合同法司法解釋二【情勢變更】第二十六條釋義

1、合同法司法解釋（二）【情勢變更】第二十六條釋義第二十六條 合同成立以后客觀情況發(fā)生了 當事人在訂立合同時無法 預見的、非不可抗力造成的不屬于商業(yè)風險的重大變化，繼續(xù)履行合同對 于一方當事人明顯不公平或者不能實現合同目的，當事人請求人民法院變 更或者解除合同的，人民法院應當根據公平原則，并結合案件的實際情況 確定是否變更或者解除。【條文主旨】本條是關于合同履行中有關情勢變更的解釋?！緱l文理解】一、情勢變更原則的涵義情勢變更原則，是指合同有效成立后，因不可歸責于雙方當事人的事 由發(fā)生重大變化而使合同的基礎動搖或者喪失，若繼續(xù)維持合同會顯失公 平，因此允許變更合同內容或解除合同的原則。也即合同成立以

2、后，因與 雙方當事人無關的原因，發(fā)生了社會環(huán)境的異常變動，在這種情況下造成 當事人一方遭受重大的損害，這個時候雙方當事人就應該重新協(xié)商，如果 達不成協(xié)議，受損害的一方可以請求人民法院來解除合同、變更合同。所謂“情勢”，是指客觀情況，具體泛指一切與合同有關的客觀事實， 如戰(zhàn)爭、經濟危機、政策調整等。概念的重點，在“與合同有關”這個限 制上?？陀^事實的發(fā)生與合同無關或對合同的影響甚微，就不屬于“情勢” 之列。關于情勢的類型，經過多年司法實踐，德國法上總結得較為完整， 其類型化可資借鑒。在德國法上“情勢”主要被總結為以下幾類：第一，貨幣貶值。在以貨幣作為履行標的的長期雙務合同中，貨幣貶 值是一種影響

3、平衡關系的常見類型。一戰(zhàn)以后，德國帝國法院（RG和后來的聯邦最高法院（BGH有很多這種類型的判決。有這樣的案例：某股份 有限公司的董事在退休后，主張其維持生活的費用比 20年前增加了 40%, 要求法院變更退休金的數額。法院認為，這種情況已經構成了情勢變更， 支持了其主張。第二，法律變動與行政行為。 法律變動通常為當事人所不能預見，往 往會構成履行不能或情勢變更。主要有以下幾種情況： 其一，征收。其二， 稅法的變動。 德國最高法院的基本意見是，除非當事人對稅收的結果在合 同中作出明確約定，否則稅法變動的結果由當事人自己承擔。 其三，兩德 統(tǒng)一后的法律變動。 兩德統(tǒng)一后，貨幣合并、土地私有化等進

4、程導致原來 東德境內的合同和許多東、西德之間的合同喪失了原來的基礎。對此，除 了專門立法加以解決外，還有很多個案，法院適用情勢變更原則作出了相 應的判決。其四，經濟管理法律的變動。第三，災難。 天災人禍大多不能預見、不能避免、不能克服。但是， 能否成為“情勢”，還要看其與合同的關聯程度。另外，在戰(zhàn)爭和其他災 難后，國家會特別制定一些法律加以處理。所以，總的來說，在德國，基 于災難而適用情勢變更原則的情況不多。 就中國而言，在出現災難的情況 下，可以直接通過適用合同法第 117 條的不可抗力條款加以解決。第四，其他經濟因素的變化。 這里的經濟環(huán)境，包括影響民事主體生 產和經營的各種客觀因素。 其

5、一，成本增加。 但只是在特別的情況下，外 界因素導致成本異乎尋常地增高，才有適用情勢變更的余地。 其二，技術 發(fā)展。 技術的發(fā)展也可以導致合同標的貶值。以上是德國法上關于情勢的類型的舉例，也只是不完全地列舉一些案 例類型，以作參考。 上述類型化中的 第二、四項 值得我們關注，對于我們 的司法實踐具有一定的參考意義。所謂“變更”，則指“合同賴以成立的環(huán)境或基礎發(fā)生異常之變動”。 這種合同成立的基礎或環(huán)境的客觀基礎的變動有可能導致合同當事人預期 的權利義務嚴重不對等，從而使原先的合同失去其本來的意義。總體上說，如果合同訂立的時候是公平的，在合同生效后由于社會環(huán) 境發(fā)生重大變化，使一方當事人遭受重大

6、的損害，造成雙方當事人顯失公 平，這種情況下應該適用情勢變更原則。情勢變更原則實際上就是借助法 院來變更合同的內容或者解除合同，以此來平衡由于社會的異常變動所引起的當事人雙方的利益失衡，實質上就是在法律的框架下，由雙方當事人 來分擔由于異常損害所造成的風險，這是符合法律的公平原則的。在具體的司法實踐中，情勢變更的類型有很多，在確認時，應該采取 具體問題具體分析的態(tài)度。具體判斷是否構成情勢變更，應以是否導致合 同基礎喪失，是否致使目的落空，是否造成對價關系障礙，作為判斷標準。 應認定這種情勢的變化是重大的，也就是作為合同基礎的客觀情況不僅發(fā) 生了變化，而且這種變化對原合同的成立和履行有重大影響。

