第四章 合同的內(nèi)容與形式

1、合同法講稿·第四章第四章 合同的內(nèi)容與形式 第一節(jié) 合同的條款一、提示性條款 理解 什么是提示性條款 我國(guó)合同法上規(guī)定的條款有哪些 為什么要規(guī)定之 一般的合同都具備的條款為了防止當(dāng)事人遺忘或者擬訂合同的方便為了避免不必要的糾紛的產(chǎn)生 幾點(diǎn)需要注意的地方 標(biāo)的 合同法中的標(biāo)的和理論上的標(biāo)的不同 合同法中的標(biāo)的是標(biāo)的物的意思，實(shí)踐中其實(shí)標(biāo)的和標(biāo)的物的區(qū)分并不是很明顯。 這些條款的具體確定方式 主要是在當(dāng)事人約定不明的情況下應(yīng)當(dāng)如何處理的問題 看條文指出順序 包括2345項(xiàng) 二、合同的主要條款 主要把握這樣幾個(gè)問題 什么是主要條款影響到合同成立的條款，決定合同類型，確立著當(dāng)事人的權(quán)利和義務(wù)

2、的質(zhì)和量。 不同的合同其主要條款的范圍并不相同這就是書上說的合同的主要條款由合同的類型和性質(zhì)決定 （ 買賣合同中的貨物的規(guī)格是主要條款，而在借款合同中利息是主要條款） 一種類型的合同的主要條款究竟有哪些應(yīng)當(dāng)結(jié)合總則和分則確定 主要條款可以是法律直接規(guī)定的也可以是當(dāng)事人約定產(chǎn)生 類比 票據(jù)法中的絕對(duì)必要記載事項(xiàng)和相對(duì)必要記載事項(xiàng) 三、合同的普通條款（略）（結(jié)合書上和法律條文的內(nèi)容來看）第二節(jié) 合同權(quán)利和義務(wù)（內(nèi)容）一、合同權(quán)利 權(quán)利的性質(zhì)（結(jié)合書上的內(nèi)容，注意和物權(quán)的比較） 債權(quán)是請(qǐng)求權(quán)：1含義：債權(quán)不是支配權(quán)，既不能支配標(biāo)的物，也不能支配對(duì)方之行為債權(quán)的作用僅僅在于告知對(duì)方負(fù)有債務(wù)，從而喚醒對(duì)

3、方的履行意識(shí)，并使其明了不履行的后果，可以這樣理解，債權(quán)能夠施加影響的僅僅是對(duì)方的意識(shí)，或者說通過影響對(duì)方的意識(shí)并進(jìn)而影響對(duì)方的行為。2債權(quán)是請(qǐng)求權(quán)，但請(qǐng)求權(quán)不一定是債權(quán)。 債權(quán)是給付受領(lǐng)權(quán)，其本質(zhì)：有效的受領(lǐng)債權(quán)人的給付 債權(quán)的相對(duì)性：含義：1不是絕對(duì)權(quán)，這是和物權(quán)的又一個(gè)區(qū)別2債權(quán)的行使對(duì)象是特定的 3第三人能不能侵害債權(quán)的問題案例分析： A將一輛車賣給B在交付之前A出車禍，車全損，責(zé)任應(yīng)當(dāng)由C來承擔(dān)，B在和A簽定協(xié)議之后又和D簽定協(xié)議，把車賣給D，并且約定了違約金1000元，問：違約金可否由C來承擔(dān)？ A受雇于B，C以高薪挖走A，問，B的損失可否由C來承擔(dān)？ A開車撞傷歌手B，致使C辦的

4、演唱會(huì)無(wú)法如期舉行。 肯定說，【臺(tái)灣民法】因故意或過失不法侵害他人之權(quán)利者，負(fù)損害賠償責(zé)任， 我國(guó)民法通則：106條：公民法人由于過錯(cuò)侵害國(guó)家集體的財(cái)產(chǎn)侵害他人的財(cái)產(chǎn)，人身的。應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任。否定說，債權(quán)具有相對(duì)性，債權(quán)是特定人向特定人請(qǐng)求為特定行為的權(quán)利，通常情況下不具有對(duì)抗第三人的效力，第三人既然不負(fù)債務(wù)，自然無(wú)侵害的可能性。而且如果讓第三人來承擔(dān)，則第三人的責(zé)任將慢無(wú)邊際，例3中因?yàn)镃的演唱會(huì)沒有舉行，導(dǎo)致電視臺(tái)不能如期播放，相應(yīng)廣告也不能播放，或者收視率下降，由此產(chǎn)生的損失A要不要賠償呢？ 但也有情況例外：故意以有悖善良風(fēng)俗的方法，加害于他人者，要負(fù)責(zé)。【在上舉之例，設(shè)C系為妨礙A轉(zhuǎn)

