論犯罪未遂及其特征

1、論犯罪未遂及其特征故意犯罪過(guò)程中未完成形態(tài)的犯罪未遂問(wèn)題，是刑法學(xué)犯罪論中的重要問(wèn)題之一。早在20世紀(jì)初，故意犯罪的未遂形態(tài)就已較為普遍地在大陸法系國(guó)家的刑法典中予以規(guī)定，迄今更成為世界各國(guó)刑法中一項(xiàng)概莫能少的刑法制度。我國(guó)刑法在總則中對(duì)犯罪未遂作了了總則與分則相結(jié)合的立法形式，既在總則中概括性地規(guī)定犯罪未遂，又在分則中對(duì)須處罰的具體未遂犯罪作了明確的規(guī)定。一、犯罪未遂的概念犯罪未遂作為一種刑法制度，到了20世紀(jì)，已為絕大多數(shù)國(guó)家接受，并在刑法典中作出了規(guī)定。關(guān)于犯罪未遂形態(tài)的概念，目前國(guó)際上主要有兩種主張：一是以法國(guó)刑法典為模式的未遂概念。即犯罪未遂是指已經(jīng)著手實(shí)行犯罪，但由于意志以外的原因

2、或障礙，而使犯罪未達(dá)到既遂形態(tài)的情況。這種主張把因行為人在犯罪過(guò)程中自動(dòng)中止犯罪或自動(dòng)有效地防止了法定結(jié)果發(fā)生而未達(dá)既遂的情況作為犯罪中止形態(tài)，以區(qū)別于犯罪未遂。二是以德國(guó)刑法典為模式的未遂概念。即犯罪未遂是指行為人已經(jīng)開(kāi)始實(shí)行犯罪而未達(dá)既遂形態(tài)的情況。這種主張把犯罪中止形態(tài)也包括在犯罪未遂形態(tài)中，認(rèn)為只要犯罪行為已經(jīng)實(shí)施，無(wú)論出于何種原因而致使犯罪未達(dá)到既遂形態(tài)的，都是犯罪未遂。只是根據(jù)導(dǎo)致犯罪未達(dá)到既遂的原因，將犯罪未遂分為兩類(lèi)：行為人因意志以外原因或障礙而未達(dá)到既遂的，是障礙未遂；行為人因自動(dòng)放棄犯罪或自動(dòng)有效地防止了犯罪結(jié)果發(fā)生而未達(dá)到既遂的，是中止未遂。 我國(guó)現(xiàn)行刑法與舊刑法均以同樣

3、的文字，采用法國(guó)模式對(duì)犯罪未遂作了規(guī)定：“已經(jīng)著手實(shí)行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。”一般認(rèn)為，這是立法對(duì)犯罪概念所作的規(guī)定，稱(chēng)之為刑法中的犯罪未遂概念。不過(guò)學(xué)者們更樂(lè)意采用構(gòu)成要件齊備說(shuō)的表述作為理論中的犯罪未遂概念。對(duì)此并無(wú)大的分歧，不過(guò)：第一，刑法對(duì)犯罪未遂的規(guī)定，只是突出了犯罪未遂的主要特征，以形式邏輯的概念標(biāo)準(zhǔn)衡量，并非嚴(yán)格意義上的概念，至少，它缺少被定義項(xiàng)，外延也不周延；第二，由于犯罪形態(tài)尤其是犯罪的不完全形態(tài)只存在于直接故意犯罪中，過(guò)失行為無(wú)“著手實(shí)行”可言，并且過(guò)失行為與間接故意行為一樣，尚無(wú)分則規(guī)定的危害結(jié)果發(fā)生，則不構(gòu)成犯罪，自無(wú)犯罪形態(tài)可言，因此

