短線交易及歸入制度立法完善初探

1、_短線交易及歸入制度立法完善初探 摘要:本文對證券短線交易收益歸入權問題進行了探討，圍繞短線交易的法律規(guī)定、立法價值，分析我國現(xiàn)行立法有關短線交易規(guī)定存在的弊端，并提出完善意見。 關鍵詞:短線交易;內(nèi)幕交易;歸入權;立法價值 就世界范圍來看，很多國家和地區(qū)均以打擊內(nèi)幕交易行為、維護證券市場公正秩序，為其證券立法的主要目標之一。短線交易作為內(nèi)幕交易法律制度的一個重要組成部分，自然也就成為證券立法中一項不可或缺的內(nèi)容。我國證券法第47條的規(guī)定就是俗稱的短線交易收益歸入制度，但由于新法制定不久，一些基本理論問題尚有待澄清，法律執(zhí)行也有不盡人意之處，因此本文擬就此試做探討。 一、短線交易的法律規(guī)定 短

2、線交易是上市公司的董事、監(jiān)事、經(jīng)理或主要股東違反證券法買賣期限的規(guī)定，在一定的期限內(nèi)，買進或賣出所持有的公司股份的交易行為。按照短線交易規(guī)則，公司高層管理人員或主要股東違反規(guī)定買進或賣出股票所獲利益歸于公司，公司有權且應當將該利益收歸公司所有的權利稱為歸入權。由此可見，短線交易與公司歸入權密切相關。短線交易是歸入權產(chǎn)生的原因，歸入權是短線交易形成的，是短線交易行為應承擔的法律責任。有短線交易的存在就有歸入權的存在。因而，提及短線交易必然牽涉到歸入權規(guī)則。世界各國證券法都規(guī)定對短線交易獲得的利益應收歸公司所有，而其有關短線交易的立法，一般均涵蓋以下幾個主要方面的內(nèi)容。 1.短線交易的主體范圍 短

3、線交易的主體是公司的內(nèi)幕人。綜觀世界各國利地區(qū)的法律規(guī)定，短線交易的主體包括兩類，一是公司的董事、監(jiān)事和高級管理人員；一是公司的主要股東。但世界各國和地區(qū)規(guī)定的主體范圍并不完全一致，有的國家規(guī)定的要寬些，除了公司的董事、監(jiān)事和主要股東外，還包括公司的高級管理人員；對主要股東持股的數(shù)額要求也不相同，分別適用5或10不等，要求的持股比例高低說明規(guī)范的短線交易的主體廣泛與否。 2.短線交易行為 短線交易包括兩個連續(xù)的買進或賣出的行為，內(nèi)幕人于6個月內(nèi)，在兩個時間點上進行兩次方向相反的交易，具體可以分解為兩個層次,第一個層次是內(nèi)幕人買入或賣出本公司股票；第二個層次是內(nèi)幕人在前一行為后6個月內(nèi)為相反行為

4、，即賣出或買入本公司股票。內(nèi)幕人第一次買入或賣出是為了第二次賣出或買入，即第一層次是第二層次的手段，而第二層次是第一層次的目的。這兩個層次共同構(gòu)成內(nèi)幕人的完整的短線交易行為，缺一不可。 3.歸入權的行使 內(nèi)幕實施短線交易行為所得利益歸公司所有，上市公司可以對交易利益行使歸入權。歸入權對公司而言，是基于信賴利益關系而享有的權利：對公司內(nèi)幕人來說，是違反信賴忠實義務應承擔的法律責任。歸入權的行使涉及行使主體、行使期限等問題，美國、日本等國家對此都有具體立法規(guī)定。 二、短線交易的立法價值 短線交易彌補了內(nèi)幕交易的不足。首先，短線交易無須證明內(nèi)幕信息的存在。構(gòu)成內(nèi)幕交易的一個前提條件就是內(nèi)幕信息的存在

5、，公司內(nèi)幕人利用內(nèi)幕信息進行交易。短線交易假定公司內(nèi)幕人都會利用內(nèi)幕信息進行投機性交易謀取利益，只要具有公司內(nèi)幕人的身份就有濫用內(nèi)幕信息的可能。所以在法定期間內(nèi)，內(nèi)幕人不管是否實際利用內(nèi)幕信息，只要其進行了本公司股票交易，則一律視為不正當交易而加以禁止，并剝奪其交易收益?？梢?，短線交易是一種事前防范機制，免除了對內(nèi)幕人進行交易指控所必須負擔的舉證責任。其次，短線交易無須證明內(nèi)幕人有過錯。內(nèi)幕交易適用過錯責任，各國都規(guī)定內(nèi)幕入利用或泄露內(nèi)幕信息必須具有主觀上的過錯。短線交易運用客觀歸責標準，確定內(nèi)幕人的法律責任只須證明其在法定期間內(nèi)買賣股票即可成立，至于內(nèi)幕人是否具有利用內(nèi)幕信息進行交易的意圖則

