完善我國(guó)網(wǎng)上銀行監(jiān)管制度

1、緒論美國(guó)在 1995年 10月成立了世界第一家網(wǎng)絡(luò)銀行一一安全第一網(wǎng) 絡(luò)銀行 (SFNB)。隨后，網(wǎng)絡(luò)銀行憑借其特有的優(yōu)勢(shì)在全球得到了快 速發(fā)展。網(wǎng)絡(luò)銀行不僅是對(duì)傳統(tǒng)銀行業(yè)組織機(jī)構(gòu)的創(chuàng)新， 而且是對(duì)虛 擬金融服務(wù)的一次深刻變革。在網(wǎng)絡(luò)銀行帶來(lái)傳統(tǒng)銀行無(wú)法比擬的創(chuàng)新性和優(yōu)越性的同時(shí)， 也 帶來(lái)了新的、更為復(fù)雜的風(fēng)險(xiǎn)問(wèn)題，對(duì)傳統(tǒng)的法律秩序，尤其是傳統(tǒng) 的銀行監(jiān)管制度提出嚴(yán)峻的考驗(yàn)。For personal use only in study and research; not for commercial use解決網(wǎng)上銀行的監(jiān)管問(wèn)題需要法律制度， 網(wǎng)上銀行尚缺乏相應(yīng)的 制度加以加范， 由此產(chǎn)生不

2、少 函待 解決的法律問(wèn)題。 如何改變或調(diào)整 銀行監(jiān)管制度， 完善我國(guó)現(xiàn)有的網(wǎng)上銀行監(jiān)管法律制度體系， 以適應(yīng) 網(wǎng)上銀行監(jiān)管的需要，建立規(guī)范經(jīng)營(yíng)、公平競(jìng)爭(zhēng)的金融環(huán)境，促進(jìn)金 融業(yè)在新的技術(shù)條件下快速發(fā)展已成為當(dāng)務(wù)之急。 本文正是在這一背 景下，考察借鑒了網(wǎng)上銀行發(fā)展和監(jiān)管制度較為成熟的國(guó)家和地區(qū)的 先進(jìn)經(jīng)驗(yàn)，嘗試就如何完善我國(guó)網(wǎng)上銀行監(jiān)管法律制度進(jìn)行分析與探 討。一、網(wǎng)上銀行概述(一)網(wǎng)上銀行產(chǎn)生的歷史背景For personal use only in study and research; not for commercial use1. 國(guó)際互聯(lián)網(wǎng)的產(chǎn)生和發(fā)展是網(wǎng)上銀行產(chǎn)生的前提條件 網(wǎng)上

3、銀行是以因特網(wǎng)為基礎(chǔ)平臺(tái)的， 其所有的業(yè)務(wù)均通過(guò)因特網(wǎng) 進(jìn)行延伸和擴(kuò)展， 因特網(wǎng)是網(wǎng)上銀行的基石和前提條件。 如果說(shuō)銀行 業(yè)利用信息技術(shù)不斷加快自身的電子化進(jìn)程， 為網(wǎng)上銀行的產(chǎn)生奠定 了堅(jiān)實(shí)的基礎(chǔ)，那么國(guó)際互聯(lián)網(wǎng)的產(chǎn)生和發(fā)展才使網(wǎng)上銀行的產(chǎn)生真 正成為可能。2. 日益成熟的網(wǎng)絡(luò)技術(shù)是網(wǎng)上銀行生成的支撐力 因特網(wǎng)天生具有開(kāi)放性、自由性、全球性等特點(diǎn)，這既是因特網(wǎng) 吸引社會(huì)公眾參與的基礎(chǔ)， 同時(shí)也是威脅網(wǎng)上交易安全性、 完整性和 保密性的致命點(diǎn)。 所幸的是日益成熟的網(wǎng)絡(luò)技術(shù)解決了這一難題。 目 前開(kāi)展網(wǎng)上銀行交易有兩個(gè)比較成熟的安全術(shù)， 即安全電子交易協(xié)議 和安全套接層協(xié)議，為網(wǎng)上銀行的產(chǎn)生和發(fā)