7、如國際市場 需求大的變化，價格大的起伏，國內政策法律重大調整等。若只是一般變 化，對合同的成立和履行沒有重大影響，則不認為是情勢變更，如價格正 常變化，貨源相對減少等。應嚴格按照本解釋第 26 條之規(guī)定的條件，嚴格 認定合同訂立的前后變化是否構成情勢變更，嚴格與其他情況相區(qū)別，按 照公平和誠實信用的原則，靈活運用，審慎適用，以達到良好的效果。二、情勢變更原則的適用條件、效力及適用范圍（一）情勢變更原則的適用條件 情勢變更原則的適用有以下幾項條件： （ 1）應有情勢變更的事實，也 就是合同賴以存在的客觀情況確實發(fā)生變化。這里應嚴格把握對“情勢”、 “變更”等概念的理解， 上文已對上述概念作出說明

8、， 此處不再贅述。 （2） 情勢變更，須為當事人所不能預見的。如果當事人在訂立合同時能夠預見 到相關的情勢變更，即表明其知道相關情勢變更所產生的風險，并甘愿承 擔，在這種情況下情勢變更原則就并不適用。 （ 3）情勢變更必須不可歸責 于雙方當事人，也就是由除不可抗力以外的其他意外事故所引起。如果可 歸責于當事人，則應由其承擔風險或違約責任，而不適用情勢變更原則。 （4）情勢變更的事實發(fā)生于合同成立之后，履行完畢之前。 這是一個重要 的時間要件。 如果在訂立合同時就已經發(fā)生情勢變更，就表明相關當事人 已經認識到合同的基礎發(fā)生了變化，且對這個變化自愿承擔風險。 （5）還 有一個很重要的條件，情勢發(fā)生

9、變更后，如繼續(xù)維持合同效力，則會對當 事人顯失公平。根據最高人民法院關于貫徹執(zhí)行V中華人民共和國民法 通則若干問題的意見（試行）第72條的規(guī)定，一方當事人利用優(yōu)勢或者利用對方沒有經驗，致使雙方的權利與義務明顯違反公平、等價有償原 則的，可以認定為顯失公平。只要達到由于情勢變更的事實的發(fā)生，致使 合同雙方的權利義務明顯違反公平、 等價有償原則的，可以認定顯失公平。 最高人民法院1992年的一個函即是對顯失公平的最好的詮釋。 此函是針對 一個購銷煤氣表的 合同糾紛。最高人民法院在函當中認為，在合同履行過 程中，由于發(fā)生了當事人之間無法預見和防止的情勢變更，即生產煤氣表 散件的主要原材料鋁錠原來是每

10、噸 4400至4600元，后來國家一下上調到 每噸16000元。在這種情況下要求按原來的合同履行，對供方顯失公平， 對于對方由此而產生的糾紛，可依照中華人民共和國經濟合同法第27條第1款第4項的規(guī)定，根據本案實際情況，酌情予以公平合理地解決。 這是用判例的形式確立了情勢變更原則。有學者認為顯失公平應按照理性 人的看法加以判斷，包括履行特別困難、債權人受領嚴重不足、履行對債 權人無利益。在德國的判例上還創(chuàng)造了 僅僅因為價格超常漲落而使一方當 事人履行合同即遭受“經濟廢墟”或“生存毀滅”等概念 。（二）情勢變更原則的效力適用情勢變更原則對于當事人來講主要有兩個效力：（1）變更合同。 變更合同可以使

11、合同雙方的權利義務重新達致平衡，使合同的履行變得公 正合理。變更可以對合同的主要條款進行變更，如合同標的數額的增減、 標的物的變更、履行方式等。（2）解除合同。根據案件的具體情況并結合 適用情勢變更原則的具體規(guī)定， 如果變更合同尚不能消除雙方顯失公平的 結果，就可以進行解除合同。解除合同的場合通常包括：在合同目的因情 勢變更而不能實現場合，或者合同履行因情勢變更而成為不可期待的場合， 或者合同履行因情勢變更而喪失意義的場合，在這類場合下，一般就可以 解除或終止合同。上述兩個效力的層次是不同的，也就是法院在認定變更或解除合同方 面應遵循一定的順序。按照合同嚴守的原則，法律優(yōu)先考慮在最大的限度 范

12、圍內維持原有的合同關系。因此，如果合同有變更的可能，應該首先變 更合同，如果變更合同還不能消除雙方顯失公平的結果，則考慮解除合同。如果當事人堅持解除合同，而該合同達到司法解釋所認定的“繼續(xù)履行合 同對于一方當事人明顯不公平或者不能實現合同目的”，法院可以認定直 接解除合同。有學者認為，適用情勢變更產生一種“再交涉義務”。原合同法草案 第 77 條規(guī)定： “由于國家經濟政策、社會經濟形勢等客觀情勢發(fā)生巨大變 化，致使履行合同將對一方當事人沒有意義或者造成重大損害，而這種變 化是當事人在訂立合同時不能預見并且不能克服的，該當事人可以要求對 方就合同的內容重新協(xié)商 ”，受不利益的當事人就合同的內容進

