招標師考試管理與采購考前指導十六

1、2010年招標師考試經(jīng)管與采購考前指導（十六）3.6.3建設工程工程履行合同的擔保方式一一熟悉擔保是指當事人根據(jù)法律規(guī)定或者雙方約定，為促使債務人履行債務，實現(xiàn)債權人權利的法律制度。（1）建設工程工程履行合同的擔保形式根據(jù)我國法律規(guī)定，合同的擔保形式有定金、保證、抵押、留置權、質(zhì)押五種，以下分別對五種擔保的法 律特征進行說明。1）定金。定金是指締約一方為了保證合同的履行，在訂立合同前向?qū)Ψ浇o付一定數(shù)額的貨幣的擔保形式。合同法第115條規(guī)定的定金罰則是： 債務人履行債務后，定金應當?shù)肿鲀r款或收回。給付定金的一方 不履行約定債務的，無權要求返還定金。收受定金的一方不履行約定債務的，應當雙倍返還定金

2、。在采用定金作擔保形式時，定金的大小應適當，定金過高會加重當事人的負擔，實踐中也難以執(zhí)行。定金過低則不利于促進經(jīng)濟合同的履行，起不到定金應具備的作用。 勘察設計合同實行定金擔保制度， 根據(jù)建設工程勘察設計合同條例的規(guī)定，勘察合同的定金應為勘察費的 30%設計合同的定金應為設計費的 20% 合同雙方在適用定金罰則后，合同是否繼續(xù)履行，法律尚無明文規(guī)定。應該指出，采取定金擔保在適用定 金罰則后，當事人過錯違約時，仍要支付違約金、賠償金，但并用的結(jié)果應以不超過合同價格的總額為限。定金不同于預付款，預付款與定金的區(qū)別是，預付款不具備擔保作用。如果合同不能履行，當事人應如數(shù) 退還預付款，但不發(fā)生像定金那

3、樣雙倍返還的法律后果。支付定金是履行擔保合同的過程，而支付預付款 是履行合同義務的過程。定金也不同于押金，押金也稱押租，承租人根據(jù)財產(chǎn)租賃合同，為擔保承租義務 的履行向出租人預付的資金稱為押金。定金與押金的區(qū)別是：定金是在合同履行前交付的，且可適用于多 種合同；而押金是在履行中交付的，且只適用于租賃合同，不履行合同時，定金使用定金罰則，而押金在 租賃關系結(jié)束時可退回給承租人或抵償欠租，它并不適用定金罰則。2）保證。保證是指保證人以自己的名義作為一方當事人的關系人，向另一方當事人作履行合同的擔保的一 種方式。保證合同履行的第三人是保證人，被擔保履行合同的義務人為被保證人。保證合同一般由保證人 與

4、被擔保合同的權利人訂立。保證合同是從合同，被擔保的合同是主合同。保證人是保證合同的義務人， 保證人以自己的資產(chǎn)和名義進行保證。保證人代被保證人履行合同后，即相應取得權利人的地位，有權向主合同的義務人請求補償，作出擔保。因此保證人承擔保證責任的意思表示是保證合同成立的根本條件。此外訂立保證合同時應符合合同的訂立 原則，應采用書面形式。3）抵押。抵押是合同當事人一方用自己或第三方財物為另一方當事人提供清償債務的權利。當義務當事人 不履行合同時，權利當事人可以變賣其財物，優(yōu)先取得補償。如有剩余，仍應退還給義務當事人；如果仍 不足以補償時，權利人有繼續(xù)向義務當事人追償?shù)臋嗬?。抵押擔保，適用于借款合同或

5、對外貿(mào)易合同。我國借款合同條例第7條規(guī)定，借款方申請借款，應具有中國人民銀行規(guī)定的一定比例的自有資金，并有適銷適用的物資和財產(chǎn)作貸款的保證。借款方無力償還 貸款合同時，貸款方有權要求依照法律程序處理借款保證的物資和財產(chǎn)。上述規(guī)定就使貸款方享有貸款保 證的物資和財產(chǎn)的抵押權。4）留置。留置是用標的物作為擔保的一種形式，根據(jù)法律規(guī)定，當義務人未在法定或約定的期限內(nèi)全面履 行合同時，權利人有權處置所留置的財物。留置權的行使必須有法律明文規(guī)定，權利人不得違反法律規(guī)定 濫用留置權。5）質(zhì)押。質(zhì)押是當事質(zhì)押人一方以動產(chǎn)或某種權利作為抵押的一種擔保形式。債務人不履行合同時，債權 人有權以該動產(chǎn)或權利折價或者

