論專利博弈中的攻防

1、論專利博弈中的攻防一、銀樣蠟槍頭，鐵樣紙盾牌銀樣蠟槍頭，說的是中看不中用的意思。為了與之呼應(yīng)，本博主自創(chuàng)一詞，鐵樣紙盾牌，雖然同樣也是說中看不中用的意思，但顯然后果比銀樣蠟槍頭要嚴(yán)重的多。銀樣蠟槍頭，說的是進(jìn)攻時(shí)中看不中用，大不了達(dá)不到預(yù)期的進(jìn)攻效果，尚不致于危及自身安全；而鐵樣紙盾牌，說的是防守時(shí)中看不中用，這可是要命的事情。 其實(shí)在專利領(lǐng)域，在現(xiàn)代全球化科技和工業(yè)競爭中，每時(shí)每刻都在上演著很多無形的攻與防。攻者，迫使專利技術(shù)的使用者交納許可費(fèi)，提升與競爭對手相比的競爭力以擴(kuò)大市場份額，甚至憑借技術(shù)壟斷制定行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)，迫使后來者服從此標(biāo)準(zhǔn)；防者，防止其他企業(yè)以山寨的方式使用本專利，確

2、保專利權(quán)人自己的獨(dú)家技術(shù)壟斷。 本博主在知識(shí)產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域執(zhí)業(yè)多年中發(fā)現(xiàn)，很多專利，尤其是很多中國專利，盡管授權(quán)，但卻攻不能攻，防不能防，用上面兩句話形容真的是再恰當(dāng)不過。也正因?yàn)橛小般y樣蠟槍頭，鐵樣紙盾牌”現(xiàn)象的存在，造成企業(yè)界和科技界的一幕幕技術(shù)壟斷與反壟斷的殘酷廝殺。 那么攻與防之間，誰更重要呢？本博主以為，防更重要。防是先保全自身，然后在此基礎(chǔ)上，才有可能去進(jìn)攻別人。對此，孫子兵法有云：先處己之不敗，而待敵之可敗。毛主席說，只有保存有生力量，才能擊敗敵人。從銀樣蠟槍頭與鐵樣紙盾牌造成的后果嚴(yán)重性來看，也不難得出防守比進(jìn)攻更重要的結(jié)論?？梢姡瑢τ趯＠麃碚f，防是最重要的。防好

3、，才能攻好。之所以形象地將申請專利稱之為跑馬圈地，也是立足于防守的目的。 可以很肯定地說，只有防守非常好的專利，才有可能作為進(jìn)攻的武器去實(shí)現(xiàn)進(jìn)攻的目的。否則，自身都是泥菩薩過河了，還如何去進(jìn)攻別人？ 然而，無論是攻與防，其真實(shí)效果，取決于四個(gè)方面，詳見本博主的另一博文為什么我的專利不掙錢答工業(yè)界和科研界好友問。 防，主要是防止他人未經(jīng)專利權(quán)人同意而使用其專利技術(shù)或制造、銷售或使用專利產(chǎn)品。然而，相比于進(jìn)攻來說，防守是相對困難的。其結(jié)論很簡單易懂，然而去具體原因卻非常復(fù)雜，本博主將擇期就為什么防守比進(jìn)攻困難這一命題另文闡述。 專利權(quán)要想防止他人山寨，實(shí)現(xiàn)成

4、功地防守，必須至少設(shè)置兩道防線。 第一道防線是技術(shù)防線，必須首先要有別人邁不過去的技術(shù)門檻，即所謂的“know-how”。這屬于專利的技術(shù)屬性，一般專利權(quán)人在申請專利時(shí)都不會(huì)將該“know-how”公開的，而是作為核心秘密加以保留。這是防止別人山寨的首道防線，其防守牢固程度取決于發(fā)明專利的創(chuàng)新性高度，專利權(quán)人也大多很重視建立起這道防線。然而，技術(shù)上的東西，很多都是一點(diǎn)就透，一旦有高人參悟了其中詳機(jī)，此道防線即告破。更何況還存在著企業(yè)之間的人才頻繁流動(dòng)，要想完全保守技術(shù)秘密，還是非常困難的。因此，從可靠性角度來說，光靠這道防線，還是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的。 第二道防線是法律防線，即一個(gè)穩(wěn)

5、固的受法律保護(hù)的專利保護(hù)范圍。這道防線使得別人即便掌握了“know-how”,受法律的限制，仍不能自由實(shí)施該專利。從實(shí)用角度上講，這道法律防線的重要性，要遠(yuǎn)大于技術(shù)防線?？梢赃@樣說，法律防線應(yīng)該被視為防守底線。此道防線一旦被突破，則專利權(quán)人的防守基本上即宣告失敗。 然而，本博主遺憾地發(fā)現(xiàn)，這么重要的防守底線，很多專利權(quán)人的重視程度卻遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠，甚至根本不被重視。很多專利權(quán)人，尤其是中國的專利權(quán)人，要的僅僅是“國家專利”這個(gè)金字招牌，但對于專利權(quán)范圍到底多大多小，是否穩(wěn)固，能在多大程度上起到保護(hù)自身技術(shù)成果的目的，并不十分了解。等到自己開發(fā)的技術(shù)受到別人的侵權(quán)或山寨的時(shí)候，專利權(quán)人想要靠

6、這樣的專利權(quán)去維護(hù)自己的合法權(quán)利，才發(fā)現(xiàn)，這樣的專利權(quán)，卻保護(hù)不住自己，真是無異于“鐵樣紙盾牌”。 提到專利防守，就不能不提到兩方面的內(nèi)容，即專利布局和權(quán)利要求。 專利布局是從整體上、宏觀上構(gòu)筑防守策略，屬于戰(zhàn)略層面的布置。企業(yè)或科研院所的一項(xiàng)或多項(xiàng)創(chuàng)新性研發(fā)成果，在時(shí)間和空間上如何合理安排申請專利，直接影響著防守效果的好壞。關(guān)于專利布局，由于其屬于坐而論道、紙上談兵的范疇，基本很少具體而深入的法律知識(shí)和技術(shù)知識(shí)，相對容易理解，故已經(jīng)有很多網(wǎng)上文章和知識(shí)產(chǎn)權(quán)書籍進(jìn)行詳細(xì)闡述，本博主就不再贅言。 權(quán)利要求是具體確定某一具體創(chuàng)新成果的保護(hù)范圍，屬于戰(zhàn)術(shù)層面的布置。從作