4、展提供了足夠的安全保 障。此外，計(jì)算機(jī)技術(shù)、網(wǎng)絡(luò)高速接入技術(shù)、衛(wèi)星接收與傳播技術(shù)也 在不斷更新提高，為網(wǎng)上銀行的產(chǎn)生和發(fā)展鋪平了道路。3. 日益激烈的銀行競(jìng)爭(zhēng)是網(wǎng)上銀行產(chǎn)生的內(nèi)因 競(jìng)爭(zhēng)永遠(yuǎn)是事物發(fā)展的最佳動(dòng)力， 對(duì)于銀行業(yè)也是如此。 為了在 越來(lái)越激烈的競(jìng)爭(zhēng)中謀求發(fā)展， 任何一家不甘落后的銀行都有足夠的 內(nèi)在動(dòng)力來(lái)發(fā)展網(wǎng)上銀行， 以贏得新的客戶(hù)和商機(jī)。 在金融創(chuàng)新理論 的推動(dòng)下，在激烈的銀行同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)的背景下，網(wǎng)上銀行應(yīng)運(yùn)而生。（二）網(wǎng)上銀行定義 網(wǎng)上銀行又稱(chēng)網(wǎng)絡(luò)銀行、電子銀行、虛擬銀行，它實(shí)際上是銀行 業(yè)務(wù)在網(wǎng)絡(luò)上的延伸它是采用互聯(lián)網(wǎng)數(shù)字通信技術(shù)， 以互聯(lián)網(wǎng)作為基 礎(chǔ)的交易平臺(tái)和服務(wù)渠道， 在

5、線(xiàn)為觀眾提供辦理結(jié)算、 信貸服務(wù)等的 上網(wǎng)商業(yè)銀行或金融機(jī)構(gòu)， 是建立在現(xiàn)代互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)基礎(chǔ)上的虛擬銀 行柜臺(tái)。簡(jiǎn)單來(lái)說(shuō)， 是指設(shè)在互聯(lián)網(wǎng)上的以金融資產(chǎn)和負(fù)責(zé)為經(jīng)營(yíng)對(duì) 象，一種以利潤(rùn)最大化為主要目標(biāo)， 提供多樣化服務(wù)的信用中介機(jī)構(gòu)， 是商業(yè)性金融機(jī)構(gòu)現(xiàn)代化發(fā)展的產(chǎn)物。二、網(wǎng)上銀行監(jiān)管的特殊性（一）網(wǎng)上銀行面臨的主要風(fēng)險(xiǎn) 網(wǎng)上銀行雖較之傳統(tǒng)銀行有其突出的優(yōu)勢(shì)，但也并非完美無(wú)缺。 它在帶來(lái)種種便利的同時(shí)， 也引入了巨大的新風(fēng)險(xiǎn)， 對(duì)傳統(tǒng)銀行的安 全管理制度提出了嚴(yán)峻的挑戰(zhàn)。 其面臨的主要風(fēng)險(xiǎn)有法律風(fēng)險(xiǎn)和非法 律風(fēng)險(xiǎn)。1非法律風(fēng)險(xiǎn)有（1）系統(tǒng)安全風(fēng)險(xiǎn)。這種風(fēng)險(xiǎn)主要是在設(shè)計(jì)網(wǎng)上銀行系統(tǒng)時(shí)，所 選用的軟件

6、或硬件不匹配，存在缺陷或沖突，導(dǎo)致系統(tǒng)在運(yùn)行過(guò)程中 出現(xiàn)中斷所造成的損失及銀行系統(tǒng)受到外部的惡意攻擊， 如計(jì)算機(jī)病 毒發(fā)作、電腦黑客入侵等，造成系統(tǒng)癱瘓或機(jī)密信息失竊，是網(wǎng)上銀 行面臨的最主要的技術(shù)風(fēng)險(xiǎn)， 嚴(yán)重影響了網(wǎng)上銀行的形象和客戶(hù)對(duì)網(wǎng) 上銀行的信任水平。（2）客戶(hù)行為風(fēng)險(xiǎn)?？蛻?hù)行為風(fēng)險(xiǎn)因客戶(hù)的違約、過(guò)錯(cuò)行為而產(chǎn) 生，客戶(hù)可能在達(dá)成交易后，逃避交易責(zé)任或喪失履約能力，最終對(duì) 銀行造成資產(chǎn)損失； 客戶(hù)也可能在日常生活中不慎將密碼等有關(guān)電子 商務(wù)信息失密，銀行將對(duì)非真實(shí)客戶(hù)的交易行為承擔(dān)法定的賠償責(zé) 任。在網(wǎng)上銀行業(yè)務(wù)中還可能發(fā)生他人假冒客戶(hù)身份或盜用客戶(hù)賬號(hào) 等進(jìn)行詐騙的情況。(3) 內(nèi)部管