4、，在犯罪未遂概念中應(yīng)界定“直接故意犯罪”這一外延范圍，才能使概念周延。二、犯罪未遂的特征犯罪未遂的特征使得其與犯罪預(yù)備、犯罪中止、犯罪既遂相區(qū)別。因此只有同時(shí)符合上述三個(gè)特征的，才能成立犯罪未遂。1（一）已經(jīng)著手實(shí)行犯罪一般來(lái)說(shuō)，著手是實(shí)行行為的起點(diǎn)；著手標(biāo)志著犯罪行為進(jìn)入了實(shí)行階段，行為人所實(shí)施的是實(shí)行行為，著手本身就是實(shí)行行為的一部分。我國(guó)刑法理論的通說(shuō)認(rèn)為，實(shí)行行為時(shí)刑法分則所規(guī)定的具體犯罪構(gòu)成要件的行為，故著手意味著開(kāi)始實(shí)施刑法分則所規(guī)定的具體犯罪構(gòu)成要件的行為。換言之，開(kāi)始實(shí)施刑法分則所規(guī)定的具體犯罪構(gòu)成要件的行為時(shí)就是著手。 例如，開(kāi)始實(shí)施殺人行為時(shí)，就是故意殺人罪的著手。但是，在

5、判斷行為人是否開(kāi)始實(shí)施殺人行為、盜竊行為時(shí)，又必須從實(shí)質(zhì)考察行為是否具有致人死亡或者轉(zhuǎn)移他人占有的財(cái)物的緊迫危險(xiǎn)。在刑法分則條文所規(guī)定的實(shí)施行為包含多個(gè)環(huán)節(jié)或多種形式時(shí)，行為人開(kāi)始實(shí)施其中任何一個(gè)環(huán)節(jié)或者任何一種形式的行為，原則上也應(yīng)認(rèn)定為著手。例如，搶劫罪的實(shí)施行為包含兩個(gè)環(huán)節(jié)：一是適用暴力、脅迫或者其他強(qiáng)制手段；二是取得財(cái)物。因此當(dāng)行為人開(kāi)始實(shí)施暴力或者脅迫等行為時(shí)，就是已經(jīng)著手實(shí)施搶劫行為。再如，拐賣(mài)婦女、兒童罪的實(shí)行行為，包括拐騙、綁架、收買(mǎi)、販賣(mài)、接受、中轉(zhuǎn)等形式。所以，當(dāng)行為人以出賣(mài)為目的，開(kāi)始拐騙、綁架、收買(mǎi)婦女、兒童時(shí)，就是拐賣(mài)婦女、兒童罪的著手，而不是待行為人開(kāi)始販賣(mài)時(shí)才是著

6、手。推薦精選但是，由于刑法分則規(guī)定了諸多具體犯罪，而且同一具體犯罪的行為方式也不完全相同，如同樣是殺人，不同的行為人會(huì)采取不同的方式殺人；同樣是盜竊，不同的行為人會(huì)采取不同的盜竊對(duì)象與場(chǎng)所。因此，在認(rèn)定行為人是否著手實(shí)行犯罪時(shí)，要根據(jù)不同犯罪、不同案件的具體情況進(jìn)行判斷。例如，要考察行為人是否已經(jīng)接觸或者接近行為對(duì)象，行為人是否已經(jīng)開(kāi)始使用所準(zhǔn)備的犯罪工具，行為人是否開(kāi)始利用了所制造的條件，所實(shí)施的行為是否可以直接造成犯罪結(jié)果，如此等等。我認(rèn)為，在司法實(shí)踐中，確定“著手”，必須結(jié)合主客觀(guān)方面的特征進(jìn)行全面考察。由于犯罪時(shí)極為復(fù)雜的社會(huì)現(xiàn)象，各種犯罪的“著手”也有各種各樣的表現(xiàn)形式和內(nèi)容，即使是