5、售該車，故意加以毀損；C系為打擊B，故意以高薪誘丁違約；或A系為與C不正競(jìng)爭(zhēng)，故意撞傷C歌手時(shí)，均應(yīng)依第184條第1項(xiàng)后段規(guī)定負(fù)損害賠償責(zé)任。” 】專題討論：債權(quán)相對(duì)性及物權(quán)絕對(duì)性的實(shí)例解說第一項(xiàng)：債權(quán)與物權(quán)：買賣標(biāo)的物被盜例題 甲在深山捕獲白猴，于3月1日出賣于在臺(tái)北市華西街賣藝者乙，約定3月5日交付。丙于3月4日趁甲疏于保管，盜取該猴。甲懸賞1 000元尋猴。1個(gè)月后經(jīng)他人告知丙盜猴之事。乙因甲未如期履行，喪失營(yíng)業(yè)收入5000元，試問： 1 甲得向丙主張何種權(quán)利? 2 乙得向甲主張何種權(quán)利? 3 乙得向丙主張何種權(quán)利?解說一、甲得對(duì)丙主張之權(quán)利1所有物返還請(qǐng)求權(quán)。甲系所有人，丙為無(wú)權(quán)占有。

6、甲于深山捕獲白猴，因無(wú)主物先占而取得其所有權(quán)。甲出賣該猴于乙，迄未依讓與合意，交付其物，故甲仍為該猴的所有人。丙盜甲所有的白猴而占有之，欠缺占有本權(quán)，系屬無(wú)權(quán)占有。甲得向丙請(qǐng)求返還白猴。2侵權(quán)行為損害賠償請(qǐng)求權(quán)。甲得否依第184條第1項(xiàng)前段規(guī)定向丙請(qǐng)求損害賠償，其要件在于丙是否因故意不法侵害甲的“權(quán)利”。所謂權(quán)利包括所有權(quán)，甲為該白猴的所有人，已如上述，故甲得依上開規(guī)定向丙請(qǐng)求賠償為尋猴而支出的懸賞廣告1000元。二、乙對(duì)甲得主張之權(quán)利 、 乙得否向甲請(qǐng)求賠償因給付遲延而喪失的營(yíng)業(yè)利益5000元，其請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)為第231條第1項(xiàng)規(guī)定。就其構(gòu)成要件檢討之：1 出賣人甲基于買賣契約負(fù)有交付白猴于買受

7、人乙，并移轉(zhuǎn)其所有權(quán)之義務(wù)。2 甲之債務(wù)已屆清償期3 被盜的白猴業(yè)已尋獲，給付尚屬可能。4 白猴因申照顧疏失被盜，系因可歸責(zé)于債務(wù)人之事由未為給付。 5乙喪失營(yíng)業(yè)利益5 000元，與甲之給付遲延，具有相當(dāng)因果關(guān)系。故乙得依上開規(guī)定向甲請(qǐng)求損害賠償。乙依法解除契約時(shí)，其損害賠償請(qǐng)求權(quán)不因此而受影響。三、乙對(duì)丙得主張之權(quán)利 1關(guān)于乙對(duì)丙得主張的權(quán)利，首須檢討的是，乙得否基其對(duì)甲的債權(quán)而請(qǐng)求丙交付白猴。對(duì)此，應(yīng)采否定說。乙基于買賣契約，僅得向甲請(qǐng)求交付白猴，并移轉(zhuǎn)其所有權(quán)，對(duì)于該給付標(biāo)的物(白猴)并無(wú)支配的權(quán)利。買受人乙對(duì)第三人丙并無(wú)請(qǐng)求返還白猴的法律規(guī)范基礎(chǔ)。 2有爭(zhēng)論的是，乙得否以債權(quán)受侵害為理