7、為世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的法律原則，專利權(quán)的保護(hù)范圍是由權(quán)利要求確定的。因此，具體到某一專利的防守效果，主要體現(xiàn)在權(quán)利要求的撰寫質(zhì)量上。關(guān)于權(quán)利要求攻防，由于其屬于真刀實(shí)槍、實(shí)戰(zhàn)攻防領(lǐng)域，涉及很多具體而精深的法律知識(shí)和技術(shù)知識(shí)，相對難以理解，因此，這方面的文章尚不多見。本博主將以連載的方式，陸續(xù)討論專利的攻與防，希望能提醒科技人員和企業(yè)人員注意這個(gè)無形戰(zhàn)場上的攻與防，敬請關(guān)注。 眾所周知，防與攻是相對的。如前所述，防守，主要是防止他人未經(jīng)專利權(quán)人同意而使用其專利技術(shù)或制造、銷售或使用專利產(chǎn)品；相比之下，進(jìn)攻，則是要既利用受專利權(quán)保護(hù)的技術(shù)，又不受該專利權(quán)的制約。 要想知道如何防守

8、，首先要知道別人如何進(jìn)攻。 簡單來說，進(jìn)攻分為兩個(gè)境界，第一境界相對溫和，稱為專利規(guī)避，即尊重專利權(quán)人的專利權(quán)，但要想方設(shè)法既利用受專利權(quán)保護(hù)的技術(shù)，又在法律上不侵犯該專利權(quán)。第二境界則更有破壞性，稱為專利無效，即從根兒上廢掉專利權(quán)，使專利權(quán)被撤銷）。舉例來說，一個(gè)專利權(quán)如同一個(gè)經(jīng)政府授權(quán)許可的高速公路收費(fèi)站，要想從此過，留下買路財(cái)。專利規(guī)避是試圖從旁路繞過此收費(fèi)站，達(dá)到既通行又不繳費(fèi)的目的，但不會(huì)影響收費(fèi)站的合法存在。而專利無效則屬于直接通過政府宣布該收費(fèi)站本不應(yīng)該存在，從而從根本上廢除掉該收費(fèi)站收費(fèi)的權(quán)利。 無論是哪一境界的進(jìn)攻，要想獲得實(shí)效，必須要擇專利權(quán)的薄弱之處而

9、攻之，即攻其軟肋。那么，專利權(quán)的軟肋在哪里呢？請見下文分解。二、專利規(guī)避鉆漏洞和抬杠的藝術(shù)書接上回，要想找到專利權(quán)的軟肋，有必要先知道專利權(quán)的保護(hù)范圍是如何確定的。 各國專利法無一例外地規(guī)定，專利權(quán)的保護(hù)范圍是由權(quán)利要求決定的。那么，權(quán)利要求又是如何確定專利權(quán)保護(hù)范圍呢？權(quán)利要求是通過用文字描述的諸多技術(shù)特征本身以及它們之間的邏輯組合（例如邏輯“與”、“或”或“非”等邏輯關(guān)系的組合）來確定專利權(quán)保護(hù)范圍的。這些技術(shù)特征可以是一個(gè)或多個(gè)詞語、一個(gè)或多個(gè)詞組、一個(gè)或多個(gè)句子，它們之間以符合語法規(guī)則且技術(shù)上合理的方式進(jìn)行邏輯組合后，就限定了權(quán)利要求的保護(hù)范圍。 不同的技術(shù)特征，限

10、定了不同的保護(hù)范圍。 首先說詞語，詞語本身就可以限定不同的含義范圍，例如：單質(zhì)、金屬、堿金屬、鈉，就限定了一組范圍遞減的含義范圍。其中含義較寬的詞語被稱為上位概念，含義較窄的詞語被稱為下位概念。又例如，碳酸氫鈉和小蘇打，烴和碳?xì)浠衔铮呛x相同的詞語，可互換使用。而不飽和烴和芳香族化合物，則是含義上有交叉的詞語。 其次說詞組，由不同定語或狀語修飾的詞組，限定了不同的含義范圍，例如：人、男人、北京男人、高學(xué)歷北京男人、謙虛的高學(xué)歷北京男人，再例如，無機(jī)填料、碳酸鈣、研磨碳酸鈣、研磨納米碳酸鈣，鈦酸酯改性的研磨納米碳酸鈣，分別限定了一組范圍遞減的含義范圍。 再次說句

11、子，句子一般是由作為主謂賓定狀補(bǔ)等句子成份的詞語或詞組組成，則句子所限定的含義范圍則是由這些詞語和詞組的內(nèi)在含義按照合乎中文語法規(guī)范的解釋來確定。例如： 齒輪泵將原油增壓后以300升/分鐘的速率送入在120180和100120kPa絕對壓力下操作的精餾塔中，以將原油分餾成汽油、柴油、煤油、渣油等各種餾分。則這句話表達(dá)的含義是：“齒輪泵”，而不是容積泵、活塞泵等別的什么泵，將“原油”，而不是液化天然氣、水等別的什么東西，“增壓后”,而不是常壓，“以300350升/分鐘的流量”，而不是別的數(shù)值下的流量，“送入”，而不是送出，“在120180和100120kPa絕對壓力下操作的”，而不是在

12、別的溫度和壓力范圍下操作的，“精餾塔中”，而不是吸收塔、加熱器、冷凝塔等別的設(shè)備，甚至也不是普通的蒸餾塔，“以將原油分餾成汽油、柴油、煤油、渣油等各種餾分”，而不是分餾成別的什么餾分。上述各詞語和詞組的組合，限定了這句話的含義范圍。 更復(fù)雜的多個(gè)句子構(gòu)成的段落所限定的含義范圍，以此類推。 以上內(nèi)容是非常基本的內(nèi)容，理解起來非常簡單，對于技術(shù)人員來講，在語法層面上頂多頂多是中學(xué)語文范疇內(nèi)的知識(shí)，但對于理解專利權(quán)的保護(hù)范圍確是至關(guān)重要的，因?yàn)闄?quán)利要求的保護(hù)范圍，就是這樣由很多個(gè)技術(shù)特征的邏輯組合限定出來的。而且，權(quán)利要求中出現(xiàn)的每一個(gè)字或詞，都參與了對保護(hù)范圍的限定。不難發(fā)現(xiàn)，

