論中國民法典的制訂

1、文章來源：中顧法律網(wǎng) 中國第一法律門戶 中顧法律網(wǎng)提供更多免費論文資料下載目錄民法典：建設(shè)社會主義法治國家的基礎(chǔ)論中國民法典的制訂完善我國違約責任制度十論民法典：建設(shè)社會主義法治國家的基礎(chǔ)王利明時代呼喚一部具有中國特色的民法典建國數(shù)十年來，制定一部民法典，始終是我國民法學(xué)者孜孜以求的最高目標。民法典的制定工作曾幾次著手，但歷經(jīng)周折，仍是“千呼萬喚未出來”。令人欣慰的是，自從黨的十四大提出建立社會主義市場經(jīng)濟體制的目標以來，民法典制定的條件終于日漸成熟了。首先，由于我國經(jīng)濟體制改革的目標被確定為建立社會主義市場經(jīng)濟，這使得以調(diào)整交易關(guān)系和保護主體權(quán)益為宗旨的民法，其作為市場經(jīng)濟基本法的地位和作用

2、日益突出。而黨的十五大報告所提出的“公有制實現(xiàn)形式可以而且應(yīng)當多樣化”的結(jié)論，則更具思想解放意義，必將有力地推動市場經(jīng)濟的繁榮和發(fā)展，進而奠定制定民法典的社會經(jīng)濟基礎(chǔ)。其次，時至今日，基于對古今中外數(shù)千年經(jīng)驗教訓(xùn)的總結(jié)，依法治國，建立社會主義法治國家業(yè)已成為我國自上而下的共識。國人的法律素質(zhì)和法律意識也有了相當程度的提高。就民法而言，人們已不再簡單地將民法等同于婚姻法，或者將民法的職能僅僅局限在保護公民的權(quán)利方面。法律界人士已普遍認為：民法應(yīng)該是調(diào)整市場經(jīng)濟的基本法，中國步入法治社會的必由之路乃是民法的健全與完善。這就為民法典的制定提供了前所未有的良好的政治、思想環(huán)境。再次，改革開放以來，個人

3、的獨立性逐漸增強，隨著競爭的展開，個人自主、責任自負的意識也在不斷加強。私人主治的空間也得以不斷開辟，并日漸鞏固和擴大。人們在不損害國家、集體、他人利益的前提下，開始理性地尋求自身利益的最大化，并成為自身命運的主宰，從而為民法典的制定提供了日趨成熟的社會文化基礎(chǔ)。此外，近幾年來，民法學(xué)者在民法學(xué)領(lǐng)域悉心研究，取得了豐碩成果，尤其是在人格權(quán)理論的建立和完善、合同法理論的研究、侵權(quán)行為法理論的建立和完善以及物權(quán)法理論的研究方面取得了重要的理論突破，從而用民法學(xué)者的智慧和辛勤勞動，為民法典的制定提供了必備的學(xué)術(shù)條件。最后，近幾年來，我國立法機關(guān)在民事立法方面先后頒行了消費者權(quán)益保護法、海商法、票據(jù)法

4、、公司法、保險法、擔保法等一系列重要的民事法律，國務(wù)院也相繼頒布了一系列涉及民事內(nèi)容的行政法規(guī)。尤其是自1994年以來，在全國人大常委會法制工作委員會的主持下，開始了舉世矚目的統(tǒng)一合同法的制定工作，這些既標志著我國民事立法已進入一個新的歷史時期，我國有關(guān)市場經(jīng)濟的基本法律規(guī)則正在逐漸完善，同時也為民法典的制定做了必要的立法準備，使我們積累了必要的立法經(jīng)驗。在制定民法典的條件已基本成熟，其必要性也早已為人們耳熟能詳?shù)那闆r下，我們不妨進行這樣的詰問：我們要制定一部什么樣的民法典?這無疑是一個仁者見仁智者見智的問題。我們的回答是：制定一部中華民族自己的民法典。民法，關(guān)乎人們的日用常行。民法典是一國生

5、活方式的總結(jié)和反映，代表著一個民族的文化高度，從一個側(cè)面展現(xiàn)了一國的物質(zhì)文明和精神文明。我們要制定的民法典，唯有忠實于我們的生活和體驗，唯有包含了我們對于民法的獨特詮釋和智慧，才會成為一部有長久生命力的民法典，并在世界民法之林擁有一席之地，贏得世人的高度重視。制定一部中華民族自己的民法典，以下幾點至關(guān)重要。首先是立法精神的確定。立法精神是整部民法典的精神支柱，是進行法解釋的元點，是各種情形下價值判斷賴以進行的前提，關(guān)乎整部民法典的走向。因而屬制定民法典時優(yōu)先需要予以注意的問題。從世界范圍看，民法典的立法精神不外乎：“守成、統(tǒng)一、更新”。唯各國各有其側(cè)重。我國民法典的制定提上歷史日程之際，恰值改

6、革開放全面展開的大好時機。中華民族正面臨著不是前進，就是后退;不是進步，就是退步的重大歷史契機和挑戰(zhàn)。我們民法典的立法精神必須與這種時代精神相契合，在兼顧“守成、統(tǒng)一”的同時，突出更新，唯有如此，方能開創(chuàng)中國民法的新紀元。其次是立法體例的選擇。民法典的立法體例，大致可區(qū)分為兩種：其一為羅馬式，又稱法學(xué)階梯式，為法國及受其影響的國家所采;其二為德意志式，又稱潘德克吞式，為德國及其追隨者所采。其中最為人稱道的是后者。該種體例的最大特色，系設(shè)總則篇，規(guī)定民法的共同制度和規(guī)則，另有債權(quán)、物權(quán)、親屬、繼承篇。整體而言，德意志立法體例確有其科學(xué)性、合理性的一面，但卻遠非盡善盡美。首先，我們認為，民法典要體

7、系化，必須要有總則，從而使民法的各項制度有共性的內(nèi)容得以在總則中體現(xiàn)，也可實現(xiàn)立法簡潔的目的。尤其是像法律行為制度，以其高度抽象的規(guī)則，可以填補合同法等法律調(diào)整的空白。但值得注意的是，自德國民法典問世以來，大陸法系許多國家民法典在總則部分對人格權(quán)法的重視是很不夠的，給人一種“重財產(chǎn)，輕人格”的印象。我們認為，人格權(quán)作為與財產(chǎn)權(quán)利相對應(yīng)的另一類權(quán)利，在總則篇中應(yīng)居于相當重要的地位。保護人格權(quán)，也是維護公民、法人基本人權(quán)，實現(xiàn)其獨立人格的重要組成部分，建議在我國民法典總則篇中應(yīng)加重人格權(quán)部分的規(guī)定。其次，就債權(quán)篇而言，我們認為，侵權(quán)行為法應(yīng)當從債法體系中分離出來，從而成為民法體系中獨立的一支。從法

8、發(fā)生學(xué)的角度看，侵權(quán)行為法歸屬于債法并非天經(jīng)地義，因特定的文化及法律因素作用所導(dǎo)致的英美法系侵權(quán)行為法的獨立模式，更具合理性。侵權(quán)行為法從債法中獨立，應(yīng)是創(chuàng)建我國新的民法體系的組成部分。這種獨立并不否認債的概念及規(guī)則，而是使其更加合理和清晰，進而與其他法律規(guī)范共同構(gòu)成科學(xué)的、符合中國國情的民法體系。最后，是民法典的繼受方向問題。中國在很長的歷史時期內(nèi)，因國情所限，法律文化的發(fā)展自成一體，相對封閉。遲至清末改制，方始受到外界影響。這點從清末民律草案的主要內(nèi)容系由日本學(xué)者擬就即可看出。至民國修典則更進一層。其情形正如舊中國民法學(xué)家梅仲協(xié)先生所言：“現(xiàn)行民法采德國立法例者十之六七，瑞士立法例十之三四

