董事會決議為股東擔(dān)保效力探討_第1頁
董事會決議為股東擔(dān)保效力探討_第2頁
董事會決議為股東擔(dān)保效力探討_第3頁
董事會決議為股東擔(dān)保效力探討_第4頁
董事會決議為股東擔(dān)保效力探討_第5頁
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文檔簡介

1、董事會決議為股東擔(dān)保效力探討內(nèi)容提要新公司法第16條規(guī)定了公司擔(dān)保問題。但是,新公司法對董事會決議公司 為公司股東擔(dān)保的情形,在該條款中未能見到有很明確的規(guī)定。這種情形在實務(wù)中不屬少見。 對董事會決議為公司股東擔(dān)保行為效力的認定問題,在公司法修改前爭議就很大。因此,本 文從一個案例入手,分析按新公司法的規(guī)定,應(yīng)如何認定董事會決議為公司擔(dān)保的效力問題。 同時對新公司法第16條第2款的適用提出自己的看法。本文的觀點是,董事會決議為公司 擔(dān)保是公司的擔(dān)保行為、關(guān)聯(lián)交易行為,無論從合同法第52條第5項的規(guī)定,還是從公司 的治理結(jié)構(gòu)、關(guān)聯(lián)交易的規(guī)制角度分析,都不宜簡單地認定該行為無效。一、問題的提出A公

2、司是B公司(以下稱B公司)的控股股東。因需A公司向某銀行借款,并約定以 B公司的機器設(shè)備抵押?,F(xiàn)A公司尚結(jié)欠某銀行借款本金50萬元及利息。在訂立借款合同 前,B公司向某銀行具函稱,經(jīng)公司董事會(該公司不設(shè)股東會)研究決定,同意以該公司 的設(shè)密為A公司借款作抵押。函件上加蓋B公司公章,B公司董事長亦簽署名字?,F(xiàn)某根 行訴請A公司還款,并要求以A公司承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任。B公司稱,其所提供的擔(dān)保未經(jīng)公司 董事會決議通過,屬無效擔(dān)保。本案是公司法修訂后成訟的案件。該案件反映出來的問題是,公司堇事會決議為公司股 東債務(wù)提供擔(dān)保的問題。同時,也涉及到公司法修訂前后法律適用問題。關(guān)于公司堇事會決 議為公司股東債務(wù)

3、提供擔(dān)保的效力認定,在公司法修訂前理論界和實務(wù)界意見分歧就比較 大,也形成了結(jié)論截然不同的判例。比較典型是最高院(2003)民二終字第199號判決書中 體現(xiàn)的建行福建電力支行訴中福實業(yè)公司借款案。在該案中,一審法院福建省高院認為,運盛(上海)實業(yè)公司為自己的大股東中福實業(yè) 公司借款提供擔(dān)保違反了擔(dān)保法解釋第4條的規(guī)定,保證合同無效。二審法院最高院認為, 根據(jù)擔(dān)保法一般規(guī)定,擔(dān)保行為符合公司章程規(guī)定的,經(jīng)過董事會批準的,以公司名義為其 他單位和個人出具的擔(dān)保應(yīng)當(dāng)認定為有效。運盛(上海)實業(yè)公司為中福實業(yè)擔(dān)保經(jīng)董事會 決議,還經(jīng)股東大會通過;中福實業(yè)公司并非控股股東,現(xiàn)沒有證據(jù)證明中福實業(yè)公司控制

4、 和左右董事會決議的事實,也沒有證據(jù)證明運盛(上海)實業(yè)公司為其股東中福實業(yè)公司提 供擔(dān)保不是其真實意思表示,因此保證合同合法有效。該觀點也被福建省高院的另一判例, 即工商行永定縣支行與永定縣建村工業(yè)公司、永定縣東新礦業(yè)有限公司借款合同案所采納。 點評該案例的法官認為,法律對公司各個董事個人職責(zé)的限制和禁止,并不能必然得出法律 對公司茁事會同樣應(yīng)予禁止的結(jié)論,凡經(jīng)公司堇事會或者股東會的有效決議作出的公司為其 股東所提供的擔(dān)保,只要不存在其他影響擔(dān)保效力的因素,并且公司對外代表權(quán)的行使不存 在瑕疵,即若有公司印章或公司法定代表人簽字時,都應(yīng)當(dāng)認定為是合法有效的。對這一 爭議較大的問題,修訂后的公