7、同一性質(zhì)的犯罪（比如，同是故意殺人行為），也因其采用不同的行為方式表現(xiàn)出不同的著手特征。因此，確定具體案件中的“著手”是有一定難度的問(wèn)題，理論上還沒(méi)有一個(gè)固定、統(tǒng)一的模式。由于犯罪的預(yù)備和實(shí)行時(shí)犯罪發(fā)展過(guò)程中的前后相繼、緊密相連而無(wú)任何中間環(huán)節(jié)的兩個(gè)階段，所以，正確把握犯罪預(yù)備行為與實(shí)行行為的區(qū)別，就是正確認(rèn)定犯罪著手的關(guān)鍵。犯罪預(yù)備行為的本質(zhì)和作用，是直接為刑法分則中犯罪行為的實(shí)行提供便利條件，為犯罪的實(shí)行創(chuàng)造現(xiàn)實(shí)的可能性；而實(shí)行行為的本質(zhì)和作用，則是直接完成犯罪，實(shí)現(xiàn)行為人的犯罪意圖。兩者這種本質(zhì)和作用上的卻別，既可以通過(guò)犯罪活動(dòng)發(fā)展的客觀(guān)事實(shí)所證實(shí)，同時(shí)可以通過(guò)行為人主觀(guān)認(rèn)識(shí)的內(nèi)容來(lái)說(shuō)明

8、。只要在正確理解具體犯罪構(gòu)成內(nèi)容的基礎(chǔ)上，遵循主客觀(guān)相統(tǒng)一的原則，即以行為人主觀(guān)上是否具有通過(guò)自己的行為直接追求危害結(jié)果發(fā)生的目的，行為在客觀(guān)上是否已具有可以直接導(dǎo)致危害結(jié)果發(fā)生的性質(zhì)為根據(jù)，就完全可能正確地認(rèn)定犯罪的著手。（二）犯罪未得逞我國(guó)刑法理論通說(shuō)認(rèn)為，犯罪未得逞，是指犯罪行為沒(méi)有具備刑法分則條文規(guī)定的某乙犯罪的全部構(gòu)成要件。其理由在于：刑法分則條文所規(guī)定的構(gòu)成要件是以既遂為模式的。例如，刑法規(guī)定的故意殺人罪的構(gòu)成要件，是以殺人行為已經(jīng)導(dǎo)致被害人死亡為模式的，而殺人未得逞要么表現(xiàn)為殺人行為雖然實(shí)行終了但由于某種原因沒(méi)有造成被害人死亡，因而不完全符合故意殺人罪的構(gòu)成要件，即沒(méi)有具備死亡這

9、一要件，不完全符合符合一既遂為模式的基本構(gòu)成要件。但刑法總則又修正了分則的規(guī)定，即在未得逞的情況下，也得以犯罪未遂論處，故上訴行為成立故意殺人未遂。2而一般認(rèn)為，“已經(jīng)著手的犯罪行為在沒(méi)有達(dá)到既遂之前停止下來(lái)”的情況可以包括：（1）作為構(gòu)成要件的行為尚未實(shí)行終了；（2）作為構(gòu)成要件的行為已實(shí)行終了，但作為構(gòu)成要件的結(jié)果沒(méi)有發(fā)生；（3）法定的危險(xiǎn)狀態(tài)尚未發(fā)生，行為人對(duì)交通工具的破壞尚未達(dá)到使交通工具具有顛覆危險(xiǎn)的程度。 3我認(rèn)為，雖然犯罪未得逞通常具體表現(xiàn)為沒(méi)有發(fā)生犯罪結(jié)果，但這絕不意味著凡是發(fā)生了犯罪結(jié)果的都是已經(jīng)得逞。因?yàn)榉缸镄袨榈男再|(zhì)不同，犯罪結(jié)果的類(lèi)型就不同。同樣的結(jié)果，相對(duì)于此罪而言，

10、是構(gòu)成要件的結(jié)果，而相對(duì)于彼罪而言，不是構(gòu)成要件的結(jié)果。例如，傷害結(jié)果相對(duì)于故意傷害罪而言，是構(gòu)成要件的結(jié)果，但相對(duì)于故意殺人罪而言，還不是構(gòu)成要件的結(jié)果。因此，在造成了傷害結(jié)果的情況下，相對(duì)于故意傷害罪而言，已經(jīng)既遂；但相對(duì)于故意殺人罪而言，則只成立犯罪未遂。（三）犯罪未得逞是由于犯罪分子意志以外的原因犯罪分子意志以外的原因，是指始終違背犯罪分子意志的，客觀(guān)上使犯罪不可能既遂，或者使犯罪人認(rèn)為不可能既遂因而被迫停止犯罪的原因。對(duì)于“犯罪分子意志以外的原因”，刑法理論界有不同的認(rèn)識(shí)。多數(shù)學(xué)者認(rèn)為，“犯罪分子意志以外的原因”，即無(wú)論實(shí)際的原因是阻止犯罪行為完成的，還是阻止結(jié)果發(fā)生的，都應(yīng)當(dāng)視為阻