9、，而法日蘇聯(lián)之成規(guī)，亦嘗擷一二?！毙轮袊闪⒑?，形勢使然，蘇聯(lián)民法影響甚大。改革開放以來，中國與外界交流日趨廣泛深入，民法繼受方向有所更改，英美法系各國，尤其是美國法律文化對我國影響日深，這點在合同法、侵權(quán)行為法、擔保法領(lǐng)域更為明顯。由此可見，我國民法對國外先進成果的繼受，無論是大陸法系、英美法系還是其它法系，一向系兼容并蓄，以求為我所用。但應(yīng)注意的是，放眼世界不可或缺，立足國內(nèi)更是根本。中國自身數(shù)千年沿襲下來的法律因子及其在現(xiàn)代的各種變形，是我們絕不可以忽視的重要本土資源。對此，理應(yīng)有足夠重視?！爸茈m舊邦，其命維新。”改革開放以來，中國步入了歷史上一個至關(guān)重要的發(fā)展階段，中國民法面臨著前所未

10、有的機遇和挑戰(zhàn)，讓我們共同努力，共創(chuàng)中國民法的美好明天。論中國民法典的制訂王利明黨的十五大報告指出：“公有制實現(xiàn)形式可以而且應(yīng)當多樣化”，這將有力推動市場經(jīng)濟的繁榮和發(fā)展，大大促進我國民事立法的步伐。當前，盡快完成統(tǒng)一合同法和物權(quán)法的制訂工作，使這些法律早日問世，應(yīng)是我國民事立法的當務(wù)之急。在統(tǒng)一合同法和物權(quán)法出臺后，我們應(yīng)該加快民法典的制訂工作，改革開放的深入和市場經(jīng)濟的發(fā)展迫切需要有一部全面調(diào)整市場經(jīng)濟條件下平等主體之間的財產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系的民法典，我國司法實踐中已為此積累了豐富的實踐經(jīng)驗，廣大民法學(xué)者也做了大量的理論準備，頒行一部體系完整、內(nèi)容充實、符合中國國情的民法典，將為我國市場經(jīng)濟

11、健康而有序的發(fā)展奠定堅實的基礎(chǔ)，也將為我國在下世紀經(jīng)濟的騰飛、文化的昌明、國家的長治久安提供強有力的保障。一、制訂民法典的必要性我國民法典的制定自50年代初期以來，曾為無數(shù)學(xué)者所呼吁和企盼。迄今為止，我國幾個重要的法律部門如刑法、刑事訴訟法、民事訴訟法都已制訂了較為系統(tǒng)完備的法律。它們盡管在名稱上未被稱為法典，但實際上已具備了法典的特點和功能。然而，民法典至今仍未出臺，許多學(xué)者曾呼吁，在刑法典的修改工作完成以后，民法典的起草工作應(yīng)盡快地提上議事日程。我認為民法典的制訂的必要性并不僅僅在于法律工作者的熱烈企盼，而主要在于我國經(jīng)濟和社會發(fā)展的迫切需要。民法典的制訂，正是實行依法治國戰(zhàn)略，完善社會主

12、義市場經(jīng)濟的法律體系的重要標志。法治(Rule of law)，是指“法的統(tǒng)治”， 即法居于國家與社會的統(tǒng)治地位，而不僅僅是國家用法來治(Rule of law)。 在法治社會，國家機器本身也要受法的統(tǒng)治，人民乃是法治的最高主體。(注：郭道暉：法律時代精神，湖南出版社1997年版，第409頁。) 依法治國是促進我國市場經(jīng)濟的發(fā)展，保證國家穩(wěn)定，實現(xiàn)社會長治久安的關(guān)鍵，也是促進社會精神文明建設(shè)和文化進步的客觀需要。(注：劉海年主編：依法治國建設(shè)社會主義法治國家，中國法制出版社1996年版，第6 10頁。)要理解民法在社會主義法治建設(shè)中的重要性，就必須要了解民法的地位和作用。恩格斯曾經(jīng)指出：“民法

13、準則只是以法律形式表現(xiàn)了社會的經(jīng)濟生活條件”。(注：馬克思恩格斯選集第4卷，第249頁。)民法是深深植根于商品經(jīng)濟、并作用于商品經(jīng)濟關(guān)系的。在市場經(jīng)濟生活條件下，民法的平等、等價、公平及誠實信用等原則，是市場經(jīng)濟活動的最基本的法律規(guī)則，而民法的各項基本制度，如民事主體、所有權(quán)、債和合同、代理、法律行為等都是規(guī)范市場經(jīng)濟最基本的法律形式，市場經(jīng)濟的成熟程度在很大程度上是以法律，特別是以民商法規(guī)則的健全程度為標志的。如果我們要確認我國的經(jīng)濟是以平等、等價和自由競爭為內(nèi)容，由市場引導(dǎo)生產(chǎn)要素自由流轉(zhuǎn)和組合的市場經(jīng)濟，那么就應(yīng)加強民商法的作用，盡快制訂民法典。如果沒有健全的民商法律制度，就不可能形成市

14、場經(jīng)濟賴以建立的條件，也不能形成成熟的市場經(jīng)濟。民法的重要功能不僅僅體現(xiàn)在對市場經(jīng)濟的調(diào)整和促進作用上，而且還表現(xiàn)在對于公民、法人的合法權(quán)益的充分保障方面，民法對民事權(quán)利的充分保障，正是實現(xiàn)法治社會的基礎(chǔ)。法治作為人類文明的成果和千百年來社會政治經(jīng)驗的體現(xiàn)，其特定內(nèi)涵就是公民在法律面前人人平等，公民的權(quán)利得到充分確認和保護，法律成為社會主體的一切行為的規(guī)范和標準。法治的基本精神在于對權(quán)利的合理確認和對權(quán)利的充分保障。我國民法所確認的公民所享有的人身權(quán)、物權(quán)、債權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)等，都是公民的基本權(quán)利，民法在內(nèi)容上不僅對各項民事主體的權(quán)利要實行平等的保護，而且對于公民的權(quán)利受到了行政機關(guān)的不法侵害以后

15、，也允許公民可基于侵權(quán)行為制度訴請賠償，這就可以防止行政專橫，有效地捍衛(wèi)自身的權(quán)利。民法不僅通過民事權(quán)利的保障維護個人的人格尊嚴、價值以及生活的安定;同時還擴大到對憲法及其他法律所確認公民享有的各種經(jīng)濟文化權(quán)利(如勞動權(quán)、自由權(quán)、環(huán)境權(quán)、受教育權(quán)、休息權(quán)等)的保障，當公民的這些權(quán)利受到侵害時，均可借助侵權(quán)行為法獲得救濟。正如彼得·期坦所指出的“權(quán)利的存在和得到保護的程度，只有訴諸于公民法和刑法的一般規(guī)則才能得到保障?！?注：彼得·斯坦：西方社會的法律價值，中國人民公安大學(xué)出版社1989年，第178 頁。)可見，民法保護民事主體各項權(quán)利的功能，集中體現(xiàn)了法律的基本價值。張文顯

