zé)任在性質(zhì)上為一般侵權(quán)責(zé)任，故適用過錯(cuò)責(zé)任原則，如果無權(quán)處分人在從事無權(quán)處分時(shí)沒有過錯(cuò)（即無權(quán)處分人事實(shí)上不知道也不應(yīng)當(dāng)知道其對標(biāo)的物無處分權(quán)），則將免除責(zé)任，如此一來，權(quán)利人難獲法律救濟(jì)。此刻，法律應(yīng)基于誠實(shí)信用原則，充分衡量權(quán)利人和第三人利益，排除法律邏輯的限制，例外地創(chuàng)設(shè)權(quán)利人對第三人的不當(dāng)?shù)美埱髾?quán)。誠如鄭玉波先生所言，不當(dāng)?shù)美A(chǔ)在于公平，

28、同社會良心正義相吻合；財(cái)產(chǎn)價(jià)值的移動，在形式上一般地確定為正當(dāng)，但在形式上相對認(rèn)為不正當(dāng)時(shí)，本于公平理念而調(diào)節(jié)此項(xiàng)矛盾，構(gòu)成不當(dāng)?shù)美谋局肌?既然，不當(dāng)?shù)美从诤馄?，旨在衡平，在第三人善意之無償無權(quán)處分，對權(quán)利人和第三人利益的衡平就必然導(dǎo)致不當(dāng)?shù)美倪m用。畢竟，第三人取得標(biāo)的物沒有支付對價(jià)，由其向權(quán)利人返還相應(yīng)的不當(dāng)?shù)美⒉粨p害其利益，也不違反公平原則，而能“同社會良心正義相吻合”。 四、對我國合同法中無權(quán)處分制度的理解 我國合同法第51條所確立的無權(quán)處分制度有兩種不同的觀點(diǎn)。一種觀點(diǎn)將“處分”解釋為“處分行為”，此種觀點(diǎn)顯系受德國及臺灣地區(qū)學(xué)者的影響。另一種觀點(diǎn)，即通說，將“處分”理解為在“

29、法律上決定財(cái)產(chǎn)命運(yùn)的行為”，從而做出與德國及臺灣地區(qū)法上無權(quán)處分制度不同的解釋。德國及臺灣地區(qū)將“無權(quán)處分”解為“無權(quán)之處分行為”，其根源在于承認(rèn)物權(quán)行為理論。因此，結(jié)論就很明確，如果我國在立法上不采納物權(quán)行為理論，則沒有必要作出與德國、臺灣地區(qū)法上的無權(quán)處分制度相同的解釋；反之，則可做出此種解釋。 鑒于我國目前在理論上通說不采物權(quán)行為獨(dú)立性與無因性，因此關(guān)于無權(quán)處分制度的通說自有其合理性。事實(shí)上，將他人之物的買賣合同、私賣共有物的買賣合同等確定為效力未定的無權(quán)處分合同在操作上確實(shí)較為簡便。但這種觀點(diǎn)也具有許多弊端： 第一，此種觀點(diǎn)與善意取得制度難以銜接。多數(shù)學(xué)者認(rèn)為，未經(jīng)權(quán)利人追認(rèn)且處分人未

30、取得處分權(quán)的，無權(quán)處分人所訂立的合同無效，此時(shí)，僅以買受人是否善意受讓標(biāo)的物為標(biāo)準(zhǔn)來判斷其是否能取得標(biāo)的物所有權(quán)，即此種無效不能對抗善意第三人。10在合同無效的前提下肯定動產(chǎn)善意取得，在邏輯上難以講通。 采納此種觀點(diǎn)的學(xué)者已意識到出賣他人之物的買賣合同，在未經(jīng)權(quán)利人追認(rèn)且處分人未取得處分權(quán)時(shí)無效與買受人又能善意取得之間存在的矛盾，為調(diào)和此種矛盾，這些學(xué)者認(rèn)為買受人善意取得時(shí)，應(yīng)確認(rèn)買賣合同有效。如孔祥俊先生認(rèn)為，在無權(quán)處分的情況下，如果法律意在承認(rèn)善意取得制度，那么必須首先承認(rèn)善意取得所依據(jù)的無權(quán)處分合同的有效性，即在無權(quán)處分合同例外地因受讓人的善意而有效的情況下，處分人與受讓人之間的合同效力