7、理風(fēng)險(xiǎn)。內(nèi)部管理風(fēng)險(xiǎn)主要包括兩方面：一方面 , 網(wǎng) 上銀行業(yè)務(wù)的技術(shù)含量比較高， 某些業(yè)務(wù)人員利用工作的便利獲得客 戶(hù)的信息、利用客戶(hù)的賬戶(hù)進(jìn)行交易、自己獲取利潤(rùn)而將風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)嫁到 客戶(hù)身上。另一方面，網(wǎng)上銀行業(yè)務(wù)在經(jīng)營(yíng)中因業(yè)務(wù)人員失誤操作而 產(chǎn)生的糾紛也大量存在， 如某些人工操作的業(yè)務(wù)， 業(yè)務(wù)員有時(shí)將 “買(mǎi)” 誤操作為“賣(mài)”、將賬號(hào)記錯(cuò)或?qū)⒔痤~記錯(cuò)等。2. 法律風(fēng)險(xiǎn) 網(wǎng)上銀行面臨的風(fēng)險(xiǎn)網(wǎng)上銀行的法律風(fēng)險(xiǎn)主要來(lái)源兩方面：一方 面是違反相關(guān)法律規(guī)定、 規(guī)章和制度， 以及在網(wǎng)上交易中沒(méi)有遵守有 關(guān)權(quán)利義務(wù)的規(guī)定。 另一方面是網(wǎng)上銀行法律的缺乏， 我國(guó)網(wǎng)上銀行 尚處于起步階段， 政府有關(guān)法規(guī)中對(duì)于網(wǎng)上的

8、權(quán)利和義務(wù)的規(guī)定不清 晰，缺乏相應(yīng)的網(wǎng)絡(luò)消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)管理規(guī)章及試行條例， 因此利用 網(wǎng)絡(luò)及其他電子媒體簽訂的經(jīng)濟(jì)合同存在較大祛律風(fēng)險(xiǎn)。(二)網(wǎng)上銀行法律監(jiān)管制度的特殊性 網(wǎng)上銀行依托先進(jìn)的技術(shù)提供了一種全新的金融業(yè)務(wù)模式， 體現(xiàn) 出自己的特殊性， 但同時(shí)也打破了傳統(tǒng)銀行的游戲規(guī)則， 網(wǎng)上銀行監(jiān) 管法律制度有自己的特色，表現(xiàn)在：1. 被管理監(jiān)督對(duì)象上的獨(dú)特性 由于網(wǎng)上銀行組織及其活動(dòng)呈現(xiàn)網(wǎng)絡(luò)特性， 在設(shè)計(jì)或改革網(wǎng)上銀 行監(jiān)管法律制度時(shí)， 必須基于網(wǎng)上銀行網(wǎng)絡(luò)性特點(diǎn)， 去設(shè)計(jì)或調(diào)整網(wǎng)上銀行管理的組織形式、管理機(jī)構(gòu)的設(shè)置、管理權(quán)限與職責(zé)的劃分、 監(jiān)督機(jī)構(gòu)的地位、監(jiān)督機(jī)構(gòu)的監(jiān)督對(duì)象與方式等，反之，就

9、難以進(jìn)行 有效地針對(duì)網(wǎng)上銀行的管理及監(jiān)督。2. 管理監(jiān)督主體上的多元性由于金融業(yè)務(wù)本身的綜合化、 網(wǎng)上銀行的無(wú)國(guó)界性以及業(yè)務(wù)功能 化等特點(diǎn)， 網(wǎng)上銀行的管理監(jiān)督主體呈現(xiàn)多樣化甚至國(guó)際化特點(diǎn)。 因 此，網(wǎng)上銀行的監(jiān)管法律制度在設(shè)計(jì)時(shí)必須注意： 一是相關(guān)國(guó)家應(yīng)確 立自己專(zhuān)門(mén)的適當(dāng)?shù)闹鞴懿块T(mén)， 以便進(jìn)行相對(duì)集中的有效地管理與監(jiān) 督；二是注意在多個(gè)管理主體、 監(jiān)督主體之間實(shí)現(xiàn)合理分工與有效監(jiān) 督，否則就會(huì)出現(xiàn)無(wú)人管理監(jiān)督或爭(zhēng)相管理監(jiān)督的沖突局面， 從而導(dǎo) 致網(wǎng)上銀行管理監(jiān)督失效的后果。三、我國(guó)網(wǎng)上銀行監(jiān)管法律制度現(xiàn)狀及問(wèn)題發(fā)現(xiàn)（一）我國(guó)網(wǎng)上銀行監(jiān)管法律制度概述1996 年網(wǎng)上銀行開(kāi)始在我國(guó)出現(xiàn)， 為了