13、行重 新協(xié)商就是“再交涉”。我們認為，司法解釋雖然沒有規(guī)定此方面的內容， 但可以肯定的是，由于外界的變化導致合同的基礎發(fā)生重大變更后，當事 人進行協(xié)商以期根據新的情況重新締結合同，這種行為本身是一種體現誠 實信用原則的行為，應該值得鼓勵。當然，這種協(xié)商并不是強制性的，是 否能夠重新締結合同也是不確定的，這完全依靠雙方的充分協(xié)商和談判。（三）情勢變更原則的適用范圍 情勢變更原則的規(guī)定符合國際上合同法律制度的發(fā)展趨勢，但在實踐 中一定要慎重適用。由于對情勢變更的認定較為復雜，為了避免在執(zhí)行中 對情勢變更的理解不一而出現影響合同履行的情況， 情勢需要加以類型化， 才能在具體的判斷中得以適用，從而避免

14、對情勢變更的恣意擴大。如上文 所述，德國法上的情勢的類型化可資借鑒?？偟卣f來，情勢變更原則主要 針對經濟形勢、 經濟政策的巨大變化， 與國家對經濟生活干預有直接關系， 比如價格調整，經濟危機、通貨膨脹 ，等等。但現實生活中的情勢是復雜 多變的，相應地，司法實踐應根據具體個案作出合法合理的判斷。以下情 形一般可以認定為情勢變更：（ 1）物價飛漲（需要量化）；（ 2）合同基 礎喪失（如合同標的物滅失）；（ 3）匯率大幅度變化；（ 4）國家經濟貿 易政策變化。當然，上述只是列舉了可能適用情勢變更原則的典型，具體 還應結合個案。情勢的類型化應當在案件審判的過程中不斷得到豐富和總 結。三、情勢變更原則的

15、沿革按照通說，情勢變更一般認為起源于十二三世紀的注釋法學派的著作 優(yōu)帝法學階梯注釋。該書中有一條關于情勢變更的法律原則，即假定 每一個合同均包含一個有以下含義的條款：締約時作為合同基礎的客觀情 況應繼續(xù)存在。一旦這種客觀情況不復存在，準予變更和解除合同。根據古典合同法的理論，合同一旦訂立就必須嚴格信守，但古典合同 法的理論也忽視了對支撐合同繼續(xù)的客觀基礎的存在，因此，情勢變更原 則的提出，修正了人們必須嚴格恪守合同的看法，如果合同賴以存在的客 觀情況確實發(fā)生變化，且如果繼續(xù)履行合同會對當事人顯失公平，則允許 對合同做出修改。情勢變更原則在這里成為了衡平意思自治和社會公平的 手段。情勢變更原則成

16、為合同法的一個重要原則，自此濫觴于各國和一些地 區(qū)的合同法學理之中。在法國稱為“不可預見說”。該說認為依據法國 民法典第 1134條規(guī)定，依法成立的合同于當事人之間具有相當于法律的 效力，然而當事人因不可預見的情勢變更，其履行對于當事人一方來說成 為非常重大的負擔時，關于此點并無當事人之合意，因而原約定于當事人 之間已無法律效力，合同的內容亦應修正或清除。在德國，第二次世界大 戰(zhàn)后通過判例學說重新確立了情勢變更原則，被稱為“法律行為基礎說”。 在英美法上，情勢變更原則被稱為“合同落空”，以解決因客觀原因所造 成的履行顯失公平的問題。我國臺灣地區(qū)在通過“民法債編”的修正案時，明文規(guī)定了情勢變更

17、原則。在我國的一系列法律規(guī)定和最高人民法院的司法解釋中已經肯認了情 勢變更原則。最新的中華人民共和國勞動合同法實施條例 第 19 條規(guī)定： “有下列情形之一的，依照勞動合同法規(guī)定的條件、程序，用人單位可以 與勞動者解除固定期限勞動合同、無固定期限勞動合同或者以完成一定工 作任務為期限的勞動合同：（十）勞動合同訂立時所依據的客觀情況 發(fā)生重大變化，致使勞動合同無法履行，經用人單位與勞動者協(xié)商，未能就變更勞動合同內容達成協(xié)議的； （十四）其他因勞動合同訂立時所 依據的客觀經濟情況發(fā)生重大變化，致使勞動合同無法履行的。” 1993年的全國經濟審判工作座談會紀要 （1993年5月 6日法發(fā)C19938