6、以拍賣、變賣該動產(chǎn)的或權利的價款優(yōu)先受償。質(zhì)押可以分為動產(chǎn)質(zhì)押和 權利質(zhì)押。動產(chǎn)質(zhì)押是指債務人或者第三人將其動產(chǎn)移交債權人占有，將該動產(chǎn)作為債權的擔保。能夠用作質(zhì)押的動 產(chǎn)沒有限制。權利質(zhì)押一般是將權利憑證交付質(zhì)押人的擔保。可以質(zhì)押的權利包括：匯票、支票、本票、債券、存款單、倉單、提單；依法可以轉(zhuǎn)讓的股份、股票；依法可以轉(zhuǎn)讓的商標專用權、專利權，著作權中的財產(chǎn)權；依法可以質(zhì)押的其他權利。*（2）投標保證金1）投標保證金的概念。投標保證金，是指為了避免因投標人投標后隨意撤回、撤銷投標或隨意變更應承擔 相應的義務給招標人和招標代理機構造成損失，要求投標人提交的擔保。投標保證金的形式有很多種，通 常

7、有：現(xiàn)金，支票，銀行匯票，不可撤銷信用證，銀行保函，由保險公司或者擔保公司出具的投標保證書。投標保證金的數(shù)額一般不超過投標價的2%左右，且最高不得超過 80萬元人民幣。投標保證金有效期通常應當超出投標有效期 30日（這僅僅是七部委第30號令工程建設工程施工招標投標辦法第三十七條的規(guī)定）。投標人不按招標文件要求提交投標保證金的，該投標文件將被拒絕，作廢標處理。2）投標保證金的形式與作用。投標保證金的形式有很多種，通常有：現(xiàn)金，支票，銀行匯票，不可撤銷信 用證，銀行保函，由保險公司或者擔保公司出具的投標保證書。3）投標擔保的作用。用于篩選投標人，確保合格者投標以及中標者將簽約和提供發(fā)包人所要求的履

8、約、預 付款擔保。4）世行采購指南關于投標保證金的規(guī)定，投標保證金應當根據(jù)投標商的意愿采用保付支票、信用證或者由信用好的銀行出具保函等形式。應允許投標人提交由其選擇的任何合格國家的銀行直接出具的銀行保函。投標保證金應當在投標有效期滿后28天內(nèi)一直有效，其目的是給招標人在需要索取保證金時，有足夠的時間采取行動。一旦確定不能對其授予合同，應及時將投標保證金退還給落選的投標人。（3）履約擔保履約擔保，是指發(fā)包人在招標文件中規(guī)定的要求承包人提交的保證履行合同義務的擔保。履約擔保一般有三種形式：銀行保函、履約擔保書和保留金，如表 3-13所示。表3-13履約擔保的形式序號形式內(nèi)容1艮行保函由商業(yè)銀行開具

9、的擔保證明，通常為合同金額的10%左右；分為有條件的銀行保函和無條件的銀行保函：有條件的保函是指下述情形：在承包人沒有實施合同或者未履行合同義務時， 由發(fā)包人或監(jiān)理工程師出具證明說明情況，并由擔保人對已執(zhí)行合同部分和未執(zhí) 行部分加以鑒定，確認后才能收兌銀行保函，由招標人得到保函中的款項。建筑 行業(yè)通常傾向于采用這種形式的保函。無條件的保函是指下述情形：在承包人沒有實施合同或者未履行合同義務時， 發(fā)包人不需要出具任何證明和理由，只要看到承包人違約，就可對銀行保函進行 收兌。2卜約擔保書當承包人在履行合同中違約時，開出擔保書的擔保公司或者保險公司用該項保證金去完成施工任務或者向發(fā)包人支付該項保證金