10、適應(yīng)這一新生事物的出現(xiàn)， 我國(guó)對(duì)網(wǎng)上銀行的監(jiān)管制度大體上經(jīng)歷了一個(gè)先由市場(chǎng)主體自由發(fā) 展、自由探索、 自律約束，而后再出臺(tái)相應(yīng)的監(jiān)管法規(guī)加以規(guī)范并由 銀行業(yè)監(jiān)管機(jī)構(gòu)依法實(shí)施監(jiān)督管理的過(guò)程。 從總體上看， 我國(guó)的網(wǎng)絡(luò) 銀行監(jiān)管法律制度已經(jīng)起步，并建立了一定的基礎(chǔ)框架。主要有：1.電子簽名法于 2005 年 4 月 1 日正式生效，首次賦予電子 簽名與文本簽名具有同等法律效力。從用戶(hù)角度看，該法的頒布，更 大程度免除了用戶(hù)的后顧之憂(yōu)， 將鼓勵(lì)更多的客戶(hù)選擇更加便利、 高 效的網(wǎng)上銀行結(jié)算方式。2.電子銀行業(yè)務(wù)管理辦法 于 2006年 3月份開(kāi)始實(shí)施。 該管 理辦法共 9 章 99 條，包括電子銀行

11、的申請(qǐng)與變更、風(fēng)險(xiǎn)管理、數(shù) 據(jù)交換與轉(zhuǎn)移管理、業(yè)務(wù)外包管理、跨境業(yè)務(wù)活動(dòng)管理、監(jiān)督管理以 及法律責(zé)任等規(guī)定，這在一定程度上突破傳統(tǒng)銀行監(jiān)管的制度與規(guī) 則。為我國(guó)電子銀行業(yè)務(wù)的發(fā)展提供了更為明晰的法律依據(jù)。3. 網(wǎng)上銀行業(yè)務(wù)管理暫行辦法主要規(guī)定了網(wǎng)上銀行業(yè)務(wù)的定 義、市場(chǎng)準(zhǔn)入條件和程序、 網(wǎng)上銀行業(yè)務(wù)風(fēng)險(xiǎn)管理規(guī)則以及銀行的法 律責(zé)任。但這一辦法不能適應(yīng)網(wǎng)上銀行業(yè)務(wù)的發(fā)展于 2007 年廢 止了該項(xiàng)辦法。（二）我國(guó)網(wǎng)上銀行監(jiān)管法律制度存在的問(wèn)題 我國(guó)對(duì)網(wǎng)上銀行監(jiān)管制度幾乎是在相關(guān)法律法規(guī)一片空白的情 況下發(fā)展起來(lái)的，雖然取得一定成就，但仍然存在許多問(wèn)題。1.市場(chǎng)準(zhǔn)入機(jī)制的不完善中國(guó)人民銀行在 網(wǎng)上

12、銀行業(yè)務(wù)管理暫行辦法中，規(guī)定了開(kāi)辦 網(wǎng)上銀行業(yè)務(wù)的條件。 2002 年 4 月，中國(guó)人民銀行下發(fā)的中國(guó)人 民銀行關(guān)于落實(shí)網(wǎng)上銀行業(yè)務(wù)管理暫行辦法有關(guān)規(guī)定的通知雖 也進(jìn)一步明確了網(wǎng)上銀行業(yè)務(wù)的準(zhǔn)入程序與形式、 開(kāi)辦網(wǎng)上銀行業(yè)務(wù) 申請(qǐng)的審查要點(diǎn)， 以及對(duì)網(wǎng)上銀行業(yè)務(wù)的監(jiān)管和報(bào)告要求等。 但它們 回避了對(duì)網(wǎng)上銀行的定義， 對(duì)純網(wǎng)絡(luò)銀行沒(méi)有任何規(guī)定， 更未對(duì)其風(fēng) 險(xiǎn)及法律規(guī)制有所規(guī)定，留下了立法空白。2.監(jiān)管法律體系不健全我國(guó)開(kāi)展網(wǎng)上銀行業(yè)務(wù)已有多年， 但現(xiàn)有的規(guī)范、 監(jiān)管網(wǎng)上銀行 的法律規(guī)定比較滯后。不僅沒(méi)有專(zhuān)門(mén)、系統(tǒng)的網(wǎng)上銀行監(jiān)管立法，而 且對(duì)網(wǎng)上銀行業(yè)務(wù)監(jiān)管也僅僅停留在審批環(huán)節(jié)， 沒(méi)有實(shí)現(xiàn)對(duì)網(wǎng)上