5、司法(以下稱新公司法)也沒有明確的規(guī)定。新公司法第16 條只對經(jīng)公司董事會決議公司為他人提供擔(dān)保的情形進行了規(guī)定(第1款);對公司為股東 提供擔(dān)保,只規(guī)定必須經(jīng)股東會或者股東大會決議(第2款)。這樣,最高院的上述判例的觀點似乎沒有被立法機關(guān)采納并形成新公司法的條文。在審 判實踐中,對新公司法第16條第2款的理解已有不同。有人認為,除了公司章程或股東會 議授予第事會決議或追認的擔(dān)??烧J定擔(dān)保有效外,第事會決議公司為股東提供擔(dān)保的行為 無效。或者說,新公司法第16條第2款的規(guī)定應(yīng)理解為,公司為股東擔(dān)保均須經(jīng)股東(大) 會決議或全體股東(除受益股東外)同意的程序,否則將被確認擔(dān)保無效。我們認為,該觀

6、點值得商榷。因此,本文擬對該問題作一探討。二、董事會決議為股東擔(dān)保行為的性質(zhì)(-)革事會決議為股東擔(dān)保行為是公司擔(dān)保行為。關(guān)于公司擔(dān)保,目前理論界還沒有 比較系統(tǒng)的闡述。只是在公司法和擔(dān)保法等相關(guān)法律及司法解釋中散見規(guī)定。我國修訂前的 公司法(以下稱原公司法)在第60條第3款中對有限責(zé)任公司的董事、經(jīng)理的義務(wù)規(guī)定中 明確:“董事、經(jīng)理不得以公司資產(chǎn)為本公司股東或者其他個人債務(wù)提供擔(dān)保?!弊罡咴宏P(guān)于 適用擔(dān)保法解釋(以下稱擔(dān)保法解釋)第4條規(guī)定:“董事、經(jīng)理違反中華人民共和國公 司法第六十條的規(guī)定,以公司資產(chǎn)為本公司的股東或者其他個人債務(wù)提供擔(dān)保的,擔(dān)保合 同無效。除債權(quán)人知道或者應(yīng)當(dāng)知道的外,

7、擔(dān)保人應(yīng)當(dāng)對債權(quán)人的損失承擔(dān)連帶賠償責(zé)任?!?原公司法第123條第2款、第214條第3款對股份有限公司的董事、經(jīng)理的義務(wù)問題以及 董事、經(jīng)理違反義務(wù)的法律責(zé)任的規(guī)定中也體現(xiàn)了公司為股東擔(dān)保及其法律責(zé)任的內(nèi)容。新公司法第16條第2款規(guī)定:“公司為公司股東或者實際控制人提供擔(dān)保的,必須經(jīng)股 東會或者股東大會決議?!钡?款進一步明確:”前款規(guī)定的股東或者受前款規(guī)定的實際控制 人支配的股東,不得參加前款規(guī)定事項的表決。該項表決由出席會議的其他股東所持表決權(quán) 的過半數(shù)通過?!备鶕?jù)公司法理論,原公司法的上述規(guī)定其實是公司法關(guān)于公司堇事、經(jīng)理 忠實義務(wù)的規(guī)定。所謂忠實義務(wù),是指董事對公司負有忠實履行其職務(wù)的

8、義務(wù),禁止背信棄 義,不得使個人利益優(yōu)于公司利益。它包括二層意思:一是董事必須誠實正當(dāng)?shù)匦惺孤殭?quán), 不得背信棄義利用職權(quán)損害公司。二是在自身利益與公司利益沖突場合,第事不得使個人利 益優(yōu)于公司利益。而董事、經(jīng)理不得以公司資產(chǎn)為公司股東或其他個人提供擔(dān)保即為第一層 意思中行為之一。從中可以看出,堇事、經(jīng)理的忠實義務(wù)要求的主體是董事、經(jīng)理個人。這是董事、經(jīng)理 的個人行為。關(guān)于董事、經(jīng)理的個人行為的認定,要區(qū)分有兩種情況。一是純粹董事、經(jīng)理 的個人行為,這不是公司行為,其為公司股東提供擔(dān)保不能認定為公司的行為,原公司法加 以禁止。二是董事、經(jīng)理如以公司名義為公司股東提供擔(dān)保的行為。按照原公司法第60

9、條 第3款的規(guī)定,則屬原公司法禁止之列。此即為董事、經(jīng)理忠實義務(wù)之要求。而且,通說認 為,即便此類擔(dān)保對外形式上蓋有公司印章,也不能認定成立表見代理,公司無需對第事、 經(jīng)理的越權(quán)行為負責(zé)。無論是哪種情況,以上均屬董事、經(jīng)理的忠實義務(wù)項下的行為。關(guān)于公司擔(dān)保問題,是 新公司法的新規(guī)定。新公司法第16條第1款的規(guī)定:“公司向其他企業(yè)投資或者為他人提供 擔(dān)保,依照公司章程的規(guī)定,由董事會或者股東會、股東大會決議:公司章程對投資或者擔(dān) 保的總額及單項投資或者擔(dān)保的數(shù)額有限額規(guī)定的,不得超過規(guī)定的限額?!边B同第2款、 第3款的規(guī)定,都涉及以公司為主體所提供的擔(dān)保問題。因此,有學(xué)者認為,與原公司法相 比,