18、 號文）指出：由于不可歸責于當事人雙方的原因，作為合同基礎 的客觀情況發(fā)生了非當事人所能預見的根本性變化，以致按原合同履行顯 失公平的，可以根據當事人的申請，按情勢變更的原則變更或解除合同。 該會談紀要表明司法機關在實踐中肯定了情勢變更原則。最高人民法院關于在防治傳染性非典型肺炎期間依法做好人民法院 相關審判、執(zhí)行工作的通知（法 200372 號）第 3條關于依法妥善處 理好與“非典”防治有關的民事案件中規(guī)定：“（二）當事人以與非 典'防治相關事由對醫(yī)療衛(wèi)生機構等提起損害賠償訴訟或者對防治 非典' 的醫(yī)療衛(wèi)生機構等提起的其他相關訴訟，人民法院暫不予受理。（三）由 于非典'

19、;疫情原因，按原合同履行對一方當事人的權益有重大影響的合 同糾紛案件，可以根據具體情況，適用公平原則處理。因政府及有關部門 為防治非典'疫情而采取行政措施直接導致合同不能履行， 或者由于非 典'疫情的影響致使合同當事人根本不能履行而引起的糾紛，按照中華 人民共和國合同法 第一百一十七條和第一百一十八條的規(guī)定妥善處理。 ”合同法草案中曾經規(guī)定了情勢變更，但在最終定稿時卻把它刪除。所 以，合同法沒有明文規(guī)定情勢變更。但最高人民法院在（1992）第 29號函中已寫到：“由于發(fā)生了當事人無法預見和防止的情勢變更仍按原 合同約定的價格顯失公平” ，當事人可以變更或解除合同。所以，可以 認

20、為我國在司法上根據合同法的基本原則已確認了情勢變更。最高人民法院 1986年4月 14日發(fā)布的關于審理農村承包合同糾紛 案件若干問題的意見中第四點關于承包合同的變更和解除問題中規(guī)定： “出現下列情況之一的，應當允許變更或者解除承包合同： （一）當事人雙 方協(xié)商同意，并且不損害國家、集體利益的； （二）訂立承包合同依據的計 劃變更或者取消的；（三）因國家稅收、價格等政策的調整，致使收益情況 發(fā)生較大變化的；（四）由于自然災害等不可抗力的原因，致使承包合同無法履行的；（五）因發(fā)包方或承包方不履行承包合同規(guī)定的義務，致使承包 合同無法繼續(xù)履行或者沒有必要繼續(xù)履行的； （六）承包人喪失承包能力的； （

21、七）承包人進行破壞性、掠奪性生產經營經發(fā)包人勸阻無效的。因變更 或解除合同使對方遭受損失的，應當負責賠償，但依法可以免除責任的除 外?！痹撘?guī)定雖然已失效， 但確認了在承包合同的變更和解除中存在情勢變 更的發(fā)生。此外，我國參加的聯合國國際貨物銷售合同公約規(guī)定有情勢變更 原則（第 79 條第 1 項）。因此，如果系爭案件適用聯合國國際貨物銷售 合同公約時，在國內合同糾紛由法院審理時，當然可以適用公約所規(guī)定 的情勢變更原則。 另外，維也納條約法公約 、國際商事合同通則 、1998 年 7 月修訂的歐洲合同法原則等也規(guī)定了情勢變更原則。而在司法實踐中， 因情勢變更而導致合同無法履行的案例也屢見不鮮，

22、在具體的審判實踐中值得重視和運用。最典型的案例即是上文提到的武漢 市煤氣公司訴重慶檢測儀表廠煤氣表裝配線技術轉讓合同、煤氣表散件購 銷合同違約糾紛案。該案的糾紛是因散件供應合同的履行而引起的，其焦 點是如何看待物價大幅度上漲給履行散件供應合同帶來的影響。就該案散 件供應合同糾紛而言，完全符合適用情勢變更原則的條件：首先，在散件 供應合同簽訂以后，至履行完畢以前的期間內，發(fā)生了情勢的變更，即生 產煤氣表散件的主要原料鋁錠的價格，已由簽訂合同時的國家定價每噸 4400 元至 4600 元，上調到每噸 16000 元，鋁外殼的售價也相應出現了大 幅度上漲。其次， 價格的上漲幅度已超出了 一般商業(yè)風險

23、 的范疇，而對此 情勢的變更，合同的當事人既不能預見，亦無法防止。 再次，在上述情況 下，如果仍要求儀表廠按原合同約定的價格供給煤氣表散件將顯失公平。 如鋁外殼的售價由每套 23. 085元上漲至 41 元，若儀表廠按照每套鋁外殼 41元的價格購進，仍按原合同約定的 23. 085 元價格供給煤氣公司未供的 6 萬套件，則儀表廠不僅不能保住生產成本，反而將要承擔一百余萬元的 經濟損失。因此，在情勢變更的情況下，一審法院仍然判決儀表廠支付違 約金，顯然不妥。二審法院以一審判決適用法律不當，程序不合法等理由發(fā)回重審是正確的。另一起因情勢變更導致合同雙方利益失衡的合同糾紛 案件為河北張家口鑫百萬餐飲

