第三章法律推定

1、第三章法律推定15.事實推定注：既是法律要件事實推定I、法律的事實推定的概念 1、迄今為止人們還不能成功地闡明推定的概念。人們將民法典及其的解釋規(guī)則和民事訴訟法的證明責任規(guī)則，均視為推定。今天仍有人主張，無論存在還是不存在推定，所有的證明責任分配均有其根據(jù)。如果由原告承擔證明責任，則推定有利于被告；如果由被告承擔證明責任，則推定有利于原告。因此，常提出事實推定，因為要否認這一事實就會產(chǎn)生證明問題。例如，民法典第831條、第832條、第833條、第834條和第836條 第條 【執(zhí)行助手的責任】（）雇傭他人執(zhí)行事務的人，對受雇人在執(zhí)行事務時違法施加于第三人的損害，負賠償義務。雇傭人對于在任命受雇人

2、時，并在其應提供設備和工具器械或者應當監(jiān)督事務的執(zhí)行時，對裝備和監(jiān)督已盡必要注意，或者即使已盡必要注意仍難免發(fā)生損害的，不發(fā)生賠償義務。（）根據(jù)合同承擔為本人照管本條第款第句所列舉事務的人，負有相同的責任。第條 【監(jiān)督義務人的責任】（）根據(jù)法律對未成年人或者因精神或者身體狀態(tài)而需要監(jiān)督的人負有監(jiān)督義務的人，對受監(jiān)督人非法施加于第三人的損害，負有賠償義務。如果監(jiān)督人已盡監(jiān)督義務，或者即使盡到必要注意仍難免發(fā)生損害的，不負賠償義務。（）根據(jù)合同承擔實施監(jiān)督的人，負有相同的責任。第條 【動物飼養(yǎng)人的責任】因動物致人死亡或者傷害人的身體健康，或者損壞財物時，動物飼養(yǎng)人對受害人因此產(chǎn)生的損害負有賠償義務

3、。如果損害系由于維持動物飼養(yǎng)人的職業(yè)、營業(yè)或者生計的家畜所造成的，而動物飼養(yǎng)人已盡必要注意，或者即使已盡必要注意仍難免發(fā)生損害的，不發(fā)生賠償義務。第條 【動物看管人的責任】根據(jù)合同承擔替動物飼養(yǎng)人看管動物的人，對動物以第條規(guī)定的方式施加于第三人的損害，負有賠償義務。如果看管人在實施看管時已盡必要注意，或者即使已盡必要注意仍難免發(fā)生損害的，不發(fā)生賠償義務。第條 （已廢除）第條 【建筑物倒塌時的責任】（）因建筑物或者與土地相連的工作物倒塌，或者因為建筑物或者工作物的一部分剝落致人死亡，或者損害人的身體健康，或者損壞財物時，土地的占有人對受害人因此而產(chǎn)生的損害，負有賠償義務。如果倒塌或者剝落系因建筑

4、物有瑕疵，或者保養(yǎng)不足而致，且占有人為防止危險已盡必要注意的，不發(fā)生賠償義務。（）如果倒塌或者剝落系在土地的前占有人終止占有關系后一年內發(fā)生的，土地的前占有人仍對損害負有責任，但前占有人在其占有期間已盡必要注意的，或者后占有人如果盡到必要注意即可以防止此種危險發(fā)生的除外。（）本條規(guī)定意義上的占有人指自主占有人。規(guī)定了過失推定，因為損害賠償義務人必須證明自己無過失，它將解釋規(guī)則、擬制和其他的法律規(guī)范稱為推定。不要求當事人對其主張加以證明，不是因為推定對方必須加以證明，而是因為一方當事人（根據(jù)其他的規(guī)定）必須對其主張加以證明，人們將之稱為不贊同此等主張的推定。 現(xiàn)在，法律推定的概念仍不清楚。黑德曼

5、（唯一一部關于推定的內容廣泛的專著的作者）也沒有對之作出清楚的說明。從任意性規(guī)定、解釋規(guī)則和擬制中，他對推定作了如下界定:“前者是實體上的立法技術，后者是程序上的立法技術”。關于證明規(guī)則只是界定為:證明規(guī)則屬于證明評價的范疇，而推定屬于證明責任的范疇；關于證明責任規(guī)則只是界定為:推定是對一般證明責任原則的例外，盡管會出現(xiàn)這樣的情況，即一個被視為“推定”的條款規(guī)定了根據(jù)一般原則就已經(jīng)產(chǎn)生的證明責任分配，或者一個“證明責任規(guī)則”例外地與原則上的分配體系不相一致。黑德曼得出的唯一結論是，民法典中的推定只是所有那些寫上“推定”一詞的規(guī)定，“推定”包括動詞和名詞，它主要是立法說明中的固定的術語。因為這樣