10、新公司法第16條的規(guī)定有兩個顯著的特點:一是將該條規(guī)定置于新公司法“總則”之 中,而不是如原公司法那樣置于“有限責(zé)任公司”一章的“組織機構(gòu)”一節(jié)中,說明這一規(guī) 定是對公司本身的規(guī)范,而不單單是對董事、經(jīng)理的規(guī)范,同時也說明這是對所有公司、包 括有限責(zé)任公司、股份有限公司、一人公司的規(guī)范;二是其中的第二、第三款對公司是否可 以為股東或者實際控制人提供擔(dān)保、提供擔(dān)保的條件及程序如何,有清楚明確的規(guī)定。這是 新公司法關(guān)于公司擔(dān)保的規(guī)定。我們贊同這一觀點。其實,之所以認定新公司法第16條是關(guān)于公司擔(dān)保的新規(guī)定,除 上述兩個方面原因之外,還有二個很重要的理由。一是原公司法第60條所規(guī)定的堇事、經(jīng) 理的忠

11、實義務(wù),新公司法在第148條、第149條作了原則性的規(guī)定。即:“董事、監(jiān)事、 高級管理人員應(yīng)當(dāng)遵守法律、行政法規(guī)和公司章程,對公司負有忠實義務(wù)和勒勉義務(wù))第 149條第1款第3、8項、第2款又分別規(guī)定:“違反公司章程的規(guī)定,未經(jīng)股東會、股東大 會或者董事會同意,將公司資金借貸給他人或者以公司財產(chǎn)為他人提供擔(dān)保:”“違反對公司 忠實義務(wù)的其他行為“董事、高級管理人員違反前款規(guī)定所得的收入應(yīng)當(dāng)歸公司所有 這是新公司法對第事、經(jīng)理等忠實義務(wù)規(guī)定的完善。二是新公司法第16條的內(nèi)容是增加了 公司的權(quán)利。正如趙旭東教授認為的那樣,新的公司法增加了許多對公司本身的規(guī)范條 款。我們認為,這便是其一。因為新公司

12、法的i大特點是“放松管制,尊重公司自治”,“強 調(diào)股東在決定公司重大事項中的地位”,“重視公司章程作為自治法在調(diào)整公司內(nèi)部關(guān)系中 的地位與作用”。該條規(guī)定的內(nèi)容就是公司投資、提供擔(dān)保的自治權(quán)的具體化。因此,我們認為,所謂公 司擔(dān)保是指公司決定以公司資產(chǎn)為他人、公司股東或?qū)嶋H控制人債務(wù)提供擔(dān)保的行為。(1) 從主體上看,決定和提供擔(dān)保的行為人是公司,而不是董事、經(jīng)理或其他高管人員。公司決 議可以是股東會或股東大會,也可以是董事會。(2)從內(nèi)容上看,它包括兩種情況:一是公 司決定以公司資產(chǎn)為他人債務(wù)提供擔(dān)保;二是公司決定以公司資產(chǎn)為公司股東或?qū)嶋H控制人 債務(wù)提供擔(dān)保。(3)從決策程序上看,這兩種情

13、況的決策條件和要求不同。依照新公司法第 16條的規(guī)定,公司為他人提供擔(dān)保,必須是依照公司章程的規(guī)定,由芾事會或者股東會、 股東大會決議:公司章程對擔(dān)??傤~及擔(dān)保數(shù)額有限額規(guī)定的,不得超過規(guī)定的限額。根據(jù) 學(xué)者的觀點,在具體操作時.,應(yīng)是必須以公司章程的規(guī)定為前提條件,如果章程沒有規(guī)定公 司可以提供擔(dān)保,則公司不能為他人擔(dān)保:在有章程規(guī)定的條件下,對具體債務(wù)的擔(dān)保決定, 還必須由董事會或者股東會、股東大會作出決議。而公司為股東或?qū)嶋H控制人提供擔(dān)保, 則須經(jīng)股東會或股東大會決議,受益的股東或?qū)嶋H控制人不得參與表決。根據(jù)新公司法第 45條、47條、48條、49條、67條、68條、109條至U3條的規(guī)

14、定,有限責(zé)任公司、股份 有限公司和國有獨資公司設(shè)董事會,董事會議事和表決應(yīng)按公司法和公司章程規(guī)定進行,蚩 事會應(yīng)當(dāng)向股東(大)會或國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構(gòu)負貢并依公司法規(guī)定行使職權(quán)。關(guān)F公司 擔(dān)保事宜,其決策權(quán)和決策程序和方式,還應(yīng)遵守新公司法第16條的規(guī)定。從上面的分析 可以看出,總體而言,作為公司業(yè)務(wù)執(zhí)行機構(gòu)的董事會有權(quán)決議公司擔(dān)保問題,只是權(quán)限是 否包括為股東提供擔(dān)保決議而已。或者說,董事會決議為股東提供擔(dān)保,屬公司擔(dān)保行為。(二)戰(zhàn)事會決議為股東擔(dān)保屬公司關(guān)戲交易行為關(guān)聯(lián)交易”(connected transaction), 在企業(yè)會計準則一關(guān)聯(lián)方關(guān)系及其交易的披露和企業(yè)會計準則一一關(guān)聯(lián)方