10、。工程采購工程履約擔保采用履約擔保書形式的，其金額一般為合同金額的 30%50%履約擔保書是我國工程擔 保制度探索和實踐的重點內(nèi)容。3呆留金發(fā)包人根據(jù)合同的約定，每次支付工程進度款時扣除一定數(shù)目的款項，作為承包人完成其修補缺陷義務的保證。保留金一般為每次工程進度款的10%,但總額一般應限制在合同總價款的 5%（通常最高不得超過10%）。1）世行采購指南對履約擔保的規(guī)定。工程的招標文件要求承包人提交一定金額的履約保證金，其金額 足以抵償發(fā)包人在承包人違約時所遭受的損失。該保證金應當按照借款人在招標文件中的規(guī)定以適當?shù)母?式和金額采用履約擔保書或者銀行保函形式提供。履約擔保書或者銀行保函的金額將根

11、據(jù)提供保證金的類型和工程的性質(zhì)與規(guī)模有所不同。該保證金的一部分應展期至工程竣工日之后，以覆蓋截至發(fā)包人最終驗收的缺陷責任期或維修期。另一種做法是，按合同規(guī)定從每次定期付款中扣留一定百分比作為保留金，直到最終驗收為止。允許承包人在臨時驗收后用等額 保證金來代替保留金。2)世行貸款工程招標文件范本土建工程國內(nèi)競爭性文件對履約擔保的規(guī)定。中標人應在接到中標通知書 14天內(nèi)按合同專用條款中規(guī)定的數(shù)額向發(fā)包人提交履約保證金。缺陷責任期結(jié)束后28天履約擔保應保持有效，并應按規(guī)定的格式或發(fā)包人可接受的其他格式由在中華人民共和國注冊 經(jīng)營的銀行開具。如果沒有理由再需要履約保證金，在缺陷責任期結(jié)束后的28天內(nèi)發(fā)

12、包人應將履約保證金退還給承包人。發(fā)包人應將從保證金的開出機構所獲得的索賠通知承包人。如果下述情況發(fā)生42天或以上則發(fā)包人可從履約保證金中獲得索賠：工程監(jiān)理指出承包人有違反合同的行為后，承包人仍繼續(xù)該違反合同的行為或承包人未將應支付給發(fā)包人的款項支付給發(fā)包人。3)FIDIC土木工程施工合同條件對履約擔保的規(guī)定。如果合同要求承包人為其正確履行合同取得擔保時，承包人應在收到中標函之后 28天內(nèi)，按投標書附件中注明的金額取得擔保，并將此保函提交給發(fā)包人。該保函應與投標書附件中規(guī)定的貨幣種類及其比例相 一致。當向發(fā)包人提交此保函時，承包人應將這一情況通知工程師。該保函采取本條件附件中的格式或由 發(fā)包人和

13、承包人雙方同意的格式。提供擔保的機構須經(jīng)發(fā)包人同意。除非合同另有規(guī)定，執(zhí)行本款時所發(fā) 生的費用應由承包人負擔。在承包人根據(jù)合同完成施工和竣工，并修補了任何缺陷之前，履約擔保將一直有效。在發(fā)出缺陷責任證書之后，發(fā)包人即不應對該擔保提出索賠， 并應在上述缺陷責任證書發(fā)出后14天內(nèi)將該保函退還給承包人。在任何情況下，發(fā)包人在按照履約擔保提出索賠之前，皆應通知承包人，說明導致索賠的違約性質(zhì)。(4)預付款擔保1)預付款擔保的內(nèi)容和形式。預付款擔保是指承包人與發(fā)包人簽訂合同后，承包人正確、合理使用發(fā)包人支付的預付款的擔保。建設工程合同簽訂以后，發(fā)包人給承包人一定比例的預付款，一般為合同金額的10% 但需由

14、承包人的開戶銀行向發(fā)包人出具預付款擔保。預付款擔保一般有兩種形式，如表3-14所示。表3-14預付款擔保的形式序號形式內(nèi)容作用1銀行保函預付款擔保的主要形式。預付款擔保的擔保金額通常與發(fā) 包人的預付款是等值的； 預付款一般逐月從工程預付款中 扣除，預付款擔保的擔保金額也相應逐月減少、承包人在 施工期間，應當從發(fā)包人處取得同意此保函減值的文件， 并送交銀行確認。承包人還清全部預付款后，發(fā)包人應退 還預付款擔保，承包人將其退回銀行注銷， 解除擔保責任。保證承包人能 夠按合同規(guī)定 進行施工，償還 發(fā)包人已支付 的全部預付金 額2發(fā)包人與承包人約定的其他形式由擔保公司擔保，或采取抵押等擔保形式2)國際