6、的有意識的語言使用在附屬法中并沒有得到證明，“沒有明確地表示有獨立的證明責任規(guī)則之處，總是要提及推定”。 普洛斯將推定解釋為要件的一種法律規(guī)定的形式；他認為除原本的理想的要件外，立法者還將另一個實踐上的要件規(guī)定為法律后果。對實踐中的要件的證明相對容易一些，立法者選擇實踐中的要件，因為他認為此等要件是可能的，即他推定，實踐中的要件通常與理想的要件是相同的。這是這樣一種類型的推定，其特點是:立法者指出推定表明了立法者的動機。但普洛斯的“論點”法律推定能夠以“要件規(guī)則的形式”，尤其是以規(guī)則和例外的形式表達被證明是站不住腳的。2.我們試圖發(fā)展民法典第1253條第2款 第條 【因返還而消滅】（）質權人將

7、質物返還于出質人或者所有權人時，質權消滅。保留質權存續(xù)的為無效。（）出質人或者所有權人占有質物時，應推定，質權人已向其返還質物。在質權成立后，從質權人或者所有權人處取得質物的占有的第三人占有此質物時，上述推定也同樣適用。的推定概念，該條款是一個純粹的推定條款。民法典第1253條第1款將質權的消滅與質權人將質物返還給出質人或所有人聯(lián)系在一起；如果質物為出質人或所有人所占有，該條第2款則推定已經(jīng)返還。返還質物發(fā)生質權消滅的后果。受領人(所有人或出質人)現(xiàn)在還沒有占有質物，同樣可產(chǎn)生返還質物的問題。提出質權消滅的人在這樣的情況下必須主張質權人將質物返還給出質人或所有人，在發(fā)生爭議的情況下還必須對此加

8、以證明。但是，如果質物已經(jīng)為出質人或所有人占有，法律“推定”已經(jīng)返還。占有人只須證明由出質人或所有人占有即可，這樣法官即可認定質權消滅的條件已經(jīng)產(chǎn)生，質權已消滅。但這并不是說，質權的消滅不與民法典第1253條第2款的返還質物相聯(lián)系，而與質物的占有相聯(lián)系。因為對方必須證明，(盡管占有質物)質物沒有或沒有向出質人(所有人)，或沒有被質權人返還(民事訴訟法第292條);在所有人或出質人不再是質物的占有人的情況下，主張質權消滅的當事人必須對返還加以證明。盡管有推定，但返還質物仍然是質權消滅的唯一原因。據(jù)此，如果人們將該規(guī)定按照大家所熟知的民法典的表述來理解的話，即“如果質物由出質人或所有人占有，則質權

9、消滅，但質權人未返還質物的不在此限”，將可能對第1253條的意義作出不恰當?shù)睦斫?。因為，如果出質人或者所有人不再占有質物，將不會像第1253條第1款規(guī)定的那樣，返還將會導致質權消滅的后果: 也就是說，返還是法定要素。但是，從這個對質權消滅而言并非重要的質物占有中可推導出具備返還要件特征。推論的本質很明顯地就在于此。對事實的法律推定是這樣的一些法律規(guī)范，它們從非要件的情況中，推斷出存在作為法效果的要件特征所必需的事實。推定的前提條件(所謂推定的基礎)必須是有疑問的法效果的要件以外的情況。但推定的效果是存在一個這樣的要件特征的結論。3、如此，也就清楚地說明了，為什么習慣上的證明責任規(guī)則（無論是法律

10、中明確規(guī)定的還是通過理解后所闡明的）作為推定是錯誤的。但是，對這兩種證明責任規(guī)范的區(qū)別進行進一步的探討還是有裨益的。民法典第937條 第條 【條件】（）自主占有動產(chǎn)經(jīng)過十年的人，取得其所有權（取得時效）。（）取得人在取得自主占有時非出于善意或者在以后知悉所有權不屬于自己的，因時效而取得的所有權消滅。規(guī)定:“自主占有動產(chǎn)者，取得該動產(chǎn)的所有權(取得時效)。如果取得人在取得自主占有時非為善意，或其在嗣后知悉自己不享有所有權的，排除取得時效”。從這一措辭中可得出這樣的結論:不是由主張所有權者，而是必須由對方當事人證明取得人的惡意。奧地利普通民法典第1460條對“取得時效”則“要求”，“其占有是合法的

11、、誠實的和真實的”，但在第328條第2句又提出了“對占有的誠實性的推定”。瑞士民法典第728條也規(guī)定，善意地以所有人的名義不間斷地、無爭議地占有他人的動產(chǎn)5年者，因取得時效而成為該動產(chǎn)的所有人；但該法第3條對善意的存在作出了完全一般性的推定。也就是說，必須加以證明的不是憑時效取得所有權的人的善意，而是其惡意。如同奧地利法和瑞士法所明確規(guī)定的那樣，以及我國的許多作者所主張的那樣，這是一個有利于善意的推定嗎?很容易證實，這不是推定。因為奧地利普通民法典第328條和瑞士民法典第3條中對善意的“推定”，是不取決于任何先決條件的，而是應當直接認定是善意。由此可以認為，盡管奧地利普通民法典第1460條和瑞