15、關(guān)系及其 交易的披露指南中,稱之為“關(guān)聯(lián)方交易”:在國際會計準則第24號對關(guān)聯(lián)者的揭示 中為“關(guān)聯(lián)者之間的交易”;在香港聯(lián)合交易所有限公司(證券)上市規(guī)則的譯文中, 使用的是“關(guān)聯(lián)交易” 一詞:在我國有關(guān)的稅法文件中一般有“關(guān)聯(lián)企業(yè)間(的)業(yè)務(wù)往來” 而無“關(guān)聯(lián)交易”之稱謂;在國內(nèi)其他有關(guān)文件中,如上海證券交易所股票上市規(guī)則及 深圳證券交易所股票上市規(guī)則、上市公司章程指引、到境外上市公司章程必備條款 等,均使用“關(guān)聯(lián)交易” 一詞,但都沒有明確的定義。因此,有學(xué)者認為,借鑒美國法院在 Hoffman Machinery Corporation Vs. Ebenstein 一案中的解釋,即關(guān)聯(lián)交易

16、為能夠弓I起一定法 律后果的任何處理事務(wù)的行為,包括出售、租賃、借入、貸出、擔(dān)保等活動。因此,有的學(xué) 者認為,關(guān)聯(lián)交易是指上市公司與其關(guān)聯(lián)人之間達成的任何交易事項。關(guān)聯(lián)交易按內(nèi)容分包 括提供資金、擔(dān)保等。有的學(xué)者認為,美聯(lián)交易,又稱關(guān)聯(lián)方交易或關(guān)聯(lián)人交易,是指發(fā)生在關(guān)聯(lián)方之間的有 關(guān)轉(zhuǎn)移資源或義務(wù)的事項安排行為。還有學(xué)者認為,對關(guān)聯(lián)交易應(yīng)作寬泛的解釋,系指公司或是附屬公司與其關(guān)聯(lián)人之間所 進行的任何交易事項。關(guān)聯(lián)交易可分為公司與第一類關(guān)聯(lián)人(即公司與對公司占有一定比例 出資額或持有一定比例表決權(quán)股份而對公司具有控制權(quán)或重大影響的股東)之間的交易和公 司與第二類關(guān)聯(lián)人(即公司的董事、監(jiān)事、經(jīng)理等

17、高級行政管理人員)之間的交易。因此, 根據(jù)新公司法第15條、16條、21條、149條、217條的規(guī)定,我們認為,關(guān)聯(lián)交易是指公 司關(guān)聯(lián)關(guān)系人間所進行的能夠直接或間接控制公司,以及可能導(dǎo)致公司利益轉(zhuǎn)移的行為。廣 義上講,關(guān)聯(lián)人之間達成的任何交易事項,均屬關(guān)聯(lián)交易,對關(guān)聯(lián)人和交易事項要求較松。 從狹義上講,應(yīng)僅為公司與控股股東、實際控制人、董事、監(jiān)事、高級管理人員間,以及后 五者間所進行的能夠直接或間接控制公司,以及可能導(dǎo)致公司利益轉(zhuǎn)移的行為。(1)關(guān)聯(lián)交 易適用于所有公司,而不限于上市公司,但不包括具有同屬國家控股相互關(guān)系的企業(yè);(2) 關(guān)聯(lián)交易的內(nèi)容比較豐富,包括直接或間接控制公司的行為、可能

18、導(dǎo)致利益轉(zhuǎn)移的行為,包 括控制公司決策,決議公司投資、擔(dān)保、借貸、訂立合同、交易等活動:(3)關(guān)于關(guān)聯(lián)交易 人,包括公司、控股股東、實際控制人、公司的董事、監(jiān)事、經(jīng)理等高級行政管理人員o 關(guān)聯(lián)交易的特征,根據(jù)革安生教授的觀點,有三個方面:第一,關(guān)聯(lián)交易是在控制權(quán)人意志 控制或許可下進行的某種“基本自我交易”。第二,關(guān)聯(lián)交易是在市場行為形式掩蓋下的某 種特殊交易,其行為內(nèi)容具有隱蔽性,其交易過程避開了市場交易中必不可免的真實意思表 示一致的過程。第三,關(guān)聯(lián)交易是一種其交易公平性需要由法律控制規(guī)則進行保障的交易。為規(guī)制關(guān)聯(lián)交易行為,多數(shù)國家的法律法規(guī)明確規(guī)定一定范圍的禁止性交易,這些禁止 性交易包