13、一般情況下，技術(shù)特征越多，保護(hù)范圍就越窄。 好，知道了專利權(quán)保護(hù)范圍如何確定，那么也就不難找到專利權(quán)的軟肋。簡單來說，找軟肋的過程，就是一個(gè)鉆漏洞和抬杠的過程。為什么這么說呢，因?yàn)榇蠖鄶?shù)專利在撰寫的時(shí)候，都沒有很好地區(qū)分必要技術(shù)特征和非必要技術(shù)特征，導(dǎo)致包含非必要技術(shù)特征而使得保護(hù)范圍變窄，故有漏洞可鉆。 必要技術(shù)特征就是完成發(fā)明的目的所必不可少的技術(shù)特征，或者說，如果某個(gè)技術(shù)特征再被刪掉的話，發(fā)明的目的將根本不能實(shí)現(xiàn)，那么這個(gè)技術(shù)特征就是必要技術(shù)特征。而非必要技術(shù)特征顯然就是還可以被刪掉而仍能實(shí)現(xiàn)發(fā)明目的的技術(shù)特征，其是可有可無的，盡管刪掉后發(fā)明效果可能大打折扣，但畢竟能

14、實(shí)現(xiàn)最基本的發(fā)明目的。舉例來說，對于自行車來說，輪子是必要技術(shù)特征，沒有輪子無法實(shí)現(xiàn)行進(jìn)的根本目的，而車鈴鐺和車閘顯然是非必要技術(shù)特征，沒有它們照樣可以實(shí)現(xiàn)行進(jìn)這個(gè)根本目的。 那么，可以這樣說，在權(quán)利要求中，非必要技術(shù)特征的存在，將是專利權(quán)保護(hù)范圍的最大軟肋。舉例來說，大家都知道，汽車發(fā)動(dòng)機(jī)的氣缸內(nèi)部的溫度和壓力非常高，故需要特種耐高溫鋼來制作該氣缸以確保其能耐受住高溫高壓，但整個(gè)氣缸用特種耐高溫鋼來制作，成本很高?，F(xiàn)在，某工程師歷時(shí)三年潛心研究，終于發(fā)明了一種方法，通過一種獨(dú)特的電鍍方法，在首次實(shí)現(xiàn)普通鋼材上鍍上一層Ni-Cr合金膜，該合金膜同樣可以耐受高溫高壓，甚至可以耐受更高的

15、溫度和壓力，這樣優(yōu)點(diǎn)是：可以用普通鋼材來制作氣缸本體而僅需要在其內(nèi)表面上鍍上一層該合金膜即可，從而將大大降低氣缸制作成本，且還可以使得發(fā)動(dòng)機(jī)在更高溫度和壓力下工作，大大提高了燃燒效率。在此基礎(chǔ)上，該工程師進(jìn)而發(fā)明了一種新型內(nèi)燃機(jī)。發(fā)明成功后，該工程師申請了專利，并自行撰寫了權(quán)利要求如下： 1. 一種新型汽車用汽油內(nèi)燃機(jī)的制作方法，包括以下步驟：A）使用普通304鋼作為汽車用汽油內(nèi)燃機(jī)氣缸，并在其內(nèi)壁上鍍上耐高溫高壓的Ni-Cr合金膜，這通過在條件下（其它詳細(xì)條件略）使用由硫酸鎳和硝酸鉻組成的水溶液在100140mV的直流電壓下電鍍1020秒來進(jìn)行；B）；C）（其余加工步驟略）。

16、60;由于該發(fā)明創(chuàng)新高度很高，很快被授予了專利權(quán)。那么，這樣的專利權(quán)能保護(hù)住該工程師的獨(dú)家實(shí)施權(quán)嗎？在筆者看來，顯然不能。這樣的專利權(quán)，由于至少一個(gè)非必要技術(shù)特征的存在，很容易被規(guī)避開。 首先，既然鍍這層膜這么牛X，我可以移花接木啊，我把該鍍膜方法應(yīng)用于柴油發(fā)動(dòng)機(jī)嘛，或者可以在同樣需要耐高溫的火箭外殼上使用啊，或者。我可以在普通316鋼上鍍這層膜啊，不在您的保護(hù)范圍內(nèi)吧，因?yàn)槟跈?quán)利要求中明確說了，是在汽油內(nèi)燃機(jī)氣缸內(nèi)壁內(nèi)使用，且使用普通304鋼。 其次，即便我也在汽油內(nèi)燃機(jī)氣缸內(nèi)壁上使用，且也使用普通304鋼，但我稍加調(diào)整電壓為150mV，同樣也可以做出這層合金膜來，不在

17、您的保護(hù)范圍內(nèi)吧，因?yàn)槟跈?quán)利要求中明確說了，是在100140mV的直流電壓下使用。 再次，我還可以用氯化鎳和乙酸鉻來代替您的硫酸鎳和硝酸鉻，不在您的保護(hù)范圍內(nèi)吧，因?yàn)槟忝鞔_說了要用硫酸鎳和硝酸鉻。 再再次，即便我也在汽油內(nèi)燃機(jī)氣缸內(nèi)壁上使用，使用的電壓也是為150mV，且也使用硫酸鎳和硝酸鉻，但您不是說“使用由硫酸鎳和硝酸鉻組成的水溶液“嗎？我可以使用 “使用由硫酸鎳和硝酸鉻和草酸鈷組成的水溶液”，我加個(gè)草酸鈷還不行嗎，盡管我發(fā)現(xiàn)加上草酸鈷沒有什么實(shí)際異處，但也沒有什么壞處，但重要的是，加個(gè)草酸鈷我就和您不一樣了啊，我不侵權(quán)啊，我自由實(shí)施啊。 再再再次，。