31、不因無權(quán)處分而受影響。王利明教授也認(rèn)為在共有人之一以共有物設(shè)定抵押時(shí)，從保護(hù)善意相對人和維護(hù)交易安全考慮，應(yīng)當(dāng)在相對人為善意的情況下，確認(rèn)抵押合同有效。以相對人是否為善意來判定合同的效力，欠缺正當(dāng)?shù)睦碛桑灰韵鄬θ松埔馊〉脼闂l件確認(rèn)合同的效力，有本末倒置之嫌。 第二，依此種觀點(diǎn)，在權(quán)利人未追認(rèn)且處分人未取得處分權(quán)時(shí)，合同無效。由此在處分人與相對人之間發(fā)生財(cái)產(chǎn)返還責(zé)任或締約過失責(zé)任。締約過失責(zé)任賠償?shù)姆秶鸀樾刨嚴(yán)鎿p失。11而在德國法上，由于債權(quán)合同不受處分人無處分權(quán)的影響而有效成立，如果權(quán)利人未追認(rèn)且處分人未取得處分權(quán)時(shí)，處分行為無效，此時(shí)相對人可依有效的債權(quán)合同請求處分人承擔(dān)權(quán)利瑕疵擔(dān)保責(zé)任。

32、權(quán)利瑕疵擔(dān)保責(zé)任為違約責(zé)任的特殊形式，其損害賠償?shù)姆秶鸀槠诖鎿p失。由于信賴?yán)娌坏贸^履行利益為損害賠償之大原則，顯然，后一立法例比前一立法例對相對人的保護(hù)要周到，更有利于維護(hù)相對人的利益。 概而言之，承認(rèn)物權(quán)行為獨(dú)立性但不承認(rèn)物權(quán)行為無因性的前提下，對我國合同法第51條確立的無權(quán)處分制度做出如同德國與臺灣地區(qū)民法上無權(quán)處分制度的解釋，是一條妥當(dāng)且可供選擇的合理的方案。因此，我們在對我國合同法第51條進(jìn)行解釋時(shí)，要注意了解無權(quán)處分理論和各種理論的協(xié)調(diào)和立法者的立法意圖，要從法技術(shù)層面和法實(shí)用角度進(jìn)行通盤考慮。只有這樣我們才能正確的掌握并解釋無權(quán)處分制度在民法領(lǐng)域的地位和作用，更大的發(fā)揮其在

33、社會經(jīng)濟(jì)生活中的作用。 五、我國民法中對無權(quán)處分的概念、要件的理解 通過上文比較法上無權(quán)處分理論的理解，要系統(tǒng)的掌握無權(quán)處分的內(nèi)涵，我們必須對無權(quán)處分制度進(jìn)行系統(tǒng)的分析和基礎(chǔ)性認(rèn)識。從概念，要件入手，重新理解無權(quán)處分制度。 1、概念 王澤鑒先生曾指出，基本概念的澄清，是民法學(xué)研究的任務(wù)。12 “無權(quán)處分”一詞的中心是“處分”，“無權(quán)”只是相對于“有權(quán)”而言，作為修飾補(bǔ)充之用?！疤幏帧笔敲穹▽W(xué)上的概念，在現(xiàn)代民法理論中其語義有最廣義、廣義、狹義之別。最廣義的處分，包括事實(shí)上之處分和法律上之處分。所謂事實(shí)上之處分，是指將某物加以物質(zhì)上的變形、改造或損毀的行為，如拆除建筑物、將鐵礦石煉成鐵等。法律上