12、士民法典第728條有不同規(guī)定，但是，它們均規(guī)定，善意并不是取得時效的先決條件，而惡意則是取得時效的障礙事由，如同德國民法典第937條第2款和匈牙利民法典第463條第3款所正確表述的那樣。決不會出現(xiàn)那種情況，在這種情況下根據(jù)奧地利法和瑞士法，取得時效取決于對取得人的善意的認定，而我們將消滅質權的情況是返還質物(第1253條第1款)，視為德國民法典第153條第2款的真正的推定，在不能主張或不能證明所有人或出質人占有質物時，就依返還質物而定。德國民法典也有此等“推定”，這些推定是以推定的形式作為通常的證明責任規(guī)范出現(xiàn)的。拿第1591條為例:“如果該女子在婚前或婚姻關系存續(xù)期間受孕，且該男子在該女子懷

13、孕期間與之同居，婚后出生的子女是婚生子女”；“推定該男子在該女子懷孕期間與后者同居”。第1720條第2款同樣包含了同居推定;這是一個真正的推定，因為它是要件以外的情況的結果，即丈夫在子女出生后于文件中承認父子關系。第1591條第2款中的“推定”則是無先決條件的，它表明，在婚姻關系存續(xù)期間，不需要認定懷孕期間與該女子的同居問題。因為這里的同居應該毫無顧忌地總是被“推定”的，事實上同居不屬于構成婚姻關系的要件，而欠缺同居則是阻礙婚姻關系的事實情況。按照民法典的通常的表述方式，第1591條應當作如下表述:“如果該女子是在婚前或在婚姻關系存續(xù)期間受孕的，婚后出生的子女是婚生子女。如果該男子在該女子懷孕

14、期間未與之同居，不適用該規(guī)定。如果孕期全部或部分在婚前，且該男子對婚姻關系提出異議，只有當該男子在女子懷孕期間與之同居的，該子女才是婚生子女。”舊版本民法典第2255條a提供了另一個例子:以下列方式可撤銷遺囑：立遺囑人以撤銷遺囑為目的銷毀遺囑文書，或者修改遺囑文書，以此表達廢除書面的意思表示的意志。如果立遺囑人銷毀遺囑文書或者以上述方式進行變更的，可推定他是故意廢除遺囑。在此，第2款同樣表明，廢除目的并非撤銷遺囑的先決條件，因為這一目的并沒有推定出其他的先決條件欠缺這一目的不能撤銷遺囑。我們認為，與民法典的其他表述方式一樣，與其使用許多文字來表述，倒不如作如下的表述:“以下列方式可撤銷遺囑：立

15、遺囑人銷毀遺囑文書或對之進行修改，以此表達廢除書面的意思表示的意志，但不是故意廢除遺囑的除外。”民法典第484條 第條 【瑕疵的推定】在擔保期限內發(fā)現(xiàn)主要瑕疵的，推定在風險責任移轉于買受人時瑕疵就已存在。:“擔保性瑕疵在擔保期間內暴露的，推定此瑕疵在危險轉移至買受人時就已經(jīng)存在?！?這不是推定。因為瑕疵在擔保期間內暴露，已構成出賣人責任的先決條件(第482條 第條 【主要瑕疵和擔保期限】（）出賣人僅對在一定期限（擔保期限）內發(fā)現(xiàn)的一定瑕疵（主要瑕疵）負其責任。（）主要瑕疵及其擔保期限根據(jù)聯(lián)邦參議院同意后公布的皇帝敕令加以規(guī)定。此規(guī)定可按同一方法加以補充或者變更。)，由于第484條并沒有提出新的

16、先決條件，所以，瑕疵在擔保期間暴露會直接產(chǎn)生這樣的結果，即對在危險轉移時(第459條 第條 【物的瑕疵的責任】（）物的出賣人應向買受人擔保其物在風險責任移轉于買受人時，無滅失或者減少其價值，或者其通常效用或者合同預定的效用的瑕疵。價值或者效用的減少程度無足輕重的，不視為瑕疵。（）出賣人也應擔保，物在風險責任轉移時，具有其所保證的品質。)就已經(jīng)存在的此等瑕疵不需要加以認定。因此，第482條、第484條應當作如下正確的表述:“出賣人只對在特定期限內(擔保期間)出現(xiàn)的特定缺陷(擔保性瑕疵)承擔責任。如果瑕疵在危險轉移至買受人時不存在，出賣人不承擔責任。”4、 如果普洛斯將表見推定視為法律要件規(guī)定的方