16、教授曾經(jīng)指出：由于以商品經(jīng)濟關(guān)系為內(nèi)容的民法是法治的真正法律基礎(chǔ)，所以中國建立法治社會的途徑之一是民法的完備和實行。(注： 張文顯：中國步入法制社會的必由之路， 載中國社會科學(xué)1989年第2期，第190頁。)民法作為調(diào)整市場經(jīng)濟關(guān)系的基本法，其健全程度直接關(guān)涉法制建設(shè)的進展。從世界各國的立法經(jīng)驗來看，大陸法系國家都以民法典的頒布作為其法制成熟程度的一個重要標志，因為“判例法以經(jīng)驗主義為特征，形式合理性的水平低，成文法特別是法典化的成文法則相反，比較符合形式合理性的要求，而且它要求成文法有統(tǒng)一的格式、規(guī)范化的語言文字，并能夠聯(lián)結(jié)起來組成一個協(xié)調(diào)的規(guī)則體系，這個體系在整體上有邏輯上的一貫性和條文之

17、間的關(guān)聯(lián)性，它覆蓋著社會所有領(lǐng)域，因而能為解決一切社會問題提供標準和方法?！?注：嚴存生：“法制現(xiàn)代化與合理性化”，載薛君度主編：法制現(xiàn)代化與中國經(jīng)濟發(fā)展，南京師范大學(xué)出版社1997年版。)迄今為止，不僅一些主要的大陸法系國家都早已頒布了系統(tǒng)完備的民法典，而且一些受大陸法傳統(tǒng)的影響的第三世界國家，甚至像越南等經(jīng)濟改革起步較晚的國家也適應(yīng)市場經(jīng)濟發(fā)展的需要，頒行了民法典。俄羅斯在經(jīng)濟改革開始以后，即著手開始民法典的制訂工作?？梢娒穹ǖ湟殉蔀闄z驗一國法制發(fā)展程度的標準。我國要建立市場經(jīng)濟體制，大力發(fā)展市場經(jīng)濟，需要建立并完善一套市場經(jīng)濟的法律體系。而建立這樣一套體系，不能不制訂民法典。如果沒有民法

18、典，市場經(jīng)濟的法律體系就缺少了主干。即使我們頒布了大量的民事法律、法規(guī)，但因為未通過法典使其系統(tǒng)化、體系化、完備化，市場經(jīng)濟的法律體系仍然是不健全的。而依法治國的戰(zhàn)略決策的實現(xiàn)也必然受到影響。通過制訂民法典，可以使民法體系化，有效地解決單行民事和經(jīng)濟法律、法規(guī)彼此間的沖突和不協(xié)調(diào)的問題。尤其應(yīng)當看到，民法典的制訂和頒行也是文明昌明和文化發(fā)展的體現(xiàn)，更是中國法治現(xiàn)代化的具體表現(xiàn)。我國的祖先曾在歷史上創(chuàng)造了包括中華法系在內(nèi)的燦爛的中華文化，其內(nèi)容何等博大精深。在人類法律文明史上始終閃爍著耀眼的光芒，并與西方的各個法系分庭抗禮，互相輝映。(注：參見陳弘毅：中國法制現(xiàn)代化的道路，載沈樂平主編：中國法律

19、咨詢?nèi)珪?，香港中華書局1995年版。)今天，我們制訂和頒布一部先進的、體系完整的、符合中國國情的民法典，將不僅使現(xiàn)實的社會經(jīng)濟生活得到有效的調(diào)整，而且必將使我們輝煌的中華法系發(fā)揚光大，使中華文化更顯輝煌。從我國的現(xiàn)實需要來看，民法典的制訂還具有如下幾方面的作用：1.頒行民法典，是保障司法公正的重要措施。我國在傳統(tǒng)上屬于大陸法系國家，法官的判例不能作為法律的淵源。法官并無制訂法律的權(quán)力，而只能適用法律，以處理各項糾紛。就民事、經(jīng)濟案件的裁判而言，法官所應(yīng)依據(jù)的基本規(guī)則就是民法。如果缺乏系統(tǒng)完備的民法典，必將會使法官在處理案件時，缺乏足夠的法律依據(jù)，從而不能從根本上解決“有法可依”的問題。當然，這

20、并不是說一部民法典就能解決法官的全部法律適用問題。即使在已經(jīng)頒布民法典的國家和地區(qū)，由于社會經(jīng)濟的迅速發(fā)展，也難免出現(xiàn)法律的滯后問題，法律調(diào)整漏洞的存在是在所難免的，這就要立法機關(guān)對法典進行不斷修改，法官也可以依據(jù)民法的一些基本規(guī)則，采用類推或民法解釋等方法，填補法律漏洞。然而，如果沒有一部民法典，很多糾紛的解決缺乏法律依據(jù)，各種法律漏洞的填補方法也就難以運用。民法典的制訂，也是限制法官的自由裁量、保證法官公正執(zhí)法的重要步驟。民法通則的制訂盡管也解決了一些基本的規(guī)則問題，但畢竟其內(nèi)容過于簡略，僅僅是156條。而國外的民法典通常都是數(shù)千條， 特別是由于我們在立法方面歷來主張宜粗不宜細，所以，許多

21、規(guī)定都非常原則，不便于實際操作。比如民法通則第20條規(guī)定：“合法的借貸關(guān)系受法律保護”。本來此條是用來解決對高利貸的規(guī)范問題，但最后僅寫到了對合法借貸關(guān)系的保護。這樣的條文確實不便于具體操作。由于法律規(guī)則過于抽象和原則，加之非常簡略，給法官留下了很大的自由裁量權(quán)。成文法本來就具有不能對各種迅速變化的社會現(xiàn)象及時進行反映的缺陷，而我們的民事立法又過于原則，這樣，法官的自由裁量權(quán)就更大了。同一案件，不同的法官會有不同的裁判結(jié)果。其中固然有法官的素質(zhì)問題，但是立法過于原則、簡略，不能不說是個中的重要原因。民法的法典化，不僅有助于法律規(guī)則的完善，限制法官的自由裁量權(quán)，而且有助于減少、克服司法腐敗、裁判

22、不公的問題。在許多情況下，也使對法官裁判的公正與否，有了一個判定的依據(jù)和標準。民法典的制訂，可以解決司法解釋中存在的一些問題。為了填補法律在調(diào)整民事法律關(guān)系中的漏洞，最高人民法院制訂了不少司法解釋、批復(fù)等文件。例如民法通則的司法解釋就有200條， 關(guān)于合同法的司法解釋也很多。司法解釋對保障法律的正確適用十分必要，但某些司法解釋是一些內(nèi)部文件，僅在法院內(nèi)部上傳下達，一般民眾很難了解。因此不具有行為規(guī)則的作用，只能對裁判作出指導(dǎo)。某些司法解釋也與行政規(guī)章相沖突，這時也很難確定以何者效力為優(yōu)的問題。通過制訂民法典，我們可以將行之有效的司法解釋納入民法典，從而克服上述弊端。2. 頒行民法典，可以為各類