19、括兩個層次的內(nèi)容:一是對業(yè)務(wù)本身作出限制,即禁止某些關(guān)聯(lián)交易業(yè)務(wù)的發(fā)生或 有條件地從事某些關(guān)聯(lián)交易業(yè)務(wù)。如英國規(guī)定公司不得向董事貸款,法國規(guī)定公司不得向個 人革事貸款、提供無擔(dān)保信用或者對其個人債務(wù)提供保證或者票據(jù)保證。二是規(guī)定董事、監(jiān) 事和高級管理人員的忠誠和注意義務(wù),從而達到限制其進行某些有損公司利益和公司其他參 與者利益的交易行為的目的。我國原公司法第60條第3款和擔(dān)保法解釋4條的規(guī)定、新公司法第16條、第21條、 第148條、第149條的規(guī)定,與上述兩個層次的內(nèi)容相似。那么,作為公司的一級管理機構(gòu) 董事會所作的關(guān)于為公司股東擔(dān)保的決議的行為,也應(yīng)屬類似法國的關(guān)聯(lián)交易行為。三、董事會決議

20、為公司股東提供擔(dān)保合同的效力公司為股東提供擔(dān)保,按照新公司法第16條第2款關(guān)于“公司為公司股東或者實際控 制人提供擔(dān)保的,必須經(jīng)股東會或者股東大會決議”的規(guī)定,如經(jīng)股東會或股東大會決議, 且符合該條第3款的要求,依照合同法第44條和第52條的規(guī)定,其效力自不待言。但如是 董事會決議為公司股東擔(dān)保,其是有效還是無效,就不明確了。這種做法且不說已在本文開 始的案例中出現(xiàn),在以后的審判實務(wù)中應(yīng)該還會遇到?,F(xiàn)在的問題是,新公司法第16條第 2款規(guī)定:“公司為公司股東或者實際控制人提供擔(dān)保的,必須經(jīng)股東會或者股東大會決議”。 條文中使用了 “必須”的表述。有觀點認為,根據(jù)合同法第52條第5項的規(guī)定,這是

21、強制 性的規(guī)定,違反其規(guī)定,當(dāng)然導(dǎo)致?lián)o效。我們認為,這種情形的效力當(dāng)值得探討。從上面分析我們可知,公司為股東擔(dān)保行為, 既是合同行為,也是公司的關(guān)聯(lián)交易行為。那么,對該行為效力的認定,應(yīng)適用民法通則、 合同法、公司法、擔(dān)保法等進行。新合同法實施后,擔(dān)保法的解釋未相應(yīng)進行修改。所以, 其關(guān)鍵在于合同法和新公司法的配套適用。(-)從合同法角度看,新公司法第16條第2款規(guī)定是“取締規(guī)范”,對該款規(guī)定的 違反不宜認定為無效。根據(jù)合同法第52條第5項的規(guī)定,只有違反法律、行政法規(guī)強制性 規(guī)定的,合同無效。公司法是兼具公法和私法性質(zhì)的法律。如公司為股東提供擔(dān)保是革事會 作出的決議,而非股東會或股東大會

22、決議的結(jié)果,能否認定公司違反法律的強制性規(guī)定而導(dǎo) 致?lián)o效呢?根據(jù)合同法理論,對法律、行政法規(guī)的違反,是指對其強行性規(guī)范的違反, 而不包括對公法和私法任意性規(guī)范的違反。強行性法規(guī)可分為強制規(guī)定和禁止規(guī)定兩種,禁止規(guī)定中又分為取締規(guī)定和效力規(guī)定。 根據(jù)王澤鑒先生的觀點,違反禁止規(guī)定并不否認其行為私法上的效力。基此,王利明教授認 為,只有違反了效力性規(guī)定的合同才作為無效的合同,而違反了取締性的規(guī)定,可以由有關(guān) 機關(guān)對當(dāng)事人實施行政處罰,但不一定宣告合同無效。關(guān)于效力性規(guī)定的區(qū)分標準之一便是, 法律法規(guī)雖沒有明確規(guī)定違反禁止性規(guī)定將導(dǎo)致合同無效或不成立的,違反該規(guī)定以后若使 合同繼續(xù)有效并不損害國

23、家利益和社會公共利益,而只是損害當(dāng)事人的利益的,該規(guī)范就不 應(yīng)屬效力規(guī)范,而是取締規(guī)范。因此,不能簡單地以文字表述中有“不得”、“必須”、“應(yīng) 當(dāng)”等來評判合同是否有效。從新合同法第16條第2款規(guī)定中,我們認為,首先該款沒有規(guī)定如沒有經(jīng)股東會或股 東大會決議公司為股東擔(dān)保將導(dǎo)致合同無效:其次,如認定公司擔(dān)保合同有效,利益可能受 到影響的是公司的股東,而不會損害國家利益和社會公共利益。因此,該款規(guī)定是取締規(guī)范。 有關(guān)當(dāng)事人如利益受損,可依新公司法第20條、第21條、第22條、第153條的規(guī)定進行 救濟。(二)從公司的治理結(jié)構(gòu)的特殊性角度分析,公司董事會有權(quán)決議為股東擔(dān)保事項。 鑒于公司與其他企業(yè)