18、60;可見，運(yùn)用鉆漏洞和抬杠的思路，規(guī)避該專利權(quán)的方式可謂是層出不窮，因?yàn)槠錂?quán)利要求中，非必要技術(shù)特征實(shí)在是太多了。于是乎，各種XX科技公司不久就如雨后春筍般冒了出來，都在使用該工程師的專利技術(shù)，但沒有一家給該工程師付專利使用費(fèi)，因?yàn)閷?shí)在是沒有必要。非必要技術(shù)特征的危害就有這么大。 再舉一個(gè)真實(shí)的現(xiàn)實(shí)版的例子吧，看看非必要技術(shù)特征造成的巨大危害。某大型醫(yī)藥公司歷時(shí)多年，研發(fā)出一種對胰腺癌有一定療效的新藥化合物A，其可方便地制成三水合晶體供患者口服使用。該公司就化合物A的合成方法在各國申請了專利并很快一一獲得授權(quán)，但投放市場后沒幾年，該公司就發(fā)現(xiàn)它們的專利權(quán)是“鐵樣紙盾牌”，面對眾多仿

19、制者，根本無法保護(hù)自己的獨(dú)家實(shí)施權(quán)。因?yàn)樵谄鋵＠臋?quán)利要求中寫道：“一種化合物A三水合晶體，其特征如下”。聰明的仿制者們很快發(fā)現(xiàn)其在保護(hù)范圍上存在漏洞，開發(fā)出了化合物A的水溶液供患者注射使用，效果同樣明顯。該醫(yī)藥公司眼睜睜看著這些仿制者搶占了不少市場份額卻并不侵犯該醫(yī)藥公司的專利權(quán)，而自己每年卻損失數(shù)億美元的銷售額，只能徒喚奈何。“三水合晶體”這個(gè)非必要技術(shù)特征，短短五個(gè)字，何止是一字千金，簡直一字億金??！ 那么，該權(quán)利要求該如何寫才會(huì)好一點(diǎn)呢？讀者如果有興趣不妨自己想一想，如何才能至少避免以上提到的規(guī)避方式。如果沒有興趣或沒有時(shí)間，那么挑個(gè)好點(diǎn)的代理人，一般也能避免以上提到的規(guī)避方

20、式。 那么，除了非必要技術(shù)特征這個(gè)最大軟肋外，專利權(quán)還有什么其它軟肋呢？且待下回分解。三、渾水好摸魚渾水好摸魚不清楚的專利權(quán)無異于自亂陣腳 書接上回，專利權(quán)的另一軟肋在于權(quán)利的不清楚性，即保護(hù)范圍不清楚，或者說存在模糊地帶。若他人在此模糊地帶內(nèi)仿照該專利進(jìn)行生產(chǎn)和銷售，專利權(quán)人很難維護(hù)自己的權(quán)益。再次從跑馬圈地的形象比喻來看，“不清楚”就意味著您圈地時(shí)畫的界線是模模糊糊的，或者是模棱兩可的，此時(shí)在判斷他人是否進(jìn)入您的領(lǐng)地時(shí)，則存在著障礙，至少造成公說公有理，婆說婆有理的各執(zhí)一詞的局面。這種權(quán)利邊界的不清楚性，造成以下嚴(yán)重后果： 1、專利權(quán)人難以維護(hù)自己的權(quán)益，至少

21、是難以理直氣壯地維護(hù)自己的權(quán)益；2、侵權(quán)人能成功地把水?dāng)嚋啿⒔璐颂用摍?quán)利侵權(quán)的指控，至少可以把專利權(quán)人拖入漫長的專利法律訴訟階段，這個(gè)過程經(jīng)常長達(dá)數(shù)年，沒有雄厚經(jīng)濟(jì)實(shí)力的專利權(quán)人，有可能被拖垮。3、給人民法院判決案件造成困惑和麻煩；也正因?yàn)闄?quán)利的不清楚性，怎么解釋都可能，也給了個(gè)別法官以上下其手的空間，畢竟現(xiàn)在法官的自由裁量權(quán)還是很大的。 為了防止專利權(quán)的不清楚性，國家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局在審查專利的時(shí)候，會(huì)重點(diǎn)對權(quán)利的清楚性進(jìn)行審查，并會(huì)對保護(hù)范圍明顯不清楚的權(quán)利要求拒絕授權(quán)，直到專利申請人將其修改得清楚后，方考慮授權(quán)。 然而，盡管國家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局已經(jīng)進(jìn)行了把關(guān)，但仍然難免有很多保護(hù)

22、范圍不清楚的專利申請被授權(quán)，這樣的專利權(quán)，因其“不清楚性”，給專利權(quán)的保護(hù)范圍造成隱患，也常常是他人規(guī)避專利權(quán)的重要突破口。 那么，有人要問了，這“不清楚”到底是怎么個(gè)不清楚法呢？ 不得不再次強(qiáng)調(diào)前幾篇博文中提到的一個(gè)專利領(lǐng)域的至關(guān)重要的游戲規(guī)則： 專利權(quán)的保護(hù)范圍是由權(quán)利要求確定的，權(quán)利要求是通過用文字描述的諸多技術(shù)特征本身以及它們之間的邏輯組合（例如邏輯“與”、“或”或“非”等邏輯關(guān)系的組合）來確定專利權(quán)保護(hù)范圍的。這些技術(shù)特征可以是一個(gè)或多個(gè)詞語、一個(gè)或多個(gè)詞組、一個(gè)或多個(gè)句子，它們之間以符合語法規(guī)則且技術(shù)上合理的方式進(jìn)行邏輯組合后，就限定了權(quán)利要求的保護(hù)范

23、圍。 理論上講，由于漢語詞語和漢語語法的復(fù)雜性，以及實(shí)現(xiàn)同一技術(shù)目標(biāo)的技術(shù)方案的多樣性，造成了專利權(quán)保護(hù)范圍不清楚的情況。而且，經(jīng)常防不勝防！ 好了，現(xiàn)在淡化些理論色彩，直接舉幾個(gè)實(shí)例，相信大家一看就懂： 先說點(diǎn)專利以外的小故事，增加點(diǎn)趣味性，畢竟大家上科學(xué)網(wǎng)，不能總是緊繃著神經(jīng)不是！ 一個(gè)律師界常講的故事：關(guān)于借錢、還錢的故事： 張三、李四、王五合伙開公司，各出10萬做本金，張三最近資金緊張，手頭只有5萬元，而李四手里還有余錢，于是張三向李四借錢5萬，王五為證并執(zhí)筆寫借條，借條寫道“今張三借李四5萬元，”。那么這個(gè)借條就是存在問題的，因?yàn)榭梢?/p>