24、公司與宣化飯店的承包合同糾紛案。 2005 年 3 月 2 日，鑫百萬餐飲公司與宣化飯店簽訂承包合同，由鑫百萬餐飲公司 對宣化飯店餐廳部實行整體承包。在承包經營期間所發(fā)生的房屋租賃費、 水費、電費、供暖費等由宣化飯店負擔，承包費每月 5 萬元。鑫百萬餐飲 公司承包后，水費、電費數額相比承包前大幅度增加。從案情來看，鑫百 萬餐飲公司與宣化飯店簽約時，存在著一個客觀的交易基礎，這個交易基 礎即宣化飯店是以一定的用水電量為基數，以此來判斷并確定承包數額， 使自己獲得一定的發(fā)包利益。但隨著合同的履行，用電量顯著增加，宣化 飯店不僅未獲得發(fā)包利益，在交納了水電費后，還負擔了虧本的風險，雙 方利益關系發(fā)生

25、嚴重失衡，應構成情勢變更。宣化飯店要求變更合同承包 費條款的訴訟請求，應予支持。合同約定由宣化飯店負擔鑫百萬餐飲公司 經營中的水電費成本，由于該數額的不確定性，實際上讓發(fā)包方宣化公司 有可能承擔虧本的風險，這與承包合同發(fā)包方不承擔風險只收取承包費的 合同性質不符，無疑也會埋下發(fā)生糾紛的隱患。相對恰當的變更合同條款 的方式是由鑫百萬餐飲公司承擔水電費，由鑫百萬餐飲公司向宣化飯店每 月交納固定的承包費，宣化飯店獲得固定的承包利益。目前，情勢變更原則在大陸法系的絕大部分國家民法典中均有規(guī)定， 并被判例所運用。 根據上文所述， 我國的司法實踐也確立了情勢變更原則。 因此，也有必要在司法實踐中對此原則的

26、運用常態(tài)化和固定化。在沒有確定情勢變更原則的情況下，對于合同顯失公平有以下一個問 題：合同訂立時顯失公平的，可以適用合同法第 54 條的規(guī)定，但合同 成立以后因情勢變更造成的顯失公平應如何應對？在本司法解釋未出臺之 前，除了可以把情勢變更當作一個理論上的規(guī)則來適用，用來補充法律漏 洞，以解決上述問題外， 第二個方法可以根據合同法規(guī)定的公平和誠 實信用原則來解決。 也即合同成立以后，因與雙方當事人無關的原因發(fā)生 了巨大的變動，造成了一方當事人遭受巨大的損害，這種情況下，如果原 告或者被告還堅持要按照原來的合同履行， 這樣的行為違背誠實信用原則。因為，在此種情況下，由于情勢變更的事實，有可能產生依

27、靠損害他人來 謀取自己的利益的風險，而誠實信用原則可以規(guī)制這種行為，因此可以直 接適用合同法第 6 條關于誠實信用原則的規(guī)定，變更合同內容或者解 除合同。法律原則是法律規(guī)則中基礎或本源的綜合性、穩(wěn)定性的原理和準 則，按照一般的法律原則和法律規(guī)則的區(qū)分，法律規(guī)則較于模糊而不確定 的法律原則而言，具有具體性和確定性，所以一般優(yōu)先適用。但在沒有具 體法律規(guī)則的前提下、正如在上文所述的情況下，這種直接適用合同法原 則的做法，也是填補法律漏洞的做法。但法律原則具有不確定性的特征， 因此，司法實踐中的各類案情錯綜復雜，如果一味地訴諸原則，則有可能 造成裁判的隨意性和不確定性。因此，對于情勢變更原則的規(guī)定，

28、可以減 少對相關法律原則的直接適用，減少裁判的恣意性，增加判決的穩(wěn)定性和 公信力。在當今世界經濟的動蕩時期，情勢變更原則的適用有著重要的價值。 在我國，目前還處于改革開放的時期，國家的財政政策、貨幣政策會隨著 經濟情況的陰晴而發(fā)生劇烈變動，這對于一些重要的經濟活動將產生重要 的影響；隨著全球經濟的一體化和我國加入WTO國際上的政治、經濟的劇烈變動也將不可避免地影響到國內經濟活動的開展；由于整個社會處于 高速發(fā)展的環(huán)境中，一些從未發(fā)生過的事件、情況層出不窮，如“非典事 件”。因此，因為情勢變更而造成合同履行的障礙，應該會成為一個不可避 免的法律難題。通過對歷史的考察，我們可以看到情勢變更原則的出

29、現和 復興與資本主義經濟危機有直接的聯系。當代社會更是一個充滿了風險的 社會，特別是放置于全球背景來看，各種不穩(wěn)定因素影響著經濟環(huán)境的變 化；而相對于國內來說，我國還處于經濟發(fā)展和上升期，國家經濟政策的 調整也較為頻繁，加之國內外市場的不確定因素的存在，引發(fā)一些經濟領 域的不平衡。 2008 年 10 月以來的全球金融風暴也驗證了我們當代社會的 復雜多變性與不可預見性。而引人情勢變更原則的價值在于，當合同原有 的利益平衡因經濟的激烈動蕩而導致不公正結果時，施以法律的救濟。因此，考慮到經濟社會等環(huán)境的變化和司法實踐的需要，情勢變更原則應該盡快發(fā)揮其獨特的作用，滿足司法實踐的需要四、情勢變更與相關