24、組織形式不同的產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu),與其他法人、自然人、其他組織在民事權(quán)利 能力和行為能力上的基礎(chǔ)組織不同,那么,對于公司第事會決議的效力認定就應(yīng)當(dāng)考慮到其 特殊性。因此,我們有必要首先對公司的治理結(jié)構(gòu)進行分析,厘清公司的意志機關(guān)、決策的 形成過程,以及與董事會的關(guān)系。通說認為,公司的治理機構(gòu)是指適應(yīng)公司的產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu),以 出資者(股東)與經(jīng)營者分離、分立和整合為基礎(chǔ),連接并規(guī)范股東會、堇事會、監(jiān)事會、 經(jīng)理相互之間權(quán)利、利益、責(zé)任關(guān)系的制度安排。它包括公司的組織結(jié)構(gòu)及其運行機制兩方 而。組織機構(gòu)指由公司的意思形成機構(gòu)、業(yè)務(wù)執(zhí)行機構(gòu)和內(nèi)部監(jiān)督機構(gòu)構(gòu)成的組織系統(tǒng),即 由股東會、董事會、監(jiān)事會、經(jīng)理等公司組織機構(gòu)

25、組成的管理系統(tǒng)。運行機制指股東會、董 事會、監(jiān)事會、經(jīng)理等公司組織機構(gòu)在公司經(jīng)營過程中的激勵、監(jiān)督和制衡機制。根據(jù)勞方 (職工)對公司經(jīng)營管理的參與程度,各國的公司治理結(jié)構(gòu)可分為以德國、日本等國為代表 的大陸法系型和以英國、美國等為代表的英美法系型。大陸法系型又稱雙層委員會制,包括 雙層型、并列型。我國屬并列型,即監(jiān)事會和董事會同由股東會選舉產(chǎn)生,在雙層結(jié)構(gòu)中處 于并列地位。英美法系型又稱單層委員會制。在英美法系中,除股東會為公司的權(quán)力機關(guān)外, 公司的重大事項決策權(quán)由董事會行使,董事會是公司的核心,現(xiàn)在股東會中心主義已逐漸被 董事會中心主義所取代。從性質(zhì)上看,公司股東會或股東大會是公司的權(quán)力機

26、構(gòu),董事會是集體執(zhí)行公司事務(wù)的 機構(gòu),是公司業(yè)務(wù)的執(zhí)行機關(guān),但它有著獨立的權(quán)限和責(zé)任。這也是公司與其他企業(yè)、自然 人在民事權(quán)利能力和行為能力表現(xiàn)上存在區(qū)別的原因所在。根據(jù)我國公司法理論,雖然原公 司法和新公司法采取列舉的方法規(guī)定了董事會的職權(quán),與國外的公司法規(guī)定的董事會職權(quán)相 比不夠豐富,但這有利于增強第事會權(quán)力的剛性和獨立性。不能因此說明我國公司法所采的 是股東會中心主義。也正因為此,在新公司法實施前,就有人主張,應(yīng)采用擴權(quán)與限權(quán)并下 的原則,增加董事會的權(quán)力,以使我國公司法真正體現(xiàn)為董事會中心主義的公司治理結(jié)構(gòu), 避免“鄭百文”、“銀廣夏”這類大股東操縱革事會事件的重現(xiàn)。新公司法關(guān)于董事會

27、職權(quán) 的規(guī)定較原公司法有所增加,如有限責(zé)任公司董事會職權(quán)從量上看多了一項,從內(nèi)容上看增 加“公司章程規(guī)定的其他職權(quán)”這一彈性條款,從一定程度上說明理論界的觀點已被立法機 關(guān)所采納。在公司實務(wù)中,正如有學(xué)者認為那樣,我國公司董事會的權(quán)力不斷在擴大,股東 會職權(quán)日漸削弱,革事會會已成為事實上的經(jīng)營決策和領(lǐng)導(dǎo)機關(guān)。除法律和公司章程另有規(guī) 定之外,公司的一切權(quán)力董事會都有權(quán)行使。另外,從邏輯上說,法律對公司董事個人職責(zé) 的限制和禁止,并不能必然得出法律對公司董事會同樣以禁止的結(jié)論,凡經(jīng)公司董事會有效 決議作出的公司為股東擔(dān)保,只要不存在其他影響擔(dān)保效力的因素,都應(yīng)認定合法有效。因 此,董事會有權(quán)決議為