8、由，依第184條第1項(xiàng)規(guī)定請(qǐng)求損害賠償。就本條第1項(xiàng)前段言，問題在于債權(quán)是否屬其所稱的“權(quán)利”。關(guān)于此點(diǎn)，鑒于債權(quán)本身不具社會(huì)公示性，為維護(hù)社會(huì)交易活動(dòng)及競(jìng)爭(zhēng)秩序，應(yīng)對(duì)第184條第1項(xiàng)前段所稱權(quán)利作限縮解釋，認(rèn)為包括債權(quán)在內(nèi)。就第184條第1項(xiàng)后段言，其保護(hù)的客體雖不限于權(quán)利，但如案例事實(shí)所示，丙盜竊甲的白猴，并非出于故意以悖于善良風(fēng)俗之方法加損害于乙。綜據(jù)上述，乙不得依第184條第1項(xiàng)前段或后段規(guī)定向丙請(qǐng)求損害賠償。3基上說明，白猴的買受人乙不得向第三人丙請(qǐng)求返還白猴，僅能依買賣契約向甲請(qǐng)求交付白猴，并移轉(zhuǎn)其所有權(quán)。甲得先向丙請(qǐng)求返還其物，再向乙提出給付。甲亦得讓與其對(duì)丙之所有物返還請(qǐng)求權(quán)于

9、乙，以代交付(第761條第3項(xiàng))。于甲不履行其給付義務(wù)，又怠于行使對(duì)丙之權(quán)利時(shí)，乙為保全債權(quán)，得以自己之名義，行使甲之權(quán)利?！纠}：買賣的標(biāo)的物被盜，問，買受人如何從盜竊者那里得到保標(biāo)的物】，方法一：甲讓與物上請(qǐng)求權(quán)事先約定所有權(quán)的轉(zhuǎn)移方式 甲行使的是物上請(qǐng)求權(quán)方法二：行使代位權(quán)甲行使的是債權(quán)請(qǐng)求權(quán)。第二項(xiàng)：不動(dòng)產(chǎn)的二重買賣：案例：甲將其所有坐落鬧區(qū)的某屋，出售于乙。甲的鄰居丙知此買賣之事，但為擴(kuò)大自己營(yíng)業(yè)店面，乃出高價(jià)向甲購(gòu)買該屋，并即辦理所有權(quán)移轉(zhuǎn)登記。試問： 1甲與丙間的買賣契約是否有效? 2乙得向丙主張何種權(quán)利? 3設(shè)甲于讓售該屋于丙之前，已將該屋交付于乙時(shí)，丙得否向乙請(qǐng)求返還其屋?解

10、說： 一、甲與丙間的買賣契約是否有效? 甲與丙間的買賣契約，于當(dāng)事人就標(biāo)的物及其價(jià)金互相同意時(shí)，即為成立，先買受人乙對(duì)甲雖有債權(quán)，惟無(wú)論丙是否知之，均不影響后買賣契約的效力。蓋債權(quán)對(duì)于給付標(biāo)的物并無(wú)支配的排他性：甲將其屋，先后出賣于乙、丙時(shí)，乙、丙各對(duì)甲取得請(qǐng)求交付其物，并移轉(zhuǎn)其所有權(quán)的債權(quán)。此兩個(gè)債權(quán)互相并存，居于平等地位。 二、乙對(duì)丙得主張何種權(quán)利?乙得否向丙請(qǐng)求損害賠償。就本條項(xiàng)前段言，問題在于其所稱權(quán)利是否包括債權(quán)在內(nèi)。關(guān)于此點(diǎn)，應(yīng)采否定說，前已論及(請(qǐng)參照其理由)，故丙自甲受讓該屋之所有權(quán)，致甲對(duì)乙給付不能，基于債權(quán)相對(duì)性，乙不得向丙請(qǐng)求損害賠償。丙系為擴(kuò)大自己營(yíng)業(yè)店面而購(gòu)屋，雖明知

11、乙與甲的買賣在前，尚難認(rèn)系故意以悖于善良風(fēng)俗之方法加損害于乙，亦不成立侵權(quán)責(zé)任。 三、丙得否向乙請(qǐng)求返還房屋? 丙可得向乙主張返還其屋的請(qǐng)求權(quán)要件須丙為所有人，乙系無(wú)權(quán)占有。丙因辦理所有權(quán)移轉(zhuǎn)登記而取得該屋所有權(quán)。乙是否為無(wú)權(quán)占有，端視乙與甲之間關(guān)于該屋的買賣契約，可否作為占有本權(quán)。債之關(guān)系得作為占有本權(quán)，但此系對(duì)債之相對(duì)人而言，對(duì)第三人則無(wú)主張余地(債之關(guān)系的相對(duì)性)。對(duì)甲而言，乙系有權(quán)占有；但對(duì)自甲受讓該屋所有權(quán)之丙言，則屬無(wú)權(quán)占有。丙得向乙請(qǐng)求返還其屋。” 第三項(xiàng) 債權(quán)的物權(quán)化案例： 甲有A、B、C三屋， 分別將A屋贈(zèng)與乙，B屋出租于丙，C屋無(wú)償借丁使用，均已交付(A屋未移轉(zhuǎn)其所有權(quán))。