30、概念的區(qū)別（一）情勢變更與商業(yè)風險的區(qū)別 在合同法的立法過程中，有一種意見認為，如何正確劃分正常的 商業(yè)風險和情勢變更較為困難，在經濟貿易中能夠適用情勢變更制度的情 形很少，掌握不好有可能使有的當事人規(guī)避正常的商業(yè)風險。正是由于兩 者很難區(qū)分，合同法因此對情勢變更進行了回避。本解釋中對情勢變更 中的客觀情況的重大變化與商業(yè)風險作了嚴格的區(qū)分，強調了 適用此條款 時應排除商業(yè)風險。商業(yè)風險是指在商業(yè)活動中，由于各種不確定因素引起的，給商業(yè)主 體帶來獲利或損失的機會或可能性的一種客觀經濟現象。 現實中的商業(yè)風 險無處不在，比如 市場價格的波動，物價的波動，社會政治經濟文化環(huán)境 的變化、 消費者的價

31、值觀的變化等， 都能導致市場經濟條件下的商業(yè)風險。 我們可以看到，物價的降浮，幣值、匯率的漲落，市場的興衰等都可能成 為商業(yè)風險與情勢變更的原因， 因此，在合同履行過程中，引起商業(yè)風險 的原因可能與情勢變更的原因相同， 但兩者所引起的法律效果卻截然不同。 如果被認定為商業(yè)風險，按照風險自負的原則，遭受不利益的一方當事人 應當承擔由此而造成的損失；而被認定為情勢變更，則意味著遭受不利益 的一方當事人可請求變更或解除合同，使風險由對方承擔或雙方分擔。在 司法實踐中，一些合同當事人有可能以正常的商業(yè)風險作為情勢變更的理 由，要求變更或解除合同， 這可能導致情勢變更原則在司法實踐中被濫用。 因此，如何

32、正確區(qū)分情勢變更與商業(yè)風險，對于如何正確適用情勢變更原 則具有重要的意義。實際上， 情勢變更與商業(yè)風險是不同的： （ 1）兩者性質不同。情勢變 更屬于作為 合同成立的基礎環(huán)境發(fā)生了異常變動 ，所造成的風險 屬于意外 的風險 ；而商業(yè)風險屬于從事商業(yè)活動所固有的風險，作為 合同基礎的客 觀情況的變化未達到異常的程度，一般的 市場供求變化、價格漲落 等屬于 此類。（2）對兩者是否能預見不同。也就是客觀情況的發(fā)生，雙方在訂立合同時是否能夠預見。許多國家法律對于情勢變更原則都有“訂立合同時 不能預見”這一要件的規(guī)定。本解釋也強調了在訂立合同時情勢的不可預 見性。情勢變更的發(fā)生，當事人簽約時無法預見，而

33、且根據實際能力和當 時的具體條件，根本不可能預見，即 情勢的變更超出了正常的范圍，使合 同當事人在當時情況下無以推測其可能發(fā)生。在訂立合同時，如果當事人 雖未預見，但情勢變更的發(fā)生在客觀上是可以預見的，那么應由該當事人 自行承擔不利后果，而不得主張適用情勢變更原則。 例如，當事人參與股 票交易，這被公認為是具有 高度風險 的交易，即使該當事人訂立合同時沒 有完全意識到交易的風險，也不得主張適用情勢變更原則。而商業(yè)風險則 是行為人能夠預見或應當預見客觀情況的變化可能發(fā)生，并盡量加以避免 的一種可能性。當事人的預見能力如何判斷，應堅持客觀標準，即合同當 事人在訂立合同時所處的客觀環(huán)境下，作為一個普

34、通的從事經營活動的人 員應當具有的認識能力和所發(fā)生事件的性質。 （ 3）兩者是否可歸責不同。 如上文所述，情勢變更是不可預見的，所以 雙方當事人在主觀上都沒有過 錯，當事人盡了最大注意義務仍不可避免，因此不可歸責于雙方當事人。 而商業(yè)風險由于具有可預見性，故此可以說當事人對此存有過失， 當事人 能夠或者應當預見到將會發(fā)生商業(yè)風險，但甘愿冒風險或抱有僥幸心理， 希望不會發(fā)生這種客觀情況的變化，或是愿以此作為謀利的代價去從事經 營活動， 故商業(yè)風險有可歸責于一方當事人的主觀認識錯誤，如不遵循經 濟規(guī)律的要求、不了解市場行情、不充分掌握市場經濟信息、一味投機冒 險或在生產經營的商品中摻雜使假而被媒體