17、式，且他相信能夠通過對要件的不同理解，如通過規(guī)則例外方式，表達表見推定，那么，僅就在上文3中所探討的表見推定而言，普洛斯的觀點是正確的。他的錯誤在于，他將真正的推定與表見推定等而視之，將為后者尋找的結果張冠李戴地放到前者身上。當然，他被迄今為止的研究狀況所寬恕。翁格爾將表見推定稱作暫時狀態(tài)的事實，因為借助于表見推定，無其他先決條件地徹底改變了證明間題和證明責任，也就是說當事人完全不需要證明，證明責任將會被轉嫁到其對手身上。翁格爾將表見推定與真正推定進行區(qū)別，真正推定只允許當事人用證明其他的事實來代替本來需要加以證明的事實，法官依據(jù)法律規(guī)定從其他的事實中推斷出本來需要加以證明的事實的存在，即真正

18、推定使當事人舉證變容易。翁格爾的提法并不妥當，但通過羅馬法淵源和奧地利立法的用語倒是可以解釋的;事實上，翁格爾幾乎正確地認識到自己的問題，但他認為，相反的觀點并非是完全無可指責的。革新者們則完全忽視了兩者的區(qū)別，將暫時狀態(tài)的事實和真正的推定混為一談，普洛斯在一定程度上一也犯了這樣的錯誤。但事實上，立法者有兩個完全不同的立法技術，或采取真正的法律推定，或從原則規(guī)定中剔除某些因素并以相反形式使之成為例外規(guī)定的先決條件。迄今，這一點只為耶林所認識。正確解決證明問題是立法者的任務。如果此任務得不到很好解決，已產(chǎn)生的權利將變得毫無保障。如果涉及很難證明且極少欠缺的要素，則立法者不將其作為權利形成要件（立

19、法者將其從“理想要件”中剔除，使權利產(chǎn)生成為不包括該要素“現(xiàn)實要件”的后果）；例外地，立法者將權利產(chǎn)生受阻與欠缺此要素相聯(lián)系（在例外情況下，如果該要素欠缺，那么將阻止權利產(chǎn)生），此要素欠缺的證明責任由對方承擔。例如，根據(jù)第937條 第條 【條件】（）自主占有動產(chǎn)經(jīng)過十年的人，取得其所有權（取得時效）。（）取得人在取得自主占有時非出于善意或者在以后知悉所有權不屬于自己的，因時效而取得的所有權消滅。的規(guī)定，取得時效不要求10年(a）的自主占有(b)和善意(c)，易言之，不是a+b+c的結果，而是a+b的結果，但沒有c(惡意)，將排除取得時效(第937條第2款)。法律事實推定是立法者開辟的另一個立法

20、技術的途徑。此時，法律效果取決于全部“理想要件”的存在，但如另一個對法律效果不是必需的因素存在，且該因素（一般來說或者至少經(jīng)常)能推定出某個要件事實的存在，法律則推定存在該要件事實。例如，根據(jù)德國民法典第1253條 第條 【因返還而消滅】（）質權人將質物返還于出質人或者所有權人時，質權消滅。保留質權存續(xù)的為無效。（）出質人或者所有權人占有質物時，應推定，質權人已向其返還質物。在質權成立后，從質權人或者所有權人處取得質物的占有的第三人占有此質物時，上述推定也同樣適用。第1款的規(guī)定，質權的消滅是通過質權人(c)將質物返還(a)給出質人或者所有人(b）的結果，也就是a十b十c；但如存在一個要件事實以

21、外的因素(x)，即所有人或出質人占有質物，則第1253條第2款推定存在全部理想要件（a+b+c）；但在不能主張或證明存在因素（x）的情況下，要認定質權消滅，則必須證明“理想要件”(a+b+c)都已存在，即“理想要件”都須具備。而在該條第1款情況下，法律事實要件被劃分為權利形成要素和權利妨礙要素，法律效果產(chǎn)生取決于構成規(guī)則規(guī)范先決條件的事實(a+ b）的存在，欠缺權利妨礙的事實(-c)不是權利產(chǎn)生的先決條件。這一解釋證明，以推定的形式描述通常的證明責任規(guī)則是錯誤的尤其是對欠缺所謂的權利妨礙事實進行推定。5，上述認識有助于劃定法律事實推定、經(jīng)驗規(guī)則、解釋規(guī)則和擬制的界限。將經(jīng)驗規(guī)則稱為事實推定或生活推定，并因此向權利推定靠攏，是一個深受歡迎的想法。它們兩者均應當“作為標志的評價”提出來，源于法律的法律事實推定，有直接約束力，作為經(jīng)驗表述的經(jīng)驗規(guī)則，則影響法官心證的形成，但只要舉出不同