23、行政規(guī)章的制訂提供依據(jù)， 從而保障依法行政，保護公民、法人的合法權(quán)益。由于沒有民法典，民法的規(guī)則極不健全和完善，因此很多重要民事關(guān)系的調(diào)整規(guī)則不能通過民事法律的方式表現(xiàn)出來，從而留下了法律調(diào)整的空白。這些空白在很多方面是通過國務(wù)院各部委的規(guī)章及地方政府頒布的地方性規(guī)章予以填補的。僅以房地產(chǎn)制度而言，由于我國物權(quán)制度很不健全，建設(shè)部和各地政府頒布了大量的規(guī)定。例如關(guān)于房屋登記、期房買賣、登記備案、房屋租賃、建筑物區(qū)分所有等，我們可以將這些現(xiàn)象稱為“規(guī)章調(diào)整”?！耙?guī)章調(diào)整”與“法典調(diào)整”相比，至少存在如下幾方面缺陷：第一，規(guī)章的制訂常受到部門和地區(qū)利益的主導(dǎo)，很難像法典的制訂那樣，在制訂時要照顧到

24、全社會的利益。很多規(guī)章在制訂中注重的是機構(gòu)的設(shè)立、行政機構(gòu)的管理權(quán)限、收費權(quán)力的確認以及在違反規(guī)章情況下的罰款，即“設(shè)立機構(gòu)、行使權(quán)力、收取費用、罰款沒收”。至于機構(gòu)是否有必要設(shè)立，機構(gòu)權(quán)限是否合理，應(yīng)如何對權(quán)力的行使加以制約，如何防止濫用權(quán)力，如何能夠為民眾提供服務(wù)和方便，以及收費是否合理，是否給民眾增加了負擔，罰款沒收是否必要等，可能并沒有做認真、深入的論證和研究。有些規(guī)章常常不合理地給交易當事人增加了不必要的負擔，設(shè)置了不必要的障礙，或者對交易關(guān)系實施了不合理的干預(yù)。比如有關(guān)規(guī)章規(guī)定了房屋租賃的強制備案，以及一些地方規(guī)章規(guī)定的一些合同的強制鑒證，如果當事人不備案或鑒證的話，將導(dǎo)致合同無效

25、，這顯然是對民事關(guān)系的不合理的干預(yù)。這些規(guī)章的制訂，更多是考慮本部門的利益，沒有考慮如何為當事人提供方便。第二，民法規(guī)則是一種非人格化、具有普遍適用性的法律規(guī)則。它絕不僅僅是在約束某一部分人，而是要平等地約束公民和法人。規(guī)章主要考慮的是如何對被管理者進行管理，極少考慮被管理者的行為自由問題。有些規(guī)章并未經(jīng)過科學(xué)的論證，往往很難考慮到社會全體成員的利益，也很難實現(xiàn)規(guī)章的科學(xué)化、合理化。第三，民法的規(guī)則，尤其是民法典確定的民法規(guī)則，都要經(jīng)法定程序向社會公布，并通過普法宣傳，為廣大民眾所了解，而規(guī)章往往是紅頭文件，不具有公示性，有些規(guī)章甚至屬內(nèi)部文件，但卻確定了一些民事活動的規(guī)則。這本身就是自相矛盾

26、的。這些規(guī)章也難以為人們所遵守。第四，規(guī)章僅是人民法院司法裁判活動的參考。參考的含義，伸縮性極大，法官在處理案件時，可以考慮，也可以不考慮，適用的隨意性很大，例如：公民甲將其房屋三間出租給乙，乙租用半年后未交房租，甲向法院起訴，要求乙支付房租。乙提出租賃房屋合同未備案，要求確認合同無效。就房屋租賃的備案而言，許多規(guī)章規(guī)定其為生效要件。但在司法實踐中，法院參考這一規(guī)定時，有的認為合同應(yīng)為無效，有的則認為合同應(yīng)為有效，這就使案件的裁判結(jié)果取決于法官的考慮，從而使法官的自由裁量權(quán)過大?？傊覀兛梢越柚穹ǖ涞闹贫?，為各項規(guī)章的制訂提供指導(dǎo)，使其合理化，凡是與民法典的規(guī)定相矛盾、相沖突的規(guī)章規(guī)定，都

27、應(yīng)當是無效的。例如，公民的基本民事權(quán)利(如財產(chǎn)所有權(quán)和人身權(quán)等)乃是依據(jù)全國人大及其常委會制訂的法律所確認的，非依法律，行政機關(guān)不得隨意對公民的基本民事權(quán)利進行限制。因此，當民法典對公民的基本民事權(quán)利及其內(nèi)容作出規(guī)定以后，行政規(guī)章不得對其作出不當限制，否則是無效的。3.民法典的制訂，對完善交易規(guī)則十分必要。建立社會主義市場經(jīng)濟體系業(yè)已被確定為我國經(jīng)濟體制改革的目標。而民法典又恰好是調(diào)整市場經(jīng)濟關(guān)系的基本法，因而，唯有制訂了民法典，才能為交易當事人從事各種交易行為提供明確的行為規(guī)則，使其明確自由行為的范圍、逾越法定范圍的后果和責任，從而對其行為后果具有合理預(yù)期，這就能從制度上保障市場經(jīng)濟的良性運

28、轉(zhuǎn)，從而有利于市場經(jīng)濟秩序的建立。4.民法典的制定和頒行，可以有效地培養(yǎng)人們的權(quán)利意識和平等觀念，從而奠定依法治國的社會基礎(chǔ)。中國是一個缺乏法治傳統(tǒng)的國家，幾千年來的封建統(tǒng)治以及“左”的思想影響，都導(dǎo)致了人們的權(quán)利意識和平等觀念的淡薄。而等級觀念、特權(quán)觀念、長官意識、官本位思想等，在社會中極為盛行。這些觀念都是和市場經(jīng)濟格格不入的，對于市場經(jīng)濟的發(fā)展也是極為不利的。民法是以平等的商品經(jīng)濟關(guān)系為基礎(chǔ)的，商品經(jīng)濟在法律上的表現(xiàn)必然是以權(quán)利本位為基點的權(quán)利和義務(wù)的有機統(tǒng)一。無論古羅馬法、19世紀的法國民法如何主張個人本位，而現(xiàn)代民法又如何倡導(dǎo)團體本位;也無論在不同歷史時期，不同所有制的社會的民法所保

29、障的權(quán)利在性質(zhì)上存在著何種區(qū)別，各個社會的民法都堅持了一個最基本的共性：即民法以權(quán)利為核心，換言之，民法就是一部權(quán)利法。在社會經(jīng)濟生活中，重視民法則權(quán)利觀念勃興，貶低民法則權(quán)利觀念淡薄。幾千年來法律的發(fā)達史已充分證明了這一點。在現(xiàn)階段，我國民法以保護主體的權(quán)利為其重要職能，確認和保護公民的財產(chǎn)權(quán)和人身權(quán)，充分尊重主體在法定范圍內(nèi)的意志自由和對行為方式的選擇自由，由此對民主政治的發(fā)展也具有極大的推動作用。如果每個公民真正理解和遵循民法，也就意味著每個公民懂得自己享有何種民事權(quán)利，懂得捍衛(wèi)自己和尊重他人的財產(chǎn)權(quán)利、人身自由和人格尊嚴;也就意味著每個公民都會平等地對待他人，并要求他人平等地對待自己。

30、這些，無疑是社會主義法治所需要的人與人之間的正確關(guān)系。二、制訂民法典的具體步驟民法典的制訂條件已經(jīng)成熟，這首先表現(xiàn)在，自改革開放以來，我國的民商立法有了長足的發(fā)展。由于民事立法的加強以及司法實踐經(jīng)驗的不斷積累，業(yè)已為民法典的制訂提供了堅實的基礎(chǔ)。還要看到，時至今日，基于對古今中外數(shù)千年的經(jīng)驗教訓(xùn)的總結(jié)，依法治國，建立社會主義法治國家已成為我國自上而下的共識。國人的法律素質(zhì)和法律意識也有了相當程度的提高。就民法而言，人們已不再簡單地將其等于婚姻法或者將民法的職能僅僅局限在保護公民的權(quán)利方面。法律界人士已普遍認識到：民法應(yīng)該是調(diào)整市場經(jīng)濟的基本法，中國步入法治社會的必由之路乃是民法的健全與完善。這