28、股東擔(dān)保的事項。新公司法第16條第2款只是規(guī)定為公司股東提供 擔(dān)保,須經(jīng)股東會或股東大會決議,并無禁止公司董事會行使該項權(quán)力。(三)從規(guī)制公司關(guān)聯(lián)交易的規(guī)定看,董事會決議為公司股東擔(dān)保也未被禁止。對上 卜.公司為股東擔(dān)保的關(guān)聯(lián)交易行為的法律調(diào)整,董安生教授認為,要通過程序公平原則來規(guī) 制。一是建立重大關(guān)聯(lián)交易股東大會批準制度:二是關(guān)聯(lián)股東回避表決制度;三是關(guān)聯(lián)董事 回避表決制度:四是獨立董事制度。其中對股東大會批準制度,他認為高于一定數(shù)額或比例 的交易決策權(quán)將由股東大會行使,而低于該下限的交易決策權(quán)由公司經(jīng)理行使;并由公司章 程做出規(guī)范。有學(xué)者認為,要建立股東大會批準制度與股東表決權(quán)排除制度。

29、在股東大會批準制度中, 鑒于股東大會的性質(zhì),要求所有的關(guān)聯(lián)交易都由其批準,既不可行,也無必要。所以,須經(jīng) 公司股東大會批準的關(guān)聯(lián)交易范圍,只能是一些對公司及其他利益相關(guān)者利益具有重大影響 的關(guān)聯(lián)交易,并從兩個方面把握:一是交易的性質(zhì),即公司參與的關(guān)聯(lián)交易的決策,在性質(zhì) 上屬于法定或章程規(guī)定的股東大會的職權(quán)范圍,應(yīng)經(jīng)公司股東大會批準。二是體現(xiàn)在交易的 規(guī)模上。還有學(xué)者認為,關(guān)聯(lián)交易的生效的程序要件包括披露和批準。關(guān)于批準,即對要求根據(jù) 關(guān)聯(lián)交易的影響程度,在取得有關(guān)機關(guān)(尤其是股東大會)的批準同意后,關(guān)聯(lián)交易才能對 公司產(chǎn)生法律效力。還有人從相反的角度提出規(guī)制辦法,即要建設(shè)立請求法院否認股東大會

30、、董事會決議效 力制度,以糾正資本多數(shù)決之濫用。上述學(xué)者的觀點中,我們可以看出,規(guī)制上市公司關(guān)聯(lián)交易的方法之一是建立批準制度。 對批準的機構(gòu),多數(shù)認為應(yīng)經(jīng)股東大會批準:對批準的權(quán)限,多數(shù)認為股東大會不必事必躬 親,應(yīng)按法律和公司章程的規(guī)定,對一些對公司及其他利益相關(guān)者利益具有重大影響的關(guān)聯(lián) 交易進行決議。其特點是比較嚴格和規(guī)范。根據(jù)新公司法第16條、第22條、第149條第1 款第3項的規(guī)定,僅規(guī)范公司為股東提供擔(dān)保這一關(guān)聯(lián)交易行為,實行了批準制度、關(guān)聯(lián)股 東回避表決制度及股東會決議效力否決制度。其批準機構(gòu)是股東會或股東大會,不包括堇事 會:共決議的權(quán)限集中于股東會或股東大會,未規(guī)定可依法律或公

31、司章程授予革事會行使相 應(yīng)權(quán)力。與上述上市公司的規(guī)范規(guī)定相似,其中沒有關(guān)于公司可依公司章程規(guī)定行使決議權(quán) 力的規(guī)定,還比上市公司的要求更高。這種規(guī)定不盡合理。之所以這樣規(guī)定,我們認為,一 是與將不同類型的有限責(zé)任公司、國有獨資企業(yè)、股份有限公司放在同一部公司法中規(guī)范的 立法技術(shù)有關(guān):二是未很好地落實新公司法倡導(dǎo)的“放松管制,尊重公司自治”的原則。王 保樹教授認為,這次公司法修改的一大特點是放松管制,尊重公司的自治。其主要表現(xiàn)是: (1)強調(diào)股東在決定公司重大事項中的地位。如不再直接規(guī)定轉(zhuǎn)投資的限額,而是由公司 章程規(guī)定相關(guān)決定者與相關(guān)程序。對于公司對他人擔(dān)保也采用了同樣的態(tài)度。(2)重視公司