34、之處分，是指按照人的意愿，通過某種法律行為對財(cái)產(chǎn)進(jìn)行處理。廣義上的處分僅指法律上之處分，可分為負(fù)擔(dān)行為和處分行為。 無權(quán)處分，即無權(quán)處分行為，是指無處分權(quán)人以自己名義，就（他人或自己）權(quán)利標(biāo)的物所為之處分行為。13德國民法第185條確立了無權(quán)處分制度，該條規(guī)定，“經(jīng)權(quán)利人允許無權(quán)利人對標(biāo)的物進(jìn)行處分，亦為有效。經(jīng)權(quán)利人追認(rèn)，或者處分人取得標(biāo)的物，或者權(quán)利人成為處分人的繼承人而對其遺產(chǎn)負(fù)無限責(zé)任時(shí)，前項(xiàng)處分亦為有效。在后兩種情況下，如果對標(biāo)的物有數(shù)個(gè)相互抵觸的處分時(shí)，則先進(jìn)行的處分為有效”。對于本條中所稱的“處分”，依德國判例學(xué)說的一致見解，僅指處分行為，并不包括負(fù)擔(dān)行為。14德國民法第185條

35、為我國“大清民律草案”第265條所繼受，后來該條又為“中華民國民法”第118條，即我國臺灣地區(qū)現(xiàn)行民法所沿襲。在我國臺灣地區(qū)，學(xué)者一致認(rèn)為其民法第118條中所稱“處分”是指處分行為，以物權(quán)行為及準(zhǔn)物權(quán)行為為其規(guī)律對象，并不包括負(fù)擔(dān)行為。 2、無權(quán)處分的構(gòu)成，必須具備以下要件： 第一，行為人實(shí)施了處分行為。 處分行為是以物權(quán)及其它財(cái)產(chǎn)權(quán)的變動為直接目的的法律行為。無權(quán)處分的構(gòu)成，以行為人實(shí)施處分行為為限，如果行為人僅實(shí)施了負(fù)擔(dān)行為，則不論其是否享有處分權(quán)，均不構(gòu)成無權(quán)處分。 第二，行為人以自己名義實(shí)施處分行為。 如果行為人以他人名義為處分，則構(gòu)成代理，即便行為人未經(jīng)他人同意（不享有處分權(quán)）即以他

36、人名義為處分行為，也僅構(gòu)成無權(quán)代理，不屬于無權(quán)處分。以自己之名義或以他人之名義為處分行為，是無權(quán)處分與無權(quán)代理在處分行為上之區(qū)別所在。15 第三，行為人無處分權(quán)。 處分權(quán)即處分能力或者處分資格，是指得為有效處分行為的法律上地位。處分權(quán)反映了處分人與被處分的權(quán)利標(biāo)的物的關(guān)系，因此，也可將處分權(quán)的概念界定為在法律上得就權(quán)利標(biāo)的物為有效處分的權(quán)能。 一般而言，財(cái)產(chǎn)權(quán)人享有處分權(quán)，可以生前行為或遺囑自由處分其標(biāo)的物。如債權(quán)人、所有權(quán)人、知識產(chǎn)權(quán)人可以出讓其權(quán)利。但財(cái)產(chǎn)權(quán)人之處分權(quán)，有時(shí)會受有限制，如因繼承、強(qiáng)制執(zhí)行、公用征收或法院之判決，于登記前已取得不動產(chǎn)物權(quán)者，非經(jīng)登記，不得處分其物權(quán)。 行為人無