31、就為民法典的制訂提供了前所未有的良好的政治、思想環(huán)境。此外，近幾年來，民法學(xué)者在民法學(xué)領(lǐng)域悉心研究，取得了豐碩成果。尤其是在人格權(quán)理論的建立和完善、合同法理論的研究、侵權(quán)行為法理論的建立和完善以及物權(quán)法理論的研究方面取得了重要的理論突破。從而用民法學(xué)者的智慧和辛勤勞動，為民法典的制訂提供了必備的學(xué)術(shù)條件。從世界各國民法典制訂所費時日來看，或長或短，情況不完全相同，考慮到民法典內(nèi)容確實十分復(fù)雜，我們不應(yīng)倉促頒行，但也無須用十年，甚至數(shù)十年時間來解決。這不僅是因為各方面條件已經(jīng)成熟，而且也因為現(xiàn)實經(jīng)濟生活的急切呼喚，使我們無法長期等待。從國外的立法來看，法國民法典這樣一部前所未有的、帶有藍本意義的

32、民法典的制訂，只用了15年。而蘇俄民法典的制訂費時更短，僅用了5年時間。(注： 魏振瀛：中國的民事立法與民法法典化，載中外法學(xué)1995 年第3期。)我們預(yù)計，從現(xiàn)在著手，到下世紀初，中國應(yīng)該能夠完成民法典的制訂工作。關(guān)于民法典制訂的步驟問題，對此，學(xué)術(shù)界有幾種不同的建議：第一種觀點認為：應(yīng)該先制訂各項單行民事法律，然后再將它們編在一起成為民法典，現(xiàn)在立即著手制訂一部包羅萬象的“大而全”的民法典是十分困難的。所以，未來的民法典應(yīng)是松散的、并無嚴格的體系的法律匯編。這一看法不無道理。由于民事關(guān)系紛繁復(fù)雜，民法典不可能將各種民事關(guān)系均囊括無遺，任何國家的民法典都不可能包羅萬象，即使頒行了民法典，也應(yīng)

33、當制訂一些配套的法律、法規(guī)，同時還需要許多立法和司法解釋。但這是否意味著法典化不可行，必須僅制訂單行法律呢?筆者認為只有法典化，民法才能體系化，體系化才能保障民法的正確適用。如關(guān)于總則與分則，一般規(guī)定與特殊規(guī)定，強行法與任意法等關(guān)系，只有在法典中才能得到正確處理，也只有將它們合理地作出規(guī)定，才能有效地調(diào)整各項民事關(guān)系。如果采用法律匯編方式，許多單行法律因未按照民法典的體系制訂，很難按民法典的體系進行匯編。例如，擔保法中有關(guān)保證、定金的規(guī)定屬于債法的范圍，而有關(guān)抵押、質(zhì)押、留置的規(guī)定則屬于物權(quán)法范圍，因此擔保法既不屬于債法，也不完全屬于物權(quán)法。應(yīng)當將擔保法放在民法典中哪個部分，就成了一個問題。還

34、要看到，民法的許多制度特別是總則中的一些制度，本身是很難制訂成單行法律的，所以我認為這一觀點并不十分妥當。第二種觀點認為，應(yīng)當將民法典的制訂工作分為三步，第一步是制訂合同法，第二步是制訂物權(quán)法，第三步是制訂民法典，只有在合同法、物權(quán)法相繼頒行以后，才能考慮整個民法典的制訂問題。我認為由于合同法、物權(quán)法是民法典的重要組成部分，這兩個法律的制訂也是民法典的制訂工作的重要組成部分，制訂好了合同法、物權(quán)法，民法典的制訂工作將極為容易。問題在于，現(xiàn)在在制訂合同法時，是否就不能考慮民法典的制訂工作呢?筆者認為民法典的制訂工作現(xiàn)在就應(yīng)當納入議事日程，并應(yīng)與合同法制訂工作同步進行。因為如果采用同步進行的方式，

35、就可以使合同法、物權(quán)法的制訂與整個民法典內(nèi)容、體系聯(lián)在一起通盤考慮、統(tǒng)一規(guī)劃，使合同法、物權(quán)法與民法的整個內(nèi)容和體系協(xié)調(diào)一致。例如合同法的幾個草案中都規(guī)定了表見代理、善意取得、締約過失、侵害債權(quán)等制度，這確實是現(xiàn)實需要的，但如果要制訂民法典，則這些制度便不宜在合同法中作出規(guī)定，而應(yīng)當放在民法典總則的代理制度以及物權(quán)、債權(quán)、侵權(quán)等制度中作出規(guī)定。總之采取同步進行的方式更好。第三種觀點認為，民法典可以采用先易后難的方式展開制訂工作?？梢跃鸵恍└母镏衅惹行枰胰菀滓?guī)定的制度如總則、債編著手進行規(guī)定，但對于物權(quán)規(guī)定，因國有企業(yè)改革正在進行，許多經(jīng)驗有待探索，產(chǎn)權(quán)制度難以確定，因此物權(quán)法可留待以后考慮。

36、筆者認為，盡管物權(quán)法內(nèi)容十分復(fù)雜，許多制度如國有企業(yè)財產(chǎn)權(quán)、農(nóng)村承包經(jīng)營權(quán)因政策性很強，且隨著改革的發(fā)展難免會有所變化，但由于市場經(jīng)濟體制已經(jīng)確立，物權(quán)制度的基本格局已經(jīng)確定，尤其是在當前我們恰好需要借助于物權(quán)立法理順各種財產(chǎn)關(guān)系，建立適應(yīng)市場經(jīng)濟需要的產(chǎn)權(quán)制度。正如一些學(xué)者所提出的，改革的實質(zhì)在于社會主義公有制的改革與完善，“而社會主義公有制的改革和完善的途徑，則是正確處理公有財產(chǎn)的歸屬關(guān)系與使用關(guān)系，這在法律上必須通過物權(quán)法中的所有權(quán)制度和各種用益物權(quán)制度、擔保物權(quán)制度才能實現(xiàn)，并切實保障各種物權(quán)不受侵犯”，(注：中國社會科學(xué)院法學(xué)研究所物權(quán)法課題組：制訂中國物權(quán)法的基本思路，載法學(xué)研究1

37、995年第3期。)因此， 物權(quán)法也應(yīng)當盡快著手制訂。總之，目前應(yīng)當盡快著手制訂民法典，而沒有任何理由將該項工作擱置起來。三、民法典的內(nèi)容和體例我們要制訂的民法典，應(yīng)當是一部具有中國特色的、面向21世紀的、科學(xué)而又先進的民法典，這就要求在民法典的內(nèi)容和體例方面，注意以下幾點：首先是立法精神的確定。立法精神是整部民法典的精神支柱，是進行法解釋的基礎(chǔ)點，是各種情形下價值判斷賴以進行的前提，關(guān)乎整部民法典的走向，因而是制訂民法典時優(yōu)先需要予以注意的問題。在立法精神的確定方面，應(yīng)當十分注重對民事主體的權(quán)利的保護和尊重當事人意思自治原則。我們正處于一個新舊體制轉(zhuǎn)軌時期，計劃體制下國家機關(guān)直接干預(yù)民事關(guān)系現(xiàn)