24、理解為“今從李四處借得5萬元”，也可以理解為“今借給李四5萬元”。同一句話，可以理解成截然相反的意思。 過了半年，張三把5萬元還給李四，還是王五為證，為證明還錢的事實(shí)，王五在公司會(huì)議紀(jì)要上記載道“今張三還欠款5萬元，”。按說事情已經(jīng)了結(jié)了，沒想到過了一個(gè)月后，李四還向張三催要5萬元欠款，并簡稱張三從未還錢。問題出在這個(gè)會(huì)議紀(jì)要上，其表述也是有問題的，因?yàn)榭梢岳斫鉃椤敖駨埲€（huan）欠款5萬元，”，可以理解為“今張三還（hai）欠款5萬元，”。同一句話，又可以理解成截然相反的意思。 可見，這種不清楚的表述，將給當(dāng)事人造成了很大的麻煩，至少造成了潛在的風(fēng)險(xiǎn)。 當(dāng)然

25、，現(xiàn)實(shí)中，不難通過別的事實(shí)或證據(jù)把事情搞清楚，例如，可以根據(jù)借條在誰的手上來判斷借貸方向，或者根據(jù)銀行轉(zhuǎn)帳記錄（若有的話）或者通過證人王五的證人證言來進(jìn)一步判斷。但在專利領(lǐng)域，卻沒這么簡單。因?yàn)樵趯＠麢?quán)的確定中，常常沒有其它佐證可以證明保護(hù)范圍究竟如何，故往往僅能依賴于權(quán)利要求本身的文字表述，這使得“不清楚”的問題更難以靠事后解釋來表述清楚。 現(xiàn)在看看專利領(lǐng)域內(nèi)的幾個(gè)不清楚的案例，這些案例是本博主執(zhí)業(yè)過程中發(fā)現(xiàn)的比較典型的案例：* 一類是句子歧義引起的保護(hù)范圍不清楚，例如： · 所述催化劑是堿金屬和堿土金屬的碳酸鹽請分辨：催化劑到底是“堿金屬”和“堿土金

26、屬的碳酸鹽”，還是“堿金屬的碳酸鹽”和“堿土金屬的碳酸鹽”？ · 猝滅鏈反應(yīng)的甲基自由基使得目標(biāo)產(chǎn)物選擇性提高，。請分辨：為了提高目標(biāo)產(chǎn)物的選擇性，甲基自由基到底是越多越好還是越少越好？ 句子可以理解為：對鏈反應(yīng)起猝滅作用的甲基自由基，這一物質(zhì)，使得目標(biāo)產(chǎn)物選擇性提高；則甲基自由基越多，選擇性越高； 也可以理解為：對鏈反應(yīng)的甲基自由基進(jìn)行猝滅，這一動(dòng)作，使得目標(biāo)產(chǎn)物選擇性提高；則甲基自由基越少，選擇性越高； * 另一類是邏輯混亂引起的保護(hù)范圍不清楚，例如： 權(quán)利要求1. 一種耐磨不銹鋼，其由以下元素組成：a. 0.

27、3-1.8重量的Cr；b. 0.4-0.6重量的Zn;c. 7-10重量的Mn；d. 1-2重量的W;e. 85.6-91.3的Fe。權(quán)利要求2. 根據(jù)權(quán)利要求1的耐磨不銹鋼，其還含有0.4-0.9重量的Si做為增韌元素。 請問，權(quán)利要求1中的各元素的重量百分比之和都等于100了，那么權(quán)利要求2中的Si放在哪里？這在邏輯上形成了混亂,也造成了權(quán)利要求2保護(hù)范圍不清楚，使得他人可以輕松地按照權(quán)利要求2的真實(shí)意思去仿制這種增韌的耐磨不銹鋼，而不受專利權(quán)的制約。 其余不清楚的例子還很多，但鑒于都需要復(fù)雜的技術(shù)背景介紹才能使讀者短時(shí)間內(nèi)理解究竟如何不清楚，在這里就不再一一

28、舉出。 這樣保護(hù)范圍“不清楚”之處，就是專利權(quán)的另一軟肋所在。也是專利規(guī)避者可以大打擦邊球之處。 那么“不清楚”的缺陷到底有什么具體危害呢？在本博主看來，它給專利權(quán)人造成的影響就是嚴(yán)重影響了他對侵權(quán)訴訟結(jié)果的預(yù)期。大家知道，理性經(jīng)濟(jì)人都是基于預(yù)期（從概率論上講，預(yù)期數(shù)學(xué)期望×概率）去選擇做或不做事情、做什么事情和如何去做事情的。大家還知道，任何訴訟都是有成本的，而專利侵權(quán)訴訟由于其技術(shù)的專業(yè)性，鑒定的復(fù)雜性，取證的艱難性，訴訟成本比一般的訴訟成本更高。如果專利權(quán)人沒有十足的把握，往往計(jì)算一番勝負(fù)概率以及成本和收益后，從一開始就不敢提起侵權(quán)訴訟，畢竟，成本是100要

29、付出的，而勝算卻是有一定概率的。若有“不清楚”的缺陷的存在，則勝算概率更低，甚至低到迫使專利權(quán)人因勝算不足或預(yù)期收益小于訴訟成本而放棄行使專利權(quán)的地步。 可以這樣說，在在專利攻防博弈中，如果專利權(quán)的保護(hù)范圍很清楚，則有助于提高專利權(quán)人的勝算概率，使得專利權(quán)人“鐵棒打狼穩(wěn)操勝券”般的底氣充足，就敢于提起侵權(quán)訴訟，而潛在的侵權(quán)者也因此被震懾而不敢貿(mào)然地明目張膽地侵權(quán)或規(guī)避； 而若專利權(quán)人發(fā)現(xiàn)自己的專利權(quán)存在“不清楚”的缺陷，則勝算概率大大降低，專利權(quán)人底氣不足，往往不敢果斷出手提起訴訟，這無異于自亂陣腳；而潛在的侵權(quán)者也因此更加無所顧忌，反正可以把水?dāng)嚋?，誰勝誰負(fù)尚未可知，只要