32、章程作為自治法在調(diào)整公司內(nèi)部關(guān)系中的地位與作用。比照之后,可見一斑。因此,在理解時我們傾向于認為,應(yīng)基于新公司法第16條第2 款的規(guī)定適用于有限責(zé)任公司、股份有限公司以及國有獨資公司三種類型的公司,不能把對 上市公司的較為嚴格和規(guī)范的要求均適用于該三類公司,應(yīng)有所區(qū)別??傮w而言,第事會享 有決議為公司股東擔(dān)保的職權(quán),只是這種職權(quán)的權(quán)源和權(quán)限可因法律或公司章程規(guī)定不同而 有所區(qū)別而已。綜合以上三個方面,我們認為,董事會決議為公司股東擔(dān)保的行為,并不違 反新公司法第16條第2款的規(guī)定而當(dāng)然無效。四、認定董事會決議為公司股東擔(dān)保效力的幾種具體情況認定董事會決議為公司擔(dān)保的效力,其實質(zhì)屬決議程序方面的

33、內(nèi)容。如果革事會決議內(nèi) 容上違法或違反公司章程,則應(yīng)按新公司法第22條的規(guī)定,認定其無效。本文對此不展開 討論。下而僅就董事會議決事項進行分析。(-)經(jīng)股東會或股東大會追認的擔(dān)保,應(yīng)當(dāng)認定為有效。根據(jù)新公司法第37條、第 67條、第99條的規(guī)定,有限責(zé)任公司、股份有限公司的權(quán)力機構(gòu)是公司股東會或股東大會, 國有獨資公司的權(quán)力機構(gòu)是國有資產(chǎn)管理機構(gòu)。從公司法理論上講,股東(大)會、國有資 產(chǎn)管理機構(gòu)是公司的最高決策機關(guān),公司董事會是股東(大)會、國有資產(chǎn)管理機構(gòu)決議、 事務(wù)、業(yè)務(wù)的執(zhí)行機關(guān),是由股東選舉產(chǎn)生或國有資產(chǎn)管理機構(gòu)委派的、對內(nèi)執(zhí)行公司業(yè)務(wù)、 對外代表公司的常設(shè)機構(gòu)。兩者相互獨立,性質(zhì)、

34、職權(quán)、責(zé)任也不同。根據(jù)民法通則第66 條、合同法第48條的規(guī)定,執(zhí)行機構(gòu)董事會的決議如被公司的權(quán)力機構(gòu)追認,可以認定為 有效。(二)股東會或股東大會、國有資產(chǎn)管理機構(gòu)授權(quán)決議的擔(dān)保,應(yīng)當(dāng)認定為有效。堇 事會按公司權(quán)力機關(guān)授權(quán)作出決議行為,董事會是公司權(quán)力機關(guān)的代理機關(guān)。根據(jù)民法通則 第63條的規(guī)定,董事會行為的責(zé)任由授權(quán)人承擔(dān),故可認定堇事會決議行為有效。(三)根據(jù)公司章程規(guī)定,董事會決議為公司股東提供的擔(dān)保,也應(yīng)認定有效。公司 章程是公司的“憲法”。它是指公司組織及規(guī)范、對公司性質(zhì)、宗旨、經(jīng)營范圍、組織機構(gòu)、 活動方式、權(quán)利義務(wù)分配等內(nèi)容進行記載的基本文件。它是公司成立的行為要件,對內(nèi)管理

35、的依據(jù),對外的信譽證明。公司章程是公司內(nèi)部契約,是當(dāng)事人就公司重大事項的預(yù)想, 根據(jù)實際情況通過多輪反復(fù)協(xié)商達成的實現(xiàn)其利益最大化的妥協(xié),包含著決定公司今后發(fā)展 方向和權(quán)利分配等重大事項;是公司設(shè)立的必要條件,公司登記機關(guān)將章程的審查作為登記 公司的重要前提,有理由得到尊重。新公司法按照尊重公司自治的原則,在原公司法規(guī)定 的基礎(chǔ)上增加了 10處公司章程可以另行作出規(guī)定的規(guī)則,大大突出了公司章程的地位。其 中就包括了公司章程可以規(guī)定第事會“其他職權(quán):這就為除股東會或股東大會之外,由董 事會決議為股東擔(dān)保提供了可能。關(guān)于為公司股東擔(dān)保是否要依公司章程規(guī)定進行的問題 上,新公司法第16條第2款的規(guī)定不同于第1款,即少了 “依公司章程的規(guī)定”的內(nèi)容。 所以,關(guān)于公司章程在公司為股東擔(dān)保的事項中的作用,就產(chǎn)生了不同理解。一種理解是, 由于第1款規(guī)定公司為他人擔(dān)保要“依公司章程規(guī)定”,從上下文義的聯(lián)系上看,公司為股 東擔(dān)保也應(yīng)依公司章程規(guī)定進行。另一種理解是,公司章程不能作為決議的前提條件?;蛘?說,股東會或股東大會決議時可以不受公司章程規(guī)定的約束,公司章程有無規(guī)定''為公司股 東擔(dān)?!?,均不影響公司股東會或股東大會決議。因為公司章程的規(guī)定是股東會或股東大會 行使權(quán)力的基礎(chǔ)性

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