12、其后甲將A、B、C三屋出賣于戊， 并辦理所有權(quán)移轉(zhuǎn)登記。試問戊向乙、丙、丁請(qǐng)求返還房屋，有無(wú)理由?解說：債權(quán)的物權(quán)化，指使相對(duì)性的債權(quán)亦具有對(duì)抗一般人的效力，其主要情形有二：一、租賃權(quán)的物權(quán)化（一）買賣不破租賃，229條：租賃物在租賃期間發(fā)生所有權(quán)變動(dòng)的不影響租賃合同的效力，臺(tái)灣425條：“出租人于租賃物交付后，承租人占有中，縱將其所有權(quán)讓與第三人，其租賃契約，對(duì)于受讓人仍繼續(xù)存在。前項(xiàng)規(guī)定，于未經(jīng)公證之不動(dòng)產(chǎn)租賃契約，其期限逾5年或未定期限者，不適用之?！弊⒁獾膯栴}：1目的：為保護(hù)承租人而創(chuàng)設(shè)2期限 【限逾5年或未定期限者】3使用借貸不適用。【1970年臺(tái)上字第2490號(hào)判例謂：“使用借貸，

13、非如租賃之有第425條之規(guī)定?？v令上訴人之前手將房屋及空地，概括允許被上訴人等使用，被上訴人等要不得以上訴人之前手，與其訂有使用借貸契約，主張對(duì)現(xiàn)在之房地所有人即上訴人有使用該房地之權(quán)利?！笨晒﹨⒄?。】（二）預(yù)告登記 我國(guó)沒有臺(tái)灣“土地法”第79條之一規(guī)定，關(guān)于土地權(quán)利移轉(zhuǎn)之請(qǐng)求權(quán)，得聲請(qǐng)保全之預(yù)告登記。此項(xiàng)預(yù)告登記未涂銷前，登記名義人就其土地所為之處分，對(duì)于所登記之請(qǐng)求權(quán)有妨礙者無(wú)效?！纠?，甲贈(zèng)與某地給乙，乙就其對(duì)移轉(zhuǎn)標(biāo)的物所有權(quán)之請(qǐng)求權(quán)為預(yù)告登記后，甲再就該地設(shè)定抵押權(quán)于第三人時(shí)，其處分妨礙乙所登記之請(qǐng)求權(quán)，無(wú)效。由是可知，經(jīng)預(yù)告登記的債權(quán)亦具有物權(quán)之效力?！總鶛?quán)相對(duì)性的限制債的涉他關(guān)系

14、現(xiàn)代社會(huì)債的相對(duì)性開始受到限制：債權(quán)讓于和債務(wù)承擔(dān)，經(jīng)債權(quán)人同意，對(duì)第三人清償，最典型的是第三人是受益人的情況。這些突破了羅馬法上的“不得為他人訂約的”限制，擴(kuò)大了契約的機(jī)能（作用）。 平等性 【A先后與B、C、D三人簽訂協(xié)議，把房屋賣給他們，則三個(gè)協(xié)議均屬有效】 【甲先后向乙丙丁三人借錢，還錢時(shí)只能按比例來還】債權(quán)的實(shí)現(xiàn)與自然債務(wù) 1債權(quán)的實(shí)現(xiàn)是通過債權(quán)的權(quán)能來實(shí)現(xiàn)的 （1）債權(quán)的權(quán)能（五個(gè)） 請(qǐng)求力、執(zhí)行力、依法自力實(shí)現(xiàn)、處分權(quán)能和保持力思考：抵銷權(quán)的行使體現(xiàn)的是-（自力實(shí)現(xiàn)和處分權(quán)能） （2）不完全債權(quán)：A請(qǐng)求力的排除 【如婚約和罹于訴訟時(shí)效的債權(quán)】 B. 強(qiáng)制力的排除 （義務(wù)的性質(zhì)決定