38、象并沒有消失，在很多方面，政府對民事關(guān)系的不適當?shù)摹⑸踔吝^度的干預(yù)仍然存在，當事人在從事交易活動方面的必要的自由仍受到限制，這與市場經(jīng)濟所要求的盡量尊重當事人的自由，從而充分發(fā)揮市場主體的能動性、發(fā)展市場經(jīng)濟的要求是不相適應(yīng)的。當然，我們強調(diào)尊重當事人的意思自治，并不是允許當事人享有絕對自由，甚至容忍其濫用民事權(quán)利，合理的、必要的國家干預(yù)仍然是需要的。除尊重當事人的意思自治以外，應(yīng)充分確認和保障公民的民事權(quán)利，也只有這樣，才能為行政權(quán)的行使確定必要的范圍，為法治社會的建立奠定基礎(chǔ)。其次是民法典的繼受方向問題。中國在很長的歷史時期內(nèi)，因國情所限，法律文化的發(fā)展自成一體，相對封閉。遲至清末改制，方

39、始受到外界影響，但主要受大陸法系的民法影響，特別是受德國和日本民法影響較深，這點從清末民律草案的主要內(nèi)容系由日本學(xué)者擬就即可看出。新中國成立后，形勢使然，前蘇聯(lián)民法影響甚大。改革開放以來，中國與外界交流日趨廣泛深入，民法繼受方向有所更張。英美法系各國，尤其是美國法律文化對我國影響漸長，這點在合同法、侵權(quán)行為法、擔保法中更明顯。由此可見，我國民法對國外先進成果的繼受，無論是大陸法系、英美法系還是其他法系，一向系兼容并蓄，以求為我所用。有一種觀點認為，在涉及體系方面，我們不借鑒英美法，必須保持大陸法的傳統(tǒng)。筆者認為，即使是立法體系也可借鑒英美法經(jīng)驗，因為一方面，當前兩大法系正具逐漸滲透趨勢，在合同

40、法等方面具有相互融合趨勢，因而體系的借鑒是可行的。另一方面，英美法的許多規(guī)則極為靈活、富有針對性，借鑒其中的一些規(guī)則是必要的。但應(yīng)注意的是，放眼世界不可或缺，立足國內(nèi)更是根本。中國自身數(shù)千年沿襲下來的法律傳統(tǒng)尤其是近幾十年來的立法和司法經(jīng)驗，是我們絕不可以忽視的重要的本土資源。對此，理應(yīng)有足夠重視。再次是民法典的立法體例問題。民法典的立法體例，大致可區(qū)分為兩種：其一為羅馬式，又稱法學(xué)階梯式，為法國及受其影響的國家所采;其二為德意志式，又稱潘德克吞式，為德國及其追隨者采用。其中最被人稱道的是后者。該種體例的最大特色系設(shè)總則篇，規(guī)定民法的共同制度和規(guī)則，另有債權(quán)、物權(quán)、親屬、繼承篇。整體而言，德意

41、志式立法體例確有其科學(xué)性、合理性的一面。就我國而言，為使民法典體系化，必須要有總則篇，從而使各項民事法律制度有共性的內(nèi)容得以在總則中體現(xiàn)，也可以達到立法簡潔的目的，尤其是像法律行為制度，可以其高度抽象的規(guī)則來填補合同法等法律調(diào)整的空白。此種體例嚴格區(qū)分了物權(quán)和債權(quán)，對于民法分則體系的完善也有必要。除此以外，關(guān)于我國民法典的立法體例，還有幾個爭議很大的問題，值得探討：1. 人格權(quán)法的獨立地位問題人格權(quán)法是否有必要獨立作為一項制度，在民法典中作出規(guī)定，值得研究。傳統(tǒng)民法欠缺人格權(quán)的規(guī)定，各國關(guān)于人格權(quán)的法律，主要是由司法發(fā)展起來的。許多學(xué)者主張，盡管人格權(quán)法非常重要，但可以在主體制度和侵權(quán)行為制度

42、中加以概括、規(guī)定。筆者認為這一觀點是不妥當?shù)摹Ｈ烁駲?quán)之所以應(yīng)該作為一個獨立的制度，其原因在于：第一，民法中兩類基本的權(quán)利，就是財產(chǎn)權(quán)和人身權(quán)(其中主要是人格權(quán))，這是民法的兩個支柱，既然財產(chǎn)權(quán)可以分為債權(quán)、物權(quán)等各項制度，人格權(quán)為何不能成為一項獨立存在的制度?否認人格權(quán)作為一項獨立制度存在的必要性，實際上還是受到了“重物輕人”的立法觀念的影響，這種觀念是不可取的。第二，人格權(quán)法和主體制度有密切聯(lián)系，但主體的人格和人格權(quán)是兩個不同的概念，對人格權(quán)的侵害不僅僅涉及到對人格的侵害，而且也會造成對公民人身利益甚至財產(chǎn)利益的損害，它涉及到民法中的許多內(nèi)容，而非單純的主體制度所能概括。第三，人格權(quán)制度也不

43、能夠完全為侵權(quán)行為制度所概括。盡管侵權(quán)行為法能夠為人格權(quán)提供保障，但人格權(quán)的確認，是侵權(quán)行為法所不能解決的。人格權(quán)必須法定化，這就決定了人格權(quán)必須通過專設(shè)一項制度來加以確定。2. 侵權(quán)行為法與債法的相對獨立問題。(注：詳請參看王利明：“合久必分：侵權(quán)行為法與債法的關(guān)系”，載法學(xué)前沿第1輯， 法律出版社1997年版。)侵權(quán)行為法應(yīng)當從債法體系中分離出來，從而成為民法體系中獨立的一支。侵權(quán)行為法歸屬于債法并非天經(jīng)地義，因特定的文化及法律因素作用所導(dǎo)致的英美法系侵權(quán)行為法的獨立模式，更具其合理性。而在大陸法的債法體系中，侵權(quán)法并沒有找到適當?shù)奈恢茫瑐w系主要是以合同法為中心建立起來的，債法主要是合

44、同法，學(xué)者對債法性質(zhì)的表述(如認為債法是交易法、任意法)，完全不符合侵權(quán)法的性質(zhì)。債的一般規(guī)則主要適用于合同之債，而不完全適用于侵權(quán)之債。將侵權(quán)法置于債法之中，極不利于侵權(quán)法的發(fā)展。所以，侵權(quán)行為法從債法中獨立，應(yīng)是創(chuàng)建我國新的民法體系的組成部分。這種獨立并不否認債的概念及規(guī)則，而是使其更加合理和清晰，進而與其他法律規(guī)范共同構(gòu)成科學(xué)的、符合中國國情的民法體系。3. 關(guān)于民事責任制度。傳統(tǒng)的大陸法民法典中并未將民事責任問題集中作出規(guī)定，而是將各類責任在各個民法制度中單獨作出規(guī)定的，而我國的民法通則一改傳統(tǒng)民法典的編制體例，單設(shè)第6 章規(guī)定了民事責任。許多學(xué)者認為，民事責任制度的設(shè)立，強調(diào)了國家對