30、我不明目張膽進(jìn)一步激怒專利權(quán)人不計(jì)后果地跟我拼命就好，則此時(shí)局面變成了“麻桿打狼兩頭怕”。無形中，專利權(quán)人的利益受到了損害。 可見，“權(quán)利不清楚”這一軟肋給專利權(quán)人造成的危害，看來也不可小覷。在本博主看來，其危害性僅次于本博主上期博文中提到的“非必要技術(shù)特征” 那個(gè)最大的軟肋。 借用現(xiàn)在流行的危害等級(jí)排名做法，就對專利權(quán)的損害程度而言： 非必要技術(shù)特征  不清楚   那么，專利權(quán)還有其它軟肋嗎？且待下回分解。 順便提一句：既然中國政府多次強(qiáng)調(diào)釣魚島是中國領(lǐng)土，請?jiān)谥袊貓D中將釣魚島明確劃在我國海上國境線以

31、內(nèi)，現(xiàn)有的國境線畫法真的是很不清楚，不容易宣示我國主權(quán)，反倒容易被日本人渾水摸魚！見地圖！ 四、盔甲穿錯(cuò)引火燒身書接上回，本博文將對專利權(quán)的其它軟肋進(jìn)行簡單分析，以作為“專利權(quán)人與潛在的專利侵權(quán)者或?qū)＠?guī)避者之間的博弈”這個(gè)話題的意猶未盡性的結(jié)尾。 開門見山，直奔主題，本博主認(rèn)為，專利權(quán)的另一軟肋在于專利權(quán)類型不當(dāng)。專利權(quán)對于專利權(quán)人的發(fā)明創(chuàng)造的保護(hù)，如同給專利權(quán)人穿的一套盔甲，使之免受潛在的專利侵權(quán)者或?qū)＠?guī)避者的明槍暗箭的攻擊。但如果盔甲穿錯(cuò)了的話，則保護(hù)效果天壤之別，不僅起不到應(yīng)有的防護(hù)作用，甚至弄不好會(huì)引火燒身。例如，三國中孟獲的士兵本應(yīng)該穿鐵甲出戰(zhàn)卻錯(cuò)穿了藤甲，結(jié)

32、果被諸葛亮抓住漏洞一把火燒得哭爹喊娘，即著名的“火燒藤甲軍”。 專利權(quán)也是有類型之分的。首先解釋一下專利權(quán)的類型。任何創(chuàng)造性發(fā)明，都可以分為兩類：產(chǎn)品發(fā)明和方法發(fā)明，即新產(chǎn)品和新方法，和與之相對應(yīng)的專利權(quán)，分別稱之為產(chǎn)品專利和方法專利，任何專利權(quán)都可以被歸入這兩類中。 但是，具體到某一項(xiàng)發(fā)明創(chuàng)造，是將其作為產(chǎn)品專利來保護(hù)，還是作為方法專利來保護(hù)，是大有講究的。 然而，在很多時(shí)候，產(chǎn)品和方法是彼此緊密聯(lián)系，難以截然分開的。例如，很多新產(chǎn)品是由新方法例如新的工藝條件和新的工藝步驟來制造的，很多新方法中也會(huì)使用新產(chǎn)品例如新材料和新零件，很多已知產(chǎn)品也可能有新的制造方法，

33、一項(xiàng)新發(fā)明創(chuàng)造往往其中糾纏著新產(chǎn)品和新方法二者或更多者，等等。由于這種復(fù)雜性的存在，致使很多未經(jīng)認(rèn)真撰寫的專利，在授權(quán)后出現(xiàn)了保護(hù)范圍上的漏洞，即所謂的專利權(quán)軟肋。 首先分析一下產(chǎn)品專利和方法專利在保護(hù)范圍上以及保護(hù)力度上有何差異。 筆者認(rèn)為，產(chǎn)品專利在受保護(hù)力度上要強(qiáng)于方法專利，原因有以下幾點(diǎn)： 1.   產(chǎn)品專利的保護(hù)是絕對的；而方法專利的保護(hù)是相對的。對于受產(chǎn)品專利保護(hù)的產(chǎn)品，任何人未經(jīng)專利權(quán)人同意，制造、使用、銷售、許諾銷售、進(jìn)口該產(chǎn)品都是侵犯專利權(quán)人的專利權(quán)的。而且，工業(yè)實(shí)踐中對有形的產(chǎn)品的需求是剛性的，屬于剛需。此外，對于

34、產(chǎn)品專利，即便他人用獨(dú)立研發(fā)的方法另辟蹊徑制備出該產(chǎn)品，他人生產(chǎn)的該產(chǎn)品本身仍然受該產(chǎn)品專利的專利權(quán)限制，不能自由銷售、使用、許諾銷售和進(jìn)口。可見專利法對產(chǎn)品專利的保護(hù)力度是非常強(qiáng)的，故曰產(chǎn)品專利的保護(hù)是絕對的。而方法專利則不然，眾所周知，相同的產(chǎn)品可以由數(shù)種不同的方法制造。因此，對于一個(gè)新產(chǎn)品，如果申請的不是產(chǎn)品專利而是生產(chǎn)該產(chǎn)品的方法專利，則他人以不同于方法專利的方法生產(chǎn)出的該產(chǎn)品是可以自由制造、使用、銷售、許諾銷售、進(jìn)口的，即不侵犯方法專利的專利權(quán)。盡管專利法規(guī)定，對方法專利的保護(hù)，可延伸到由該專利方法專利得到的產(chǎn)品。但面對其它人一模一樣的涉嫌侵權(quán)的產(chǎn)品，很難舉證證明這就是由“該專利方法

35、”得到的，對方完全可以辯稱是用另一種不同的方法得到的。可見，專利法對方法專利的保護(hù)力度是相對較弱的，故曰方法專利的保護(hù)是相對的。 2.   產(chǎn)品專利權(quán)在行使中更容易發(fā)現(xiàn)侵權(quán)產(chǎn)品和舉證證明侵權(quán)。產(chǎn)品是靜態(tài)的，有形的，是要公開出售的，而一旦售出后則脫離生產(chǎn)者和銷售者的控制。這使得專利權(quán)人很容易通過購買和拆卸涉嫌侵權(quán)的產(chǎn)品來與其自身的產(chǎn)品進(jìn)行比較，來發(fā)現(xiàn)侵權(quán)產(chǎn)品，并且通過向法庭出示涉嫌侵權(quán)的產(chǎn)品并說明其如何與受產(chǎn)品專利保護(hù)的產(chǎn)品在實(shí)質(zhì)上是相同的，即可完成向法庭舉證的責(zé)任。而方法專利則不同，其侵權(quán)行為很難被發(fā)現(xiàn)，且很難舉證證明。專利方法作為一種行為，是動(dòng)態(tài)的，是