11、止犯罪意志實(shí)現(xiàn)的原因。他們認(rèn)為意志以外的原因，必須具有主觀(guān)上違背行為人本人的意愿，客觀(guān)上能夠阻礙行為人完成犯罪的性質(zhì)。也有學(xué)者認(rèn)為，意志以外的原因分為三種：一是抑制犯罪意志的原因；二是抑制犯罪行為的原因；三是抑制犯罪結(jié)果的原因。 我也比較贊同后者的觀(guān)點(diǎn)。推薦精選41.抑止犯罪意志的原因，即某種事實(shí)使得犯罪分子認(rèn)為自己客觀(guān)上已經(jīng)不可能繼續(xù)實(shí)行犯罪，從而被迫停止犯罪。例如，行為人正在他人住宅內(nèi)實(shí)施搶劫，忽然聽(tīng)到警車(chē)聲音，以為是警察來(lái)抓自己的，被迫逃離現(xiàn)場(chǎng)。即使該車(chē)并不是警車(chē)或者雖然是警車(chē)但并不是來(lái)抓行為人的，但由于行為人認(rèn)為自己客觀(guān)上已經(jīng)不可能繼續(xù)實(shí)行犯罪，但任然屬于意志以外的原因，成立搶劫未遂。

12、2.抑制犯罪行為的原因，即某種情況使得行為人在客觀(guān)上不可能繼續(xù)實(shí)行犯罪或者不可能造成犯罪結(jié)果，如行為人正在實(shí)行犯罪時(shí)，被第三者發(fā)現(xiàn)制止。3.抑制犯罪結(jié)果的原因，即行為人已將其認(rèn)為應(yīng)當(dāng)實(shí)行的行為實(shí)行終了，但意外情況阻止了結(jié)果的發(fā)生。例如，行為人將被害人打昏后拖入水中，以為被害人必死無(wú)疑，但適逢過(guò)路人將被害人救活。三、如何區(qū)分犯罪中止和犯罪未遂如何區(qū)分犯罪中止，犯罪未遂，在刑法理論似乎已成定局，即犯罪中止是行為人自動(dòng)停止犯罪。然而，何為自動(dòng)?卻是眾說(shuō)紛蕓。有主觀(guān)說(shuō)，限定主觀(guān)說(shuō)，客觀(guān)說(shuō)，折中說(shuō)之爭(zhēng)，至今尚無(wú)能接受的普通標(biāo)準(zhǔn)。理論上的爭(zhēng)議反映在司法實(shí)踐中，必然帶來(lái)判例的極不一致，而此種現(xiàn)象顯然違背法治

13、的基本精神。在英美法系中，對(duì)犯罪中止通常作未遂處理，在處罰上也不作任何特別考慮。但值得一提的是，美國(guó)有大約半數(shù)的州的刑事制定法允許被告人把非因外障礙致犯罪未完成的情形作為無(wú)罪辯護(hù)的理由。在大陸法系中，對(duì)于未遂犯多規(guī)定得減或必減行為人的刑事責(zé)任。但也有例外。1951年的保加利亞刑法典和1919年的蘇俄刑法指導(dǎo)原則就規(guī)定未遂犯與既遂犯同等處罰。但是對(duì)于中止犯，各國(guó)刑法的規(guī)定幾乎是一致的，即不是免除其刑，就是減輕其刑。例如，日本刑法第43條規(guī)定：“已經(jīng)著手實(shí)行犯罪而未遂的，可以減輕其刑，但基于自己的意志而中止犯罪的，應(yīng)當(dāng)減輕或者免除刑罰”。德意志聯(lián)邦共和國(guó)刑法典第23條第2款規(guī)定：“未遂可以比照既遂