45、民事關(guān)系的干預(yù)及對民事權(quán)利的保障，在體例上具有創(chuàng)新意義。我國“將來制定民法典時，應(yīng)從整體上構(gòu)建民事責任制度，使之既借鑒傳統(tǒng)民法典總體框架嚴謹?shù)膬?yōu)點，又彌補傳統(tǒng)民法債與責任合一的缺陷”。筆者認為此種觀點是值得商榷的。誠然，債與責任是不同的概念，債是特定的債務(wù)人對特定的債權(quán)人所應(yīng)負的義務(wù)，而責任是不履行義務(wù)的后果，債與責任的概念的區(qū)別，可以成為侵權(quán)責任與債務(wù)分離的原因，而不應(yīng)成為民事責任單獨設(shè)立的根據(jù)。單設(shè)民事責任的缺陷在于：第一，使責任與義務(wù)分離。責任作為違反義務(wù)的法律后果，應(yīng)與民法關(guān)于義務(wù)的規(guī)定密切聯(lián)系在一起，先有義務(wù)才有責任的發(fā)生。而債務(wù)等義務(wù)只能在債和合同法等分則中作出規(guī)定，如果總則中規(guī)定

46、了民事責任，則與分則中規(guī)定的各類義務(wù)相互分離。第二，在立法技術(shù)上缺乏邏輯性。如違約責任不是在合同法而是在總則中的民事責任制度中規(guī)定，并不合理，因為只有在合同的各項制度都作出了規(guī)定以后，才能出現(xiàn)違約責任制度，合同的基本概念等尚未出現(xiàn)，便出現(xiàn)了違約責任制度，顯然導(dǎo)致了規(guī)則的先后次序顛倒。這種設(shè)計也忽略了責任的基礎(chǔ)在于請求權(quán)的行使，無請求權(quán)基礎(chǔ)問題的規(guī)定，責任的規(guī)定是缺乏合理性的。第三，現(xiàn)行民法通則關(guān)于民事責任的規(guī)定，主要規(guī)定了違約責任和侵權(quán)責任的基本規(guī)則及其共同的規(guī)則，然而民事責任并不限于這兩種責任，還包括締約上的過失責任、不當?shù)美颠€責任、無因管理之債中本人返還管理人支出的必要費用的責任，各種責

47、任形式的個性遠遠大于其共性，這就決定了將各種責任在各項制度中分別作出規(guī)定，將各種責任集中作出規(guī)定更合理，且集中規(guī)定也十分繁雜，很難統(tǒng)一。第四，現(xiàn)行民法通則第134條專門規(guī)定民事責任的十種形式， 表面上看，此種列舉方式使法官或當事人易于了解民事責任究竟有哪些形式，實際上因不同的責任形式是與不同的責任聯(lián)系在一起的(如違約金是違約責任的形式，恢復(fù)名譽是侵害名譽權(quán)的責任形式)，只有在不同的責任中規(guī)定各種責任形式，才真正便于法官或當事人實際了解并合理運用這些責任形式。4. 關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)制度知識產(chǎn)權(quán)制度是否應(yīng)包括在民法中，爭議很大。有些學(xué)者認為知識產(chǎn)權(quán)有其特殊性，并不完全運用民法的基本原則，因而應(yīng)成為一個

48、獨立的法律部門。筆者認為，這一觀點不夠妥當。我們不否認知識產(chǎn)權(quán)制度的特殊性，但歸根結(jié)底，知識產(chǎn)權(quán)仍然是一種民事權(quán)利，其本質(zhì)屬性是財產(chǎn)權(quán)利和人身權(quán)利的結(jié)合，而且我國民法通則已在民事權(quán)利一章中專設(shè)知識產(chǎn)權(quán)一節(jié)?，F(xiàn)行的合同法律制度，也對知識產(chǎn)權(quán)的轉(zhuǎn)讓和利用設(shè)有專門規(guī)定。這就說明，我國現(xiàn)行法已認為知識產(chǎn)權(quán)制度屬于民法的組成部分。因而，我國未來民法典中，應(yīng)包含知識產(chǎn)權(quán)法的內(nèi)容。5.關(guān)于婚姻家庭制度。民法學(xué)界有一種觀點認為，民法主要調(diào)整商品經(jīng)濟關(guān)系，婚姻家庭關(guān)系不屬于商品經(jīng)濟關(guān)系，因而婚姻家庭法應(yīng)從民法中獨立出來，并制訂獨立的婚姻家庭法典。筆者認為，婚姻家庭關(guān)系，主要是平等主體之間的身份關(guān)系，也涉及到一部

49、分平等主體間的財產(chǎn)關(guān)系。民法關(guān)于主體、人格權(quán)、物權(quán)甚至合同法的規(guī)定對于婚姻家庭關(guān)系中的許多問題，例如遺贈扶養(yǎng)協(xié)議等都是適用的。正如江平教授所指出的：“傳統(tǒng)世界大陸法系民法典均包含親屬編，這是因為民法所調(diào)整的市民社會關(guān)系中包含兩大類物質(zhì)生活：一類是人類為了滿足自身生存物質(zhì)需求的經(jīng)濟關(guān)系;另一類是人類為了使自身能得到種的延續(xù)的婚姻家庭關(guān)系，而且這兩類關(guān)系均屬于民法所調(diào)整的平等主體之間的關(guān)系?！?注：江平制訂民法典的幾點宏觀思考，載政法論壇1997年第3期。)因而，應(yīng)該將其納入民法典中。當然， 現(xiàn)在可以著手婚姻家庭法的修改工作，待條件成熟后，應(yīng)盡快將其納入民法典。6.關(guān)于民法和商法的關(guān)系，爭議也比較

50、大。有學(xué)者主張采用民商分立的體現(xiàn)，在制訂民法典的同時，還應(yīng)制訂商法典或者商法總則。筆者認為，民法與商法均有調(diào)整交易關(guān)系的內(nèi)容，且進入交易活動以后，很多情況下是無法分清商事主體與民事主體、商事行為與民事行為的，因此，民商分立的最大缺點就是立法上產(chǎn)生相互矛盾和重復(fù)，而民商合一的優(yōu)點恰恰是能夠解決這種矛盾和重復(fù)，使交易規(guī)則統(tǒng)一化、國際化，有利于司法體系的內(nèi)在協(xié)調(diào)。由于合一適應(yīng)了市場經(jīng)濟的需要，因此近代和當代許多國家和地區(qū)開始實行民商合一，民商合一正成為當代法律發(fā)展的一種趨勢。從我國情況看，把企業(yè)和公民分為商人和非商人，把商品經(jīng)濟活動分為商事行為和民事行為，也是行不通的。商法本身不可能組成部門法體系，

51、而只能適用民法的一般原則，民法的總則、物權(quán)制度、債權(quán)制度實際上已對商品經(jīng)濟活動的重要方面都作出了一般規(guī)定。對商事法規(guī)中的一些問題同樣適用。因此，應(yīng)堅持民商合一體制，盡快制訂民法典，并在制訂民法典的同時另訂商事法規(guī)，但不能也不必要單獨制訂商法典和商法總則。采用民商合一體制，并不是說應(yīng)當在民法典中包括公司、保險、破產(chǎn)、票據(jù)、海商法等商事法規(guī)。有一種觀點認為，我國民法典應(yīng)借鑒意大利民法典的經(jīng)驗，在民法典中包括商事法規(guī)。筆者認為如果民法典中包括商事法規(guī)，民法典將變得無所不包、雜亂無章，民法典自身應(yīng)有的體系將不復(fù)存在，商事法規(guī)雖然應(yīng)適用民法總則等規(guī)定，但仍然應(yīng)有自身的相對獨立性，不應(yīng)包括在民法典之中。自