6、無須過問。 三、我國有關短線交易的立法及完善 我國對內(nèi)幕人短線交易的規(guī)范主要集中體現(xiàn)在證券法和公司法中，具體有如下規(guī)定： 第，發(fā)起人短線交易行為。公司法第147條第一款規(guī)定：“發(fā)起人持有的本公司股份，自公司成之日起三年內(nèi)不得轉(zhuǎn)讓?！?第二，公司董事、監(jiān)事、高級管理人員的短線交易行為。公司法第147條第二款規(guī)定：“公司董事、監(jiān)事和經(jīng)理應當向公司申報所持有的本公司的股票，并在任職期間不得轉(zhuǎn)讓。” 第三，公司主要股東的短線交易行為。證券法第47條規(guī)定，持有一個股份有限公司已發(fā)行的股份5的股東“將其所持有的該公司的股票在買進后6個月內(nèi)賣出或者在賣出后6個月內(nèi)買進，由此所得利益歸該公司所有”。 我國現(xiàn)現(xiàn)

7、行立法有關短線交易規(guī)定存在一定弊端，筆者認為，我國應借鑒先進立法經(jīng)驗和做法從以下幾個方面對短線交易的法律規(guī)范加以完善。 1.關于短線交易的主體范圍 我國證券法第47條規(guī)定的短線交易主體過于狹窄，只限于持有公司5股份的股東、董事、監(jiān)事和公司高級管理人員。筆者認為，結(jié)合我國證券市場的實際情況，在遵循我國證券立法與國際通行的做法接軌的原則的基礎上并立足于短線交易的立法目的來考慮，短線交易的主體應該擴大。 (1)我國證券法僅規(guī)定上市公司的董事、監(jiān)事、高級管理人員在任職期間不得轉(zhuǎn)讓其所持有的本公司股份，并未對其配偶于女買賣其任職期間的股份做出限制。我國應當從立法明確規(guī)定將上市公司的董事、監(jiān)事及高層管理人

8、員的配偶子女納入短線交易的主體范疇。 (2)根據(jù)我國的公司法，法人董事一般不在短線交易的主體之列。但法人作為公司股份的實際持有人，有機會接觸公司的內(nèi)幕信息?；诹⒎康牡目紤]，我國應當在證券法中明確將委派董事、監(jiān)事的法人納入短線交易的主體之列。 (3)證券法對于股東究竟以何人名義持有的股份列入5沒有明確規(guī)定。為防止公司主要股東規(guī)避法律適用，借鑒美國“受益所有人”的做法并結(jié)合我國現(xiàn)實中受益所有人現(xiàn)象的存在，我國證券立法可以考慮對于某股東以他人名義持有的股份 一并計算在5股份之內(nèi)。還有一點，我國證券法對于股東持有5股份的時間點的規(guī)定也不明確。對此，美國法專門規(guī)定股東在買進或賣出兩個點均需持有10股

9、份。 而我國目前的證券市場正處于發(fā)展成長期，內(nèi)幕交易、操縱市場、虛假陳述的行為比較嚴重，監(jiān)管部門監(jiān)管能力有限，因而，對于美國的做法不能一律照搬。所以，我國證券法宜將在買入或賣出任何一端的持股5股東都納入短線交易主體范圍。 2.關于歸入權的行使 (1)擴大歸入權行使的主體范圍。我國證券法規(guī)定由董事會行使內(nèi)幕人短線交易收益的歸入權。實踐中，經(jīng)常發(fā)生公司董事會成員從事短線交易行為的現(xiàn)象，此時董事會行使歸入權的積極性是有疑問的。倘若不賦予公司股東代表訴訟權，董事會怠于行使歸入權有可能損害公司股東的合法權益。雖然證券法有規(guī)定，股東有權向人民法院提起訴訟，但并不能從中推導出我國守法已確立了股東代表訴訟制度

10、。有人認為我國之所以沒有規(guī)定股東訴權，系出于“防范濫訴的目的”，但有效發(fā)揮歸入權對短線交易的規(guī)范作用需要加強歸入權行使的功能，因而我國證券立法有必要借鑒美國、日本等國家的做法，確立股東代位訴訟制度。 (2)確立歸入權行使的期間。我國證券法對于短線交易歸入權行使期間并未做出規(guī)定。為避免短線交易的利益歸屬長期處于不確定狀態(tài)，便利股東提起代表訴訟，參照美國和我國臺灣地區(qū)證券立法規(guī)定，我國可以在證券法中規(guī)定短線交易歸入權應當自獲得利益之日起2年內(nèi)行使。 由于我國證券市場還不成熟，亟需完善合理的法律法規(guī)進行規(guī)范。短線交易作為內(nèi)幕交易的事前防范機制，我國應盡量完善之，使其在維護證券市場交易公平等方面發(fā)揮積

11、極作用。 參考文獻： 1舒智勇:內(nèi)部人短線交易收益歸入法律制度研究 d；四川大學；2006年. 2陸薇:內(nèi)幕交易行為構(gòu)成要件與法律責任比較研究 d；暨南大學；2007年. 3馮建平:短線交易及歸入權的若干問題探討 j；法律適用； 2004年07期；25-27. 4朱謙:短線交易的幾個法律問題研究兼評中華人民共和國證券法第42條j;法商研究-中南政法學院學報；2000年05期;110-115. 5趙威:證券短線交易規(guī)制制度研究j；比較法研究；2004年05期;47-57. 6張浩:淺論我國短線交易立法的缺陷及完善j;湖南財經(jīng)高等?？茖W校學報；2003年05期；80-82.其他參考文獻：1.趙慧芝.加強高校科研經(jīng)費管理的幾點思考j.現(xiàn)代經(jīng)濟信息,2010(12). 2.付林,李冬葉.高?？蒲薪?jīng)費的使用監(jiān)管機制j.黑龍江高教研究,2009(11). 3.