37、處分權(quán)包括非財(cái)產(chǎn)權(quán)人就他人之權(quán)利無處分權(quán)及處分權(quán)受限制之財(cái)產(chǎn)權(quán)人就自己之權(quán)利無處分權(quán)兩種情形。因此，雖然無權(quán)處分行為的重點(diǎn)在于規(guī)制無處分權(quán)人處分他人權(quán)利的行為，但是也不應(yīng)忽視無處分權(quán)人處分自己權(quán)利的行為。在德國法上，對無處分權(quán)之財(cái)產(chǎn)權(quán)人處分自己之物與無處分權(quán)人處分他人之物為相同處理。在我國臺灣地區(qū)，一些學(xué)者主張，無權(quán)處分之構(gòu)成以行為人處分之標(biāo)的物非其自有而屬他人所有為要件，將無處分權(quán)之財(cái)產(chǎn)權(quán)人就自己標(biāo)的物所為的處分行為排除于無權(quán)處分行為之外。16另外一些學(xué)者則主張無權(quán)處分行為所涉標(biāo)的物包括他有和自有。無處分權(quán)之權(quán)利人就其標(biāo)的物所為之處分行為，亦得適用關(guān)于無權(quán)利人就他人權(quán)利所為處分行為之規(guī)定。1

38、7法律對權(quán)利人處分權(quán)的限制，如果僅僅是出于保護(hù)特定第三人的目的的，無處分權(quán)之權(quán)利人所為之處分行為，經(jīng)該第三人承認(rèn)，仍可發(fā)生效力。如破產(chǎn)人違反破產(chǎn)法的規(guī)定，處分屬于破產(chǎn)財(cái)團(tuán)之財(cái)產(chǎn)，若經(jīng)債權(quán)人會議決議予以承認(rèn)，則自始生效。在以上兩說中，顯然以后說更為合理。 第四，關(guān)于主觀要件的要求。學(xué)界有多種觀點(diǎn)，有學(xué)者認(rèn)為：相對人是否應(yīng)為惡意？ 無權(quán)處分的構(gòu)成要件是否應(yīng)包括相對人在主觀上為惡意？有學(xué)者主張，相對人應(yīng)為惡意。觀點(diǎn)確有道理。在無權(quán)處分動產(chǎn)時(shí)，如果相對人為善意，則該相對人可主張動產(chǎn)善意受讓之保護(hù)，善意取得該動產(chǎn)之所有權(quán)；在無權(quán)處分不動產(chǎn)時(shí)，如第三人為善意，亦受登記公信力制度之保護(hù)從而取得不動產(chǎn)所有權(quán)。

39、不論權(quán)利人是否承認(rèn)無權(quán)處分，善意相對人絲毫不受影響。但是，相對人主觀上的善意或惡意并不改變處分人為處分行為時(shí)無處分權(quán)的事實(shí)，即使相對人為善意，處分人所為的處分行為仍為效力未定，只不過其主觀上的善意決定了其可受善意取得制度的保護(hù)，這并不影響處分行為效力未定的狀態(tài)。因此筆者認(rèn)為并不將相對人為善意作為無權(quán)處分制度的要件。 3、無權(quán)處分制度與物權(quán)行為制度的關(guān)系 由于物權(quán)行為的獨(dú)立性和無因性，德國民法與我國臺灣民法明確區(qū)分負(fù)擔(dān)行為與處分行為這兩個(gè)概念，負(fù)擔(dān)行為是指僅發(fā)生請求權(quán)的法律行為，而處分行為是指直接移轉(zhuǎn)或設(shè)定物權(quán)的行為。這兩種行為有不同的生效要件：實(shí)施負(fù)擔(dān)行為之人不必有處分權(quán)，但實(shí)施處分行為之人對于所處分的標(biāo)的物則必須有處分權(quán)，沒有處分權(quán)的人所實(shí)施的處分行為方構(gòu)成無權(quán)處分行為，而沒有處分權(quán)的人所實(shí)施的負(fù)擔(dān)行為是自始有效的法律行為，因此，在擅自出賣他人之物的情況下，擅自出賣者與買受人簽定的合同是負(fù)擔(dān)行為，從而自始有效，而基于該買賣合同而所為的移轉(zhuǎn)物權(quán)的