15、工程承包市場關于預付款擔保的規(guī)定。世行采購指南規(guī)定，貨物或土建工程合同簽字后支付的任何動員預付款及類似的支出應參照這些支 出的估算金額，并應在招標文件中予以規(guī)定。對其他預付款的支付金額和時間，比如為運到現(xiàn)場用于土建 工程的材料所支付的材料預付款，也應有明確規(guī)定。招標文件應規(guī)定為支付和使用預付款所需辦理的任何 保證金的具體安排。世行貸款工程招標文件范本土建工程國內(nèi)競爭性文件關于預付款擔保的規(guī)定。A.由在中華人民共和國注冊并經(jīng)營的銀行開出與預付款相同數(shù)額的保函后，發(fā)包人將按合同專用條款中規(guī) 定的金額和日期向承包人支付預付款。預付款保函應在預付款全部扣回之前保持有效，但其擔保額應隨投 標人返還的金額

16、而逐漸減少。預付款不計利息。B.承包人應將預付款專用于實施本合同所需的施工機械、設備、材料及動員費用，并且應向工程監(jiān)理提交 發(fā)票和其他證明文件的副本以證明預付款確實如此使用。C.根據(jù)已支付額計算的完成工程的比例表，預付款將從支付給承包人的款項中按合同專用條款中規(guī)定的比 例數(shù)額扣回。在評估所完成的工程、變更、價格調(diào)整、補償事件或誤期賠償費的價值時不應考慮預付款的 支付和扣回。亞洲開發(fā)銀行貸款采購準則對預付款擔保的規(guī)定。工程建設工程合同應當預先支付一定數(shù)額，用于 支付遷移費及為工程需要而將材料運到工地的費用。招標文件應規(guī)定每項預付金額基數(shù)、支付的時間和方 法，所要求的資金種類以及承包人還款方式。對

17、于預付的遷移費、所遷移的物品應在數(shù)量單中加以說明， 預付款的支付僅限于這些物品。一般情況下，預付金額僅限于合同總額的10%至于配合工程需要所采購和運送的材料，預付款數(shù)量取決于工程的類型，在通常情況下可預付部分材料費。FIDIC土木工程施工合同條件應用指南在證書與支付的規(guī)定。如包括預付款條款，可增加條款如下： 投標書附件中規(guī)定的預付款額，應在承包人根據(jù)發(fā)包人呈交或認可的履約保證書和已經(jīng)發(fā)包人認可的條件 對全部預付款價值進行擔保的保函之后，由工程師開具證明支付給承包人。上述擔保額應按照工程師根據(jù) 本款頒發(fā)的臨時證書中的指示，用承包人償還的款項逐漸沖銷。該預付款不受保留金約束。（5）支付擔保1）支付

18、擔保的內(nèi)容和形式。支付擔保是指應承包人的要求，發(fā)包人提交的保證履行合同中約定的工程款支 付義務的擔保。支付擔保的主要作用是通過對發(fā)包人資信狀況進行嚴格審查并落實各項反擔保措施，確保 工程費用及時支付到位；一旦發(fā)包人違約，付款擔保人將代為履約。支付擔保形式有銀行保函、履約保證金、擔保公司擔保、抵押或者質(zhì)押。發(fā)包人的支付擔保應是金額擔保；實行履約金分段滾動擔保。擔保額度為工程總額的20%- 25%2）支付擔保有關規(guī)定。建設工程合同（示范文本）第41條規(guī)定了關于發(fā)包人工程款支付擔保的內(nèi)容：A.發(fā)包人、承包人為了全面履行合同，應互相提供以下?lián)＃喊l(fā)包人向承包人提供履約擔保，按合同約定 支付工程價款及履