36、無形的，且往往是在產(chǎn)品生產(chǎn)者工廠內(nèi)部實(shí)施，始終處于專利侵權(quán)者或?qū)＠?guī)避者的控制之下，外人很難發(fā)現(xiàn)。且方法專利是難以舉證的，試問您如何向法庭證明一套工業(yè)方法并證明該方法與您的專利方法是一樣的？難度頗大。 3.   產(chǎn)品專利的規(guī)避難度要高于方法專利。專利規(guī)避的一個(gè)通常手段就是在原專利基礎(chǔ)上加以變型，使得變型后的產(chǎn)品和方法看起來和受專利權(quán)保護(hù)的產(chǎn)品和方法不一樣，至少可以把水?dāng)嚋?，?shí)現(xiàn)規(guī)避專利權(quán)而渾水摸魚的目的。專利法對此是有所預(yù)防的，在判斷侵權(quán)與否時(shí)規(guī)定了“等同原則”，即如果變型后的技術(shù)特征與原技術(shù)特征以基本相同的手段實(shí)現(xiàn)了基本相同的功能，則認(rèn)為是等效替換，仍

37、屬于侵權(quán)行為。例如，如果侵權(quán)人將某設(shè)備的兩個(gè)零件之間由螺栓連接改為鉚釘連接，或?qū)⒛诚礈靹┲械谋砻婊钚詣┦榛交撬徕c改為十二烷基苯磺酸鉀，由于它們起到了相同的作用，一般認(rèn)為是等效替換。而對于產(chǎn)品發(fā)明，這種等效替換之間的認(rèn)定是相對容易的，故容易借助于“等同原則”來仿制他人規(guī)避專利權(quán)。相比之下，方法專利在適用“等同原則”時(shí)是比較困難的，首先在于方法專利在舉證上困難；其次，即便生產(chǎn)同一種產(chǎn)品，各個(gè)生產(chǎn)方法之間也可能千差萬別，且也許兩個(gè)方法的各個(gè)工藝步驟之間都不相同，但各方法的全部工藝步驟的組合卻可能會(huì)產(chǎn)生了等效的技術(shù)效果，本應(yīng)該被視為等效替換，但實(shí)踐中這樣是認(rèn)證是相當(dāng)困難的。故方法專利較容易被規(guī)避

38、。 基于以上原因，不難看出，產(chǎn)品專利在受保護(hù)力度上要強(qiáng)于方法專利。換句話說，如果本該申請產(chǎn)品專利的發(fā)明創(chuàng)造卻申請了方法專利，則由于方法專利受保護(hù)力度較弱，則給潛在的專利侵權(quán)者和專利規(guī)避者以可乘之機(jī)。這種專利權(quán)類型選擇上的不當(dāng)，構(gòu)成了專利權(quán)的又一軟肋。 比喻來說，甲乙二人分別在兩個(gè)地方各發(fā)現(xiàn)了一塊金礦。甲占領(lǐng)住了金礦本身，任何人要來此開采金礦都要經(jīng)過礦主甲即產(chǎn)品專利權(quán)人許可，很難繞開，則礦主甲想不發(fā)財(cái)都難。而乙則未占領(lǐng)金礦本身，而是占領(lǐng)了自認(rèn)為是通往金礦的唯一一條路，任何人想從此通過到達(dá)金礦，都要經(jīng)過路主人乙即方法專利權(quán)人的許可。但不幸的是，很快人們就發(fā)現(xiàn)，通往該金礦的路不止

39、這一條。因此，路主人乙想借此發(fā)財(cái)還是非常困難的。 再簡單舉一個(gè)筆者在執(zhí)業(yè)過程中遇到的例子，某美國石油公司A（出于敏感原因，略去其具體姓名，以字母代替）開發(fā)出了一種新型XX分子篩，其用于芳烴重整效果非常好。但申請專利時(shí)，卻申請了一種方法專利，即一種制造XX分子篩的方法，包括以下步驟：a、；b、；和c、。該專利申請雖然很快得到授權(quán)，但是顯然其僅保護(hù)了得到該新型XX分子篩的一種方法，而沒有保護(hù)到該新型XX分子篩本身；另一美國石油公司B在該專利方法上稍加改進(jìn)后，開發(fā)出了另一種制造XX分子篩的方法，包括以下步驟：a、；d、；和e、。并也申請了專利且獲得授權(quán)。顯然，石油公司A雖然首先研發(fā)出XX分

40、子篩，但由于申請專利時(shí)類型選擇失誤，并沒有通過專利權(quán)獲得該新型XX分子篩的獨(dú)家生產(chǎn)銷售權(quán)，其技術(shù)領(lǐng)先優(yōu)勢并沒有轉(zhuǎn)化為市場銷售優(yōu)勢，反而被石油公司B分庭抗禮，硬生生從中分走一杯羹。非?？上?。 結(jié)束語： 本博主已經(jīng)通過連續(xù)幾期博文簡單介紹了專利權(quán)攻防博弈中專利權(quán)的幾種軟肋?？偨Y(jié)以下有以下幾點(diǎn)，借用現(xiàn)在流行的危害等級(jí)排名做法，就對于專利權(quán)的損害程度而言：非必要技術(shù)特征  專利權(quán)保護(hù)范圍不清楚  專利權(quán)類型不當(dāng)   那么專利權(quán)還有其它軟肋嗎？ 本博主的回答是“有”，不僅“有”，而且“有很多”。 