35、曝光等。 （ 4）兩者的后果不同。 情勢變更的發(fā)生使合同的履行出現了不可逾越的客觀障礙，在客觀上會使 合同的基礎和預期的目的發(fā)生根本性的動搖，如繼續(xù)履行原合同，將對一 方當事人明顯不利而一方當事人明顯有利或者不能實現合同目的，會產生 顯失公平的效果，與誠實信用原則和公平原則相違背。而在商業(yè)風險中， 合同的基礎沒有發(fā)生根本變化， 繼續(xù)履行合同不會對一方當事人明顯不公 平或者不能實現合同目的，只是造成一定條件下的履行困難及履行合同費 用的增加， 利潤的減少或并非重大的一般性虧損。 在 1962年查基魯格羅公司訴諾布里索爾公司案中( Tskiroglou&Co. v. NobleeThoh

36、Gmbh )，雙方 于 1956 年 10 月 4 日訂約買賣蘇丹花生， 價格條件為 CIF 漢堡。1956 年 11 月 2 日埃及戰(zhàn)爭爆發(fā)，蘇伊士運河關閉。這種情況下賣方依然可以通過好 望角運貨，但運費將會上漲一倍。賣方于是拒絕裝運，宣告終止合同。仲 裁中仲裁員認為賣方違約， 應賠償 5600 英鎊。在賣方不服而提起的上訴中， 丹寧法官支持仲裁裁決，指出賣方承擔了一項義務，即習慣的航線(指蘇 伊士運河)不能使用時，應當沿合理的切實可行的航線來運送貨物，而好 望角就是這樣一條航線。當事人不得援引合同落空的原則來擺脫責任。 兩 者后果的不同是由于合同的基礎和客觀情況發(fā)生異常的、根本性的變化，

37、這是界定情勢變更和商業(yè)風險的關鍵因素，是我們在實踐中必須引起重視 的。我們還應注意客觀情況的發(fā)生是否使原合同繼續(xù)履行顯失公平。在情 勢變更下，繼續(xù)履行合同對于一方當事人明顯不公平或者不能實現合同目 的；而商業(yè)風險是在訂立合同時應該預見到的， 能夠由當事人自行承擔的， 因此，由一方當事人自行承擔并不會發(fā)生不公平的后果，不會產生顯失公 平。此外， 在實踐中不能單純從市場價格的漲落判斷是商業(yè)風險還是情勢 變更。價格的漲落是引發(fā)情勢變更或商業(yè)風險的原因之一。 有人認為，若 價格正常浮動，屬商業(yè)風險；若價格暴漲暴跌，則屬情勢變更。當“價格 漲落幅度超過平均利潤， 即被認為是難以預見的暴漲暴跌。 ”以是

38、否超過平 均利潤 作為標準來判斷、區(qū)分情勢變更與商業(yè)風險，可能會使法官在處理 此類案件時易于操作，但其 最大的弊端 可能會造成情勢變更原則的 濫用， 這對交易秩序和交易安全的維護是極為不利的。 其實，對于情勢變更或者 是商業(yè)風險的判斷，需要結合具體個案綜合考察審慎得出結論。 有的場合 漲價很多可能屬于商業(yè)風險；而有的場合，價格在別人看來不太劇烈的波 動，對于合同當事人來說卻可能 構成致命的打擊 ，則不妨認定為情勢變更。 如德國帝國法院 1933 年一個判例，認為英鎊貶值 20 30屬于情勢重 大變更，成立補償請求權； 1955 年一個判例認為外幣貶值 13，即使法律 行為基礎動搖，補償請求權得

39、以成立。日本判例一般并不輕易承認情勢變更，如買賣合同中， 價格上漲了 6 倍，但日本最高裁決所并不承認是情勢變更， 因為他們認為這些是當事人應當預見或必須承擔的風險。 英國的一 個法庭判決認為，價格上漲 20 30是普通的商業(yè)風險，如上漲價 100 倍或天文數字，則或許成為不可抗力，導致合同落空。近年來，隨著我國 的經濟形勢的變化， 一些基本建設材料的價格出現了波動。 如 2003 年建筑 材料的大幅上漲導致合同雙方利益失衡。價格上漲到多少才可以認定為顯 失公平，需要由情勢變更加以調整呢？對于此類問題，許多地方都出臺了 相關意見進行指導。如 2003年 12月 16日，江蘇省建設廳出臺了關于妥

40、 善處理建筑材料價格上漲確保工程質量和安全的意見 ，從行政管理者的角 度提出了指導性意見： “凡 2003年1月 1日后完成的工程量，因建筑材料 價格上漲所產生的價差，可按下列方法調整價差：（1）承發(fā)包合同未約定采用固定價格進行結算的，可按各市發(fā)布的材料價格和調整辦法調整 價差；（2）承發(fā)包合同中約定采用固定價格但未計取風險金的，其材料價 格上漲幅度在 10以內（含 10）的，其價差由承包人承擔；材料價格上 漲幅度超過 10時，其超出部分的價差由發(fā)包人承擔。 ”可見， 江蘇省建 設廳是以 10作為顯失公平即適用情勢變更原則的一個參照標準。 由于各 地的情況千差萬別，在具體認定情勢變更時，可以適