15、的）根本無(wú)執(zhí)行力（無(wú)法執(zhí)行） （法律規(guī)定）不得就應(yīng)履行之給付為強(qiáng)制執(zhí)行【（具有人身性質(zhì)的給付）我國(guó)的做法和臺(tái)灣的做法（強(qiáng)制執(zhí)行法）】 C處分權(quán)能的排除 【破產(chǎn)人的財(cái)產(chǎn)，不得向特定債權(quán)人主張抵銷】 自然債務(wù) 有時(shí)指道德上的債務(wù)，如婚姻居間報(bào)酬。 有時(shí)指不法原因而生的債務(wù)，如賭債等。二、合同義務(wù)給付義務(wù)案例分析：某甲請(qǐng)醫(yī)生治療眼疾病，但未能治愈，某甲拒絕支付醫(yī)療費(fèi)，是否合理？1上述案例告訴我們應(yīng)當(dāng)區(qū)分給付行為和給付效果。 有時(shí)，給付行為和給付效果一起構(gòu)成給付義務(wù)的內(nèi)容，例如買賣，拒絕交付標(biāo)的物或者交付的標(biāo)的物不符合合同的約定，或者標(biāo)的物在運(yùn)輸?shù)倪^程中因意外事故發(fā)生滅失都構(gòu)成給付不能。 有時(shí)，只有給

16、付行為構(gòu)成給付的內(nèi)容，例如上面的例子，再比如律師代理，補(bǔ)習(xí)功課。 何種給付的行為和效果構(gòu)成給付的內(nèi)容，應(yīng)當(dāng)就各個(gè)債的關(guān)系，依照其所欲達(dá)到的目的或者當(dāng)事人的約定而定，如律師的風(fēng)險(xiǎn)代理。 主給付義務(wù)和從給付義務(wù) 主給付義務(wù)的含義：簡(jiǎn)稱主義務(wù)，是指合同關(guān)系所固有、必備的并用以決定合同類型的基本義務(wù)。 從給付義務(wù)的含義：不具有獨(dú)立意義，僅具有補(bǔ)助主給付義務(wù)功能的義務(wù)。 意義（目的）：確保債權(quán)人的利益能夠獲得最大的滿足 發(fā)生原因：法律的規(guī)定；當(dāng)事人的約定；誠(chéng)實(shí)信用原則和補(bǔ)充的合同解釋。 原給付義務(wù)和從給付義務(wù) 原給付義務(wù)（第一次）： 從給付義務(wù)（第二次）： 損害賠償義務(wù) （責(zé)任） 恢復(fù)原狀的義務(wù)小資料：

17、關(guān)于責(zé)任的三種理解：1 不利的法律后果2 第二性的義務(wù)3 否定性評(píng)價(jià)象征性賠償附隨義務(wù)1舉例：車主為其所雇傭之司機(jī)投保 出賣人在交付標(biāo)的物之前應(yīng)當(dāng)妥善保管該物。 技術(shù)受讓方應(yīng)當(dāng)提供設(shè)備安裝的必要的物質(zhì)條件。 工程技術(shù)人員不得泄漏公司開發(fā)新產(chǎn)品的秘密。 2含義：伴隨債的發(fā)展產(chǎn)生的其他義務(wù)3附隨義務(wù)和主給付義務(wù)的區(qū)別附隨義務(wù)主給付義務(wù)伴隨著合同的發(fā)展而產(chǎn)生，且不一定都產(chǎn)生自始確定不構(gòu)成對(duì)待給付，不發(fā)生抗辯權(quán)構(gòu)成對(duì)待給付，發(fā)生抗辯權(quán)的基礎(chǔ)不可解除合同，只可要求損害賠償可解除合同4附隨義務(wù)和從給付義務(wù)的區(qū)別 一般很難區(qū)分開，德國(guó)法主張以是否可以提起訴訟來判斷，但是孰因孰果？ 5種類（按照功能分類） （1）促進(jìn)實(shí)現(xiàn)主給付義務(wù)，使債權(quán)人的給付利益獲得最大可能的滿足（輔助功能） （2）維護(hù)對(duì)方的人身或財(cái)產(chǎn)的利益（保護(hù)功能）思考題：附隨義務(wù)的違反和不完全給付 不完全給付，沒有完全按照合同為給付行為，理論上當(dāng)然包括主給付行為和從給付行為，問題是附隨義務(wù)的違反是否構(gòu)成不完全給付？ 直接義務(wù) 給付義務(wù) 主給付義務(wù) （真正義務(wù)） 從給付義務(wù)義務(wù)群 附隨義務(wù) 間接義務(wù)（不真正義務(wù)）義務(wù)群 （對(duì)合同義務(wù)的分類）三、合同關(guān)系的有機(jī)體性和程序性合同的有機(jī)體性是指，合同的權(quán)利義務(wù)并非單獨(dú)存在，而是為了滿足債權(quán)人的給付利