14、從輕處罰”。第24條第1款規(guī)定：“行為人自動(dòng)中止犯罪或主動(dòng)阻止犯罪完成的，不因犯罪未遂而處罰。如該犯罪沒(méi)有中止的行為也不能完成的，只要行為人主動(dòng)努力阻止該犯罪完成，應(yīng)免除其刑罰”。意大利刑法典第56條第2款、第3款、第4款分別指出;“未遂處罰之程度如下，法定刑為無(wú)期徒刑時(shí)，未遂犯應(yīng)處12年以下有期徒刑;其他情形，以依本刑減輕三分之一至三分之二處罰之”，“如果犯罪人自愿中止行為，只有當(dāng)已完成的行為本身構(gòu)成其他犯罪時(shí)，才處以該行為規(guī)定的刑罰”，“如果自愿阻止行為的發(fā)生，盡處以犯罪未遂規(guī)定的刑罰并減輕三分之一至一半”。從我國(guó)刑法第23條、第24條的規(guī)定看，顯然，我國(guó)刑法也同許多國(guó)家的刑法一樣，對(duì)未遂

15、犯和中止犯作出截然不同的規(guī)定。對(duì)未遂犯，是“可以”從寬;對(duì)中止犯，是“應(yīng)當(dāng)”從寬。并且，從寬的內(nèi)容也差異極大，中止犯至少可以得到減輕的待遇，而未遂犯卻是原則上至多得到減輕的待遇。當(dāng)然，必須指出的是，各國(guó)對(duì)犯罪中止與犯罪未遂的區(qū)別方式并不相同：一是把犯罪中止與犯罪未遂視為性質(zhì)完全不同的概念和制度，從定性到處罰均加以嚴(yán)格區(qū)分;二是在犯罪未遂的概念和制度內(nèi)將犯罪中止與其他類(lèi)型的犯罪未遂，主要是普通未遂和不能未遂從處罰上加以區(qū)別。然而就其實(shí)質(zhì)，各國(guó)對(duì)犯罪中止犯罪未遂所指稱(chēng)的事物，卻是大致相同的。首先，區(qū)分方式的不同，并不等于內(nèi)容的不同，“因已意而停止”的中止與“因障礙而停止”的未遂早已是各國(guó)立法界、司

16、法界、學(xué)術(shù)界達(dá)成的共識(shí)，其內(nèi)涵和外延是清楚明晰的。其次，從理論上講，盡管第一種區(qū)分方式的犯罪中止包括了犯罪預(yù)備階段的中止和犯罪未遂階段的中止，時(shí)空性上只包含犯罪未遂階段的中止的后一種區(qū)分方式。但在司法實(shí)踐中犯罪預(yù)備距離犯罪十分遙遠(yuǎn)，通常不會(huì)對(duì)刑法所保護(hù)的社會(huì)關(guān)系造成任何實(shí)質(zhì)的損害，而且行為人的主觀(guān)惡性也很小，對(duì)其處罰實(shí)屬少見(jiàn)。故各國(guó)刑法對(duì)推薦精選“因已意而停止和”因障礙而停止的考察焦點(diǎn)均放在著手實(shí)行犯罪之后，犯罪既遂形成之前。本文即是從這種意義上界定犯罪中止與犯罪未遂的。顯然，各國(guó)對(duì)犯罪中止的處罰均遠(yuǎn)于對(duì)犯罪未遂的處罰，這是一個(gè)奇怪的現(xiàn)象。東西方文明的激烈沖突，各國(guó)法沖突以及刑法價(jià)值觀(guān)的巨大的