41、當參照當地出臺的一 些適時反映本地區(qū)情況的地方法規(guī)、政策和意見，綜合考慮?，F代社會商業(yè)風險無處不在。 如果混淆情勢變更原則與正常商業(yè)風險 的界限，就會導致情勢變更原則的濫用，影響交易安全，擾亂正常的商業(yè) 活動，對市場經濟造成損害。我們應該對情勢變更與商業(yè)風險仔細辨別， 在分析事實、對照司法解釋的基礎上作出合情合理的判斷。（二）情勢變更與不可抗力的區(qū)別 在本司法解釋中，突出了相關情勢的“非不可抗力”的條件。由此可 見，情勢變更與不可抗力是有區(qū)別的，因此，有必要了解兩者的區(qū)別所在。 不可抗力造成的結果是致使合同無法履行，情勢變更造成的結果是對于一 方當事人明顯不公平或者不能實現合同目的； 不可抗力

42、是法定的免責事由， 不履行合同無需承擔責任，而情勢變更情況下履行合同導致顯失公平，因此，合同雙方應當共擔相應的風險；不可抗力是法定免責條款，而情勢變 更則需要由法院加以判斷。（三）情勢變更與可撤銷合同的區(qū)別 可撤銷合同，是指 訂立合同 時就顯失公平，而情勢變更是在 合同生效 履行后，因客觀情勢發(fā)生重大變化一而產生的顯失公平。五、適用情勢變更原則的注意事項（一）適用情勢變更的特殊程序 適用情勢變更的合同糾紛案件，案情較為復雜，在事實的認定和實體 處理上都有一定難度，而且認定的結果對于相關當事人的利益影響很大； 由于對處理情勢變更的合同糾紛案件沒有具體規(guī)定可循，雖然本司法解釋 對情勢變更作了原則性

43、的規(guī)定，但在運用其解決實踐中的案件往往伸縮性 很大，有時判定的尺度往往很難統(tǒng)一。特別是在當前正處于國際金融危機 的情況下，如何發(fā)揮本條司法解釋在充分發(fā)揮統(tǒng)一司法標準、保障和服務 金融業(yè)健康穩(wěn)定運行、保持經濟平穩(wěn)較快發(fā)展方面的積極作用，減少因對 本條司法解釋不準確地適用而對經濟造成不良的影響，因此，在司法實踐 中如何具體適用本條司法解釋的規(guī)定至關重要。對此，最高人民法院對于 本條司法解釋規(guī)定有一個總體的措施，確保情勢變更原則適用的準確、謹 慎。在本司法解釋發(fā)布之后，最高人民法院就如何具體適用本解釋的第 26 條也即情勢變更發(fā)布了一個通知，該通知對如何適用情勢變更進行了嚴格 的程序上的規(guī)定。該通知

44、要求各級人民法院對情勢變更務必正確理解、慎 重適用、嚴格適用程序，如果根據案件的特殊情況，確需在個案中適用的， 應由高級人民法院審核。必要時應報請最高人民法院進行審核。因此，根 據此通知， 情勢變更條款適用必須經過審核程序，原則上以高級人民法院 審核為主，高級人民法院認為必要時報請最高人民法院審核。 這樣可以及 時總結經驗，指導類似案件的審理，盡可能達到司法的統(tǒng)一、協(xié)調與公正， 使審判工作達到法律效果與社會效果的統(tǒng)一。（二）情勢變更的提出主體在即使規(guī)定了情勢變更原則的情況下，還應引起注意的是，情勢變更 原則的意義在于通過司法權力的介人，強行改變合同已確定的條款或者撤 銷合同，在合同雙方當事人訂

45、約意志之外，重新分配交易雙方在交易中應 當獲得的利益和風險，這就賦予了法官一定的自由裁量權，可能造成法官 對情勢變更判斷的恣意。這也是當初合同法草案沒有引人情勢變更原則的 主要原因之一。合同法的立法精神體現了當事人自治的當事人主義，雖然對情勢 變更原則的規(guī)定是對合同白由的一種修正，其目的是為了實現合同正義， 但如果允許法官依職權對合同的內容作變更， 這顯然是對合同自治的干涉。 因此， 對于情勢變更，法院應按照當事人的請求，根據公平和誠實信用原 則并結合案件的實際情況進行確定，而 不能依職權直接進行認定 。另外，為進一步增強本司法解釋第 26 條為大局服務的針對性和有效 性，根據最高人民法院關于正確適用V中華人民共和國合同法若干問 題的解釋（二）服務黨和國家的工作大局的通知，我們認為，保持經濟 平穩(wěn)較快發(fā)展是當前黨和國家的工作大局。由于受全球金融危機的持續(xù)影 響，我國經濟運行中出現的問題和合同履行困難