13、銀行 的全程監(jiān)管， 存在法律的真空。 其中有關(guān)網(wǎng)上銀行監(jiān)管的規(guī)定也比較 原則，在實(shí)踐中可操作性不強(qiáng)。另外，現(xiàn)有的網(wǎng)上銀行監(jiān)管法律規(guī)定 還沒(méi)有與其他相關(guān)法律 （比 如票據(jù)法、合同法等）實(shí)現(xiàn)很好 的銜接，出現(xiàn)監(jiān)管的立法空隙。3. 網(wǎng)上銀行權(quán)利義務(wù)關(guān)系的不明確 與傳統(tǒng)銀行及其客戶(hù)的法律關(guān)系相比， 網(wǎng)上銀行和客戶(hù)之間的法 律關(guān)系出現(xiàn)了許多未知的新領(lǐng)域，如網(wǎng)上客戶(hù)身份認(rèn)證的主體與方 法、網(wǎng)上不可抗力的認(rèn)定與責(zé)任承擔(dān)、 電子合同當(dāng)事人主體資格的確 認(rèn)等。這些問(wèn)題在現(xiàn)存的法律體系中要么難以找到相應(yīng)的法律規(guī)定， 要么內(nèi)容過(guò)于單薄不足以應(yīng)付網(wǎng)上金融業(yè)日益發(fā)展的需要。 結(jié)果導(dǎo)致 網(wǎng)上銀行與客戶(hù)之間形成的權(quán)利義務(wù)關(guān)

14、系不明確， 矛盾和沖突無(wú)法及 時(shí)解決，風(fēng)險(xiǎn)自然不可避免。4. 內(nèi)部風(fēng)險(xiǎn)控制能力有待加強(qiáng) 影響這網(wǎng)上銀行的安全不僅僅是網(wǎng)上銀行的設(shè)備、 技術(shù)及其評(píng)估 問(wèn)題，負(fù)責(zé)網(wǎng)上銀行業(yè)務(wù)的人員也在影響著網(wǎng)上銀行交易的安全。 作 為網(wǎng)上銀行業(yè)務(wù)的操作人員和監(jiān)管人員， 不僅要懂得銀行的業(yè)務(wù)， 同 時(shí)要懂得計(jì)算機(jī)和網(wǎng)絡(luò)安全的技術(shù)， 這就對(duì)進(jìn)行網(wǎng)上銀行監(jiān)管的人員 提出了更高的要求。 但是，我國(guó)網(wǎng)上銀行監(jiān)管工作人員的素質(zhì)仍然不 能適應(yīng)我國(guó)網(wǎng)上銀行發(fā)展的需要。 這種既懂銀行業(yè)務(wù)又精通計(jì)算機(jī)和 網(wǎng)絡(luò)安全知識(shí)的高復(fù)合型人才的缺失，制約著我國(guó)網(wǎng)上銀行的發(fā)展， 也限制著政府對(duì)網(wǎng)上銀行的監(jiān)管。5. 缺乏網(wǎng)上銀行法律監(jiān)管的國(guó)際合作與

15、參與 網(wǎng)絡(luò)的全球化、國(guó)際化促成了以網(wǎng)絡(luò)為基礎(chǔ)的網(wǎng)上銀行業(yè)務(wù)及有 關(guān)法律問(wèn)題的國(guó)際化，在這種背景下，由于各國(guó)實(shí)際情況的不同，各 國(guó)法律對(duì)于網(wǎng)上銀行與客戶(hù)以及其他相關(guān)當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)的規(guī)定 存在諸多差別， 而且各國(guó)的司法管轄權(quán)又有著不同的規(guī)定， 這使得相 互間的法律適用沖突所難免。 因此，為了更好地適應(yīng)網(wǎng)上銀行法律監(jiān) 管?chē)?guó)際化需要， 不僅需要在立法上與國(guó)際接軌， 而且還需要在實(shí)踐中 與國(guó)際對(duì)接。 但是，我國(guó)目前的網(wǎng)上銀行監(jiān)管實(shí)踐與這一要求還存在 相當(dāng)大的差距。僅供個(gè)人用于學(xué)習(xí)、研究；不得用于商業(yè)用途For personal use only in study and research; not for comm