52、50年代初期，我們便開始著手制訂民法典，40多年過去了，制訂民法典仍然僅僅只是學(xué)者的企盼和心愿。但是，畢竟社會經(jīng)濟生活發(fā)生了重大變化，市場經(jīng)濟已得到蓬勃發(fā)展，民法典的制訂已成為大家的共識。我們有充分的理由相信，一部有中國特色的、先進的、體系完整的民法典的問世，在不遠的將來，將成為現(xiàn)實。如果說19世紀初的法國民法典和20世紀初的德國民法典的問世，成為世界民法發(fā)展史上的重要成果，則21世紀初中國民法典的出臺，必將在民法發(fā)展史上留下光輝的篇章。完善我國違約責任制度十論姚輝制定并實施相對完善的合同法，是我國市場經(jīng)濟發(fā)展和社會主義法制建設(shè)的迫切要求。違約責任制度既是合同法的主要組成部分，也是民法理論研究

53、中的一項重要課題。結(jié)合有關(guān)學(xué)說和司法實踐，深入探討主要違約行為形態(tài)及責任方式，具有不可忽略的理論意義和現(xiàn)實價值。在我國的統(tǒng)一合同法中，應(yīng)當建立和完善預(yù)期違約、根本違約、雙方違約、第三人侵害債權(quán)等違約責任制度，應(yīng)當使瑕疵擔保責任和不適當履行責任兩種制度合而為一，應(yīng)當確立違約金以懲罰性為主、賠償性為輔的原則。關(guān)于損害賠償責任，特別是其中可得利益賠償?shù)暮侠順藴?，以及強制實際履行、定金制裁和違約責任的免責事由等問題，都是值得認真研究的。一、關(guān)于預(yù)期違約預(yù)期違約(Anticipatory Breach)亦稱先期違約，包括明示毀約和默示毀約兩種。所謂明示毀約，是指在合同履行期到來之前，一方當事人無正當理由

54、而明確、肯定地向另一方表示他將不履行合同。所謂默示毀約，是指在履行期到來之前，一方當事人有確鑿的證據(jù)證明另一方當事人在履行期到來時將不履行或不能履行合同，而另一方又不愿提供必要的履約擔保。預(yù)期違約表現(xiàn)為未來將不履行合同義務(wù)，而不是實際違反合同義務(wù)。所以，有些學(xué)者認為此種違約只是“一種違約的危險”或“可能違約”2，它所侵害的不是現(xiàn)實債權(quán)，而是履行期屆滿前的效力不齊備的債權(quán)或“期待權(quán)色彩濃厚的債權(quán)”3。預(yù)期違約是英美合同法中的特有概念，最早起源于1853年英國的霍切斯特訴戴納·陶爾案4。美國統(tǒng)一商法典第2610條、2609條對此作了詳盡的規(guī)定。聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約(以下簡稱公約)第

55、72條吸收了英美法的經(jīng)驗，對預(yù)期違約作了規(guī)定。在大陸法國家，法律規(guī)定了雙務(wù)合同的不安抗辯權(quán)，與預(yù)期違約制度極為相似5。我國涉外經(jīng)濟合同法第17條確認了默示毀約制度，但并沒有規(guī)定明示毀約，且默示毀約制度僅適用于涉外經(jīng)濟合同。顯然，我國法律關(guān)于預(yù)期違約制度的規(guī)定是不完整的。為了維護交易的安全和秩序，鞏固合同效力，避免或減少債權(quán)人的損失，有必要完善我國的預(yù)期違約制度，同時也有必要從理論上闡明這一制度的獨立價值。我們認為，這里需要搞清的問題主要有以下兩個：(一)拒絕履行的違約形態(tài)可否包括明示毀約拒絕履行是指在合同履行期到來以后，債務(wù)人無正當理由而拒絕履行其義務(wù)。我國民法通則第111條稱之為“不履行合同

56、義務(wù)”。大陸法國家的學(xué)說和判例常常將明示毀約包括在拒絕履行之中，其主要理由是：給付拒絕與履行期無關(guān)，履行期屆滿前也會發(fā)生拒絕履行問題6。我們認為，拒絕履行不應(yīng)包括明示毀約。一方面，在債務(wù)履行期到來之前，債務(wù)人并不負實際履行的義務(wù)，如果債務(wù)人在此時作出毀約表示，債權(quán)人并沒有因此而取消合同，則債務(wù)人還可以撤回其毀約意思表示，這樣債務(wù)人便沒有構(gòu)成違約;同時債權(quán)人如果根本不考慮債務(wù)人作出的毀約表示，堅持待合同履行期到來時要求債務(wù)人履行合同，而屆時債務(wù)人履行了義務(wù)，則也不構(gòu)成違約。另一方面，在損害賠償?shù)姆秶蟽烧邞?yīng)該是有區(qū)別的。如果履行期已到而債務(wù)人不履行債務(wù)，則應(yīng)按照違約時的市場價格確定賠償數(shù)額;如果

57、是明示毀約，則應(yīng)以毀約時的價格計算賠償數(shù)額，而且在計算賠償數(shù)額時，應(yīng)考慮到因債務(wù)沒有到履行期，債權(quán)人仍有很長時間采取措施減輕損害，債權(quán)人通過采取合理措施所減輕的損害，應(yīng)從賠償數(shù)額中扣除?？梢?，大陸法學(xué)者認為因為拒絕履行和明示毀約在賠償范圍上是一致的，因此前者應(yīng)包括后者的觀點7，顯然是不妥的。(二)不安抗辯制度可否代替默示毀約制度大陸法國家的許多學(xué)者認為，大陸法的不安抗辯權(quán)制度可以代替英美法的默示毀約制度，因此不必單設(shè)預(yù)期違約。但是，這兩項制度實際上不能相互取代。經(jīng)過仔細比較可以看出，默示毀約制度較之不安抗辯權(quán)制度更有利于保護合同當事人的利益，維護交易的秩序。具體地講，不安抗辯權(quán)的行使需要前提條

58、件，這就是要求債務(wù)人的履行應(yīng)有時間上的先后順序。也就是說，負有先行給付義務(wù)的一方在先行給付以后，另一方才作出給付。正是因為履行時間上有先后，在一方先行給付以后，因?qū)Ψ截敭a(chǎn)狀況惡化等原由而有可能得不到對待給付的情況下，才能形成不安抗辯問題。若無履行時間的先后順序，則僅存在同時履行抗辯而不存在不安抗辯問題。默示毀約制度的適用則恰恰不需要這一前提條件，它能夠廣泛地發(fā)揮作用，及早地防止或制止各種可能有害于合同履行、危及交易秩序的行為，同時賦予受害人以各種補救的權(quán)利，而不安抗辯權(quán)賦予當事人的權(quán)利卻很有限。將美國統(tǒng)一商法典、公約與德國和法國的民法典相對照，便不難看出二者的區(qū)別。應(yīng)當承認，取法乎上，借鑒國外先進立法，是完善我國合同法的重要途徑之一。二、關(guān)于瑕疵擔保責任與不適當履行責任瑕疵擔保，是指有償合同中的債務(wù)人，對其所提出的給付應(yīng)擔保其權(quán)利完整和物的質(zhì)量合格。如果債務(wù)人違反此種擔保義務(wù)，則應(yīng)負瑕疵擔保責任。瑕疵擔保責任分為兩種，即權(quán)利的瑕疵擔保和物的瑕疵擔保。其中，物的瑕疵擔保責任與不適當履行責任關(guān)系十分密切。在兩種責任的相互關(guān)系問題上，各國立法主要采取兩種方式：