41、;但這些更多類型的專利權(quán)軟肋，由于涉及更專業(yè)且更精深的法律知識(shí)和技術(shù)知識(shí)，且需要非常具體且復(fù)雜的案例經(jīng)過沙盤推演的方式才能予以暴露，已經(jīng)無法以相對通俗的語言在此一一解釋了。五、賠了夫人又折兵 最近幫某科技公司做專利司法維權(quán)工作，因工作需要，詳細(xì)閱覽了近年來北京市第一中級(jí)人民法院知識(shí)產(chǎn)權(quán)庭關(guān)于典型專利侵權(quán)糾紛的判決書，感觸頗深。最深的感觸是，專利文件撰寫質(zhì)量的好壞，直接決定著將來專利權(quán)人的司法維權(quán)的難易和成敗。所謂難易，是指舉證過程的難易。所謂成敗，自然是最終官司的輸贏。廢話少說，先看一個(gè)案例，出于可以理解的原因，對案情做了簡化，只保留關(guān)鍵要點(diǎn)，以便于大家理解主要過程： 專利權(quán)人郭某，發(fā)現(xiàn)北京某

42、廠未經(jīng)其允許就擅自生產(chǎn)和銷售其專利產(chǎn)品，一種采油行業(yè)使用的特種試劑，于是起訴該廠侵犯了其專利權(quán)。 郭某專利權(quán)的權(quán)利要求如下：1、一種油田鉆井液的降濾失劑，其特征在于它是由下述重量的原料制成：自制聚丙烯腈銨鹽28-48.8、自制木質(zhì)素粘合劑25-58.8、尿素5.3-11.0、含鎂的碳酸鈣4.3-10.3和丙烯酸鹽的共聚物80A51 0-4.9,按配比將原料混合均勻，制得本發(fā)明粉末狀產(chǎn)品；所述的木質(zhì)素粘合劑來自工業(yè)造紙廢液，按照木質(zhì)素含量，木質(zhì)素與無水亞硫酸鈉摩爾比為1:1，135-145 ，反應(yīng)1.5-2.5小時(shí)，噴霧干燥成粉；所述的聚丙烯腈銨鹽來自紡織廠的廢料，廢料與氯化銨摩爾比為1：2，升

43、高溫度至180-200，壓力19-20Kg/C,10小時(shí)，制成聚丙烯腈銨鹽液體，噴霧干燥，制得固體聚丙烯腈銨鹽。 專利權(quán)人郭某為了證明北京某廠確實(shí)侵犯了其專利權(quán)，做了大量的前期證據(jù)搜集工作，例如到全國多處經(jīng)銷商處搜集了該廠的銷售發(fā)票、公證封存樣品，等等。為了查明北京某廠生產(chǎn)的產(chǎn)品是否就是專利權(quán)人郭某的專利產(chǎn)品，在法院主持下，原被告雙方共同從公證封存的被控侵權(quán)產(chǎn)品中取樣后，送往北京某知識(shí)產(chǎn)權(quán)司法鑒定中心進(jìn)行分析和鑒定。鑒定過程中動(dòng)用了很多現(xiàn)代分析化學(xué)技術(shù)手段，尤其是儀器分析手段，從后文可以看出，得出這樣一份鑒定報(bào)告，成本十分高昂。 該鑒定報(bào)告將本專利權(quán)利要求1限定的技術(shù)方案所包含的技術(shù)特征分為以

44、下三個(gè)部分：A、一種油田鉆井液的降濾失劑，它由下述重量%原料制成：自制聚丙烯腈銨鹽28-48.8、自制木質(zhì)素粘合劑25-58.8、尿素5.3-11.0、含鎂的碳酸鈣4.3-10.3和丙烯酸鹽的共聚物80A51 0-4.9,按配比將原料混合均勻，制得本發(fā)明粉末狀產(chǎn)品；B、木質(zhì)素粘合劑用含木質(zhì)素的工業(yè)造紙廢液，以木質(zhì)素與無水亞硫酸鈉摩爾比為1:1、135-145 ，反應(yīng)1.5-2.5小時(shí)，噴霧干燥成粉；C、聚丙烯腈銨鹽用紡織廠的廢料，廢料與氯化銨摩爾比為1:2，升高溫度180-200 ，壓力19-20Kg/C,10小時(shí)，制成聚丙烯腈銨鹽液體，噴霧干燥，制得固體聚丙烯腈銨鹽。 最終鑒定報(bào)告認(rèn)定：1、

45、與本專利特征A對比通過檢測得知，被對比的兩產(chǎn)品中均含有聚丙烯腈銨鹽、木質(zhì)素粘合劑、尿素、含鎂的碳酸鈣和80A51，其中，樣品1和樣品2中各成分的百分含量與本專利權(quán)利要求1特征A所限定的原料成分相同，各成分的含量均在特征A限定的范圍之內(nèi)，所以應(yīng)認(rèn)定被對比的兩產(chǎn)品中包含本專利的技術(shù)特征A。2、與本專利特征B、C對比本專利的特征B和C分別限定的是木質(zhì)素和聚丙烯腈銨鹽的制取途徑和制造方法。而兩被對比產(chǎn)品中的木質(zhì)素和聚丙烯腈銨鹽是如何獲取的僅通過檢測和現(xiàn)有證據(jù)無法認(rèn)定。經(jīng)過一系列法律上的質(zhì)證程序以及庭審現(xiàn)場具體證據(jù)的適用和法律條款適用的辯論（具體內(nèi)容本文中略），最終法院認(rèn)定： 根據(jù)鑒定報(bào)告可知，被控侵權(quán)產(chǎn)品的原料成分以及各成分的含量均在技術(shù)特征A限定的范圍之內(nèi)，被控侵權(quán)產(chǎn)品的技術(shù)特征與本專利上述全部必要技術(shù)特征相比缺少技術(shù)特征B和C。因此，被控侵權(quán)產(chǎn)品缺少本專利必要技術(shù)特征B和C，沒有落入本專利的保護(hù)范圍，不構(gòu)成對郭亮專利權(quán)的侵犯。 故判決：駁回郭某關(guān)于北京某廠侵權(quán)其專利權(quán)的訴訟請求。鑒定費(fèi)十萬元，由郭某負(fù)擔(dān)，案件受理費(fèi)一萬五千零一十元，由敗訴方郭某負(fù)擔(dān)。 郭某不服判決，上訴到北京市高級(jí)人民法院，但最終仍敗訴，又作為敗訴方支付二審案件受理費(fèi)一萬三千八百元。 此案非常另人唏噓。專利權(quán)人郭某在此案一審二審過程中，付出的成本很大，光鑒定費(fèi)就是十萬元，再加上二次訴訟的案件受理費(fèi)，又是兩萬八千元。這