17、沖突，在這一點(diǎn)上都煙消云散。各國(guó)立法者莊嚴(yán)宣布：對(duì)中止犯就應(yīng)大幅度從寬處理。尤其在我國(guó)刑法中，犯罪中止不僅比犯罪未遂、犯罪預(yù)備處罰輕，而且與整個(gè)刑法所規(guī)定的其他法定從寬情節(jié)相比，也是獨(dú)一無(wú)二屬于最輕的。是什么因素促使各國(guó)立法者不約而同地給予中止犯如此定有的處罰?這是否隱含中止與犯罪未遂存在著重大的、根本性的差別呢?僅僅局限于刑法條文，我們似乎很難找到答案。然而，問(wèn)題卻可迎刃而解。從客觀(guān)歸罪到主觀(guān)歸罪，再到主客觀(guān)相同一的定罪原則，人類(lèi)在刑法思想史上經(jīng)歷了大致相似的變化路程。根據(jù)相對(duì)意志自由論的觀(guān)點(diǎn)，人的活動(dòng)是具有自覺(jué)能動(dòng)性的，但這并不等于意志的絕對(duì)自由，人的認(rèn)識(shí)和活動(dòng)并不是隨心所欲的，而是受客觀(guān)

18、存在和客觀(guān)規(guī)律制約的，人只有在正確認(rèn)識(shí)和利用客觀(guān)規(guī)律時(shí)才獲得意志的相對(duì)自由。具體落實(shí)到犯罪上。首先，犯罪人的犯罪行為是根據(jù)本人的意愿選擇的，這種選擇使自己立于與社會(huì)公眾相對(duì)立的地位，必須會(huì)受到刑法的否定評(píng)價(jià)與遣責(zé)。因此，犯罪人應(yīng)該對(duì)本人危害社會(huì)的行為承擔(dān)刑事責(zé)任。這種刑事責(zé)任乃是建立在行為的社會(huì)危害與行為人的社會(huì)危險(xiǎn)性相統(tǒng)一的基礎(chǔ)之上的，這是相對(duì)意志自由論的必然結(jié)論?？疾旆缸镏兄古c犯罪未遂的構(gòu)成要件模型，就行為的社會(huì)危害性而言，兩者雖均未發(fā)生構(gòu)成要件所要求的危害結(jié)果，但前者較后者多出具有正當(dāng)性的中止行為，平衡了先前行為之不法，恢復(fù)了先前行為所否定的法律意思，故兩者對(duì)法秩序的破壞程度并不相同。而

19、就行為人的人身危害性上講，一是出于己意而停止，一是出于阻礙而停止，主觀(guān)惡性不同，人生危險(xiǎn)性之差異自不待言，故刑法為了更好的完成尊重人權(quán)與社會(huì)防衛(wèi)的功能，必定會(huì)對(duì)其規(guī)定不同的待遇。其次，犯罪人的這種犯罪意愿的選擇又是建立在一定的社會(huì)物質(zhì)條件之上的，不能脫離一定的時(shí)空環(huán)境而存在。也即是說(shuō)，其犯罪行為部分是由社會(huì)決定的，是不可避免的。那么對(duì)于犯罪人，國(guó)家顯然不能將其完全消滅，這是不人道的，也是不可能的;而是應(yīng)對(duì)其進(jìn)行教育改造，使之自覺(jué)遵守法律，早日復(fù)歸社會(huì)。特別對(duì)于那些犯意不堅(jiān)決的人，法律更應(yīng)加重手中的籌碼，令其棄惡從善，歸流依流，這也符合人的自我向善與止于至善的主體性。而立法之所以規(guī)定中止必須減免

20、刑罰，一是出于刑法目的論研究：其未造成危害，無(wú)一般預(yù)防之必要;其犯意自動(dòng)消失，無(wú)特殊預(yù)防之理由。然則最重要的，確實(shí)出于對(duì)刑事政策的考慮：以資鼓勵(lì)行為人懸崖勒馬，放棄正在實(shí)施的行為或積極有效的防止犯罪結(jié)果的發(fā)生。立法為了更好的完成范、保護(hù)教育等功能，必然對(duì)犯罪中止大加褒獎(jiǎng)，為期建一座“黃金的回歸大橋”(李斯特語(yǔ))，促使其迷途知返，從而大大降低犯罪即遂的可能性，大幅度減輕犯罪對(duì)社會(huì)的危害性。而對(duì)于未遂犯，由于其犯意絲毫未變，不存在援救法律之意思，對(duì)法秩序的破環(huán)程度與犯罪即遂并無(wú)兩樣，唯一的差別只是未發(fā)生罪構(gòu)成所要求的危害結(jié)果。在刑法著重打擊主觀(guān)惡性的今天，顯然無(wú)可倡導(dǎo)之處，故其刑事責(zé)任遠(yuǎn)遠(yuǎn)于中止犯

21、。立法對(duì)中止制度與未遂制度的不同規(guī)定是為了獎(jiǎng)勵(lì)中止犯，也是判斷中止犯與未遂犯罪根本的標(biāo)準(zhǔn)。運(yùn)用這種標(biāo)準(zhǔn)，不僅可以解決許多犯罪論注釋爭(zhēng)議不休的問(wèn)題，而且簡(jiǎn)便易行，便于司法實(shí)踐操作。例如，在故意殺人、強(qiáng)奸、搶劫等犯罪中受害人為了得以脫身答應(yīng)日后滿(mǎn)足犯罪人的要求，犯罪人信以為真，遂停止犯罪，該種情形如何認(rèn)定。從注釋論層面看：一方面，犯罪人放棄其犯罪意圖時(shí)，并不存在什么外界障礙致使其行為無(wú)法完成，他本來(lái)完全可以將犯罪進(jìn)行下去，這種因已意而停止的情形應(yīng)認(rèn)定為犯罪中止無(wú)疑。另一方面，犯罪人聽(tīng)到受害人假意許諾后停止犯罪的情形，實(shí)質(zhì)上與犯罪人在實(shí)際不存在阻礙而誤以為有妨礙其犯罪行為的障礙，因而至犯罪未遂的情形

22、一樣，都是犯罪人對(duì)事實(shí)認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤的結(jié)果，只不過(guò)，后者以為犯罪已不能完成，前者以為犯罪已不必完成;但其共同點(diǎn)是，兩者都對(duì)事實(shí)做出錯(cuò)誤的判斷?；谶@種錯(cuò)誤的判斷而放棄犯罪行為，是違背犯罪人的真實(shí)意志的，故應(yīng)認(rèn)定為犯罪未遂。兩種觀(guān)點(diǎn)，各執(zhí)一詞，理由都很充分，但又似乎難以駁倒對(duì)方的觀(guān)點(diǎn)。站在立法者的角度看，該種情形的行為并非真正放棄犯罪意圖，犯意始終沒(méi)有減弱，也無(wú)真正悔罪之表現(xiàn)，不存在法律上可倡導(dǎo)之處，故應(yīng)認(rèn)定為犯罪未遂。又如，在犯罪人實(shí)施搶劫、強(qiáng)奸時(shí)遇熟人而放棄罪行的，有學(xué)者認(rèn)為屬于犯罪中止，理由是這一情形雖是犯罪人意料之外的，但根本不足以阻止犯罪人去實(shí)施和完成犯罪行為。另有學(xué)者認(rèn)為，在這種場(chǎng)合中，行為人并非出于已意而停止犯罪，故應(yīng)認(rèn)定為犯罪未遂。筆者以為，對(duì)大部分犯罪人而言，遇熟人而放棄罪行并非出于真誠(chéng)悔悟及對(duì)法價(jià)值的重新承認(rèn)，而是為了保護(hù)自己。因?yàn)橐允烊藶榍趾?duì)象會(huì)使自己面臨極大的身敗名裂乃至鋃鐺入獄的危險(xiǎn)，故此種停止行為不符合中止制度設(shè)立的立法本意，宜認(rèn)定為犯罪未遂。又如，對(duì)于共同犯罪中部分成員中的犯罪，有學(xué)者認(rèn)為共同犯罪人中一人或數(shù)人要成立犯罪中止，除了自己放棄犯罪行為外，還要說(shuō)服其他犯罪行為人，或有效的防止犯罪結(jié)果之發(fā)生。因?yàn)閺闹饔^(guān)上講.共同犯罪人之間存在犯意聯(lián)系