19、行合同約定的其他義務；承包人向發(fā)包人提供履約擔保，按合同約定履行自己的各項義 務。B.一方違約后，另一方可要求提供擔保的第三人承擔相應責任。C.提供擔保的內(nèi)容、方式和相關責任，發(fā)包人、承包人除在專用條款中約定外，被擔保方與擔保方還應簽 訂擔保合同，作為本合同附件。房屋建筑和市政基礎設施工程施工招標投標經(jīng)管辦法關于發(fā)包人工程款支付擔保的內(nèi)容。招標文件 要求中標人提交履約擔保的，中標人應當提交；招標人應當同時向中標人提供工程款支付擔保。3.6.4合同的公證和簽（鑒）證一一了解在建設工程合同的訂立和履行過程中，經(jīng)常需要對合同進行公證和簽（鑒）證，目的在于進行證據(jù)保全，便于合同糾紛的合理解決。（1）合

20、同的公證合同公證是指國家公證機關根據(jù)當事人雙方的申請，依法對合同的真實性與合法性進行審查并予以確認的 一種法律制度。1）合同公證一般實行自愿公正原則。公證機關進行公證的依據(jù)是當事人的申請，這是自愿原則的主要體現(xiàn)。在建設工程領域，除了證明合同本身的合法性與真實性外，在合同的履行過程中有時也需要相關方的履約 行為及成果進行公證。如承包人已經(jīng)進場，但在開工前發(fā)包人違約而導致合同解除，承包人撒場前如果雙 方無法對賠償達成一致，則可以對承包人已經(jīng)進場的材料設備數(shù)量進行公證，即進行證據(jù)保全，為以后糾 紛的解決留下證據(jù)。2）合同的公證程序。當事人申請公證，應當親自到公證機關提出書面或口頭申請。公證員應當對合

21、同進行 全面審查，既要審查合同的真實性和合法性，也要審查當事人的身份和行使權利、履行義務的能力。公證機關對當事人提供的證明，認為不完備或有疑義時，有權通知當事人作必要的補充或者向有關單位、個人調(diào)查，索取有關證件和材料。公證機關對不真實、不合法的合同應當拒絕公證。合同的簽（鑒）證合同鑒（簽）證，是指合同經(jīng)管機關根據(jù)當事人雙方的申請對其所簽訂的合同進行審查證明其真實性和合法性，并督促當事人雙方認真履行的法律制度。合同鑒（簽）證由縣級以上工商行政經(jīng)管機關辦理。有條件的工商行政經(jīng)管所，經(jīng)上級機關確定后，可以以縣（市）、區(qū)工商行政經(jīng)管局的名義辦理鑒（簽）證。（3）合同公證和合同簽（鑒）證的區(qū)別以上合同公

22、證和合同簽（鑒）證的區(qū)別在于：前者是由司法行政經(jīng)管機關領導下的公證機關依據(jù)公證暫行 條例行使公證權所作出的司法行政行為，后者是工商行政經(jīng)管機關依據(jù)合同簽證辦法行使的行政經(jīng) 管行為。經(jīng)過公證的合同，其法律效力高于經(jīng)過簽證的合同。3.7建設工程專項合同建設工程專項合同是工程工程合同的基本組成部分，是工程建設工程合同經(jīng)管的重要對象。建設工程專項合同主要包括：勘察設計合同，施工合同、各類咨詢合同、建設工程設計施工一體化/工程總承包合同等。為了避免建設工程專項合同的編制者遺漏某些方面的重要條款，或條款約定責任不夠合理，國家有關部門（建設部、國家工商行政經(jīng)管局 ）還印發(fā)了相應的建設工程合同 （示范文本），

23、這是建設工程專項合同經(jīng) 管的重要依據(jù)之一。國際工程界的許多行業(yè)組織，如國際咨詢工程師聯(lián)合會（FIDIC）也編寫發(fā)行了系統(tǒng)完整、 成熟規(guī)范并不斷改進的規(guī)范合同范本，在國內(nèi)得到了廣泛的借鑒和使用。3.7.1 國內(nèi)工程類合同示范文本一一掌握（1）合同示范文本的作用和類型合同示范文本是針對當事人缺乏訂立合同的經(jīng)驗和必要的法律常識，由有關部門和行業(yè)協(xié)會制定的指導性文件。1）示范文本的作用是提示當事人在訂立合同時更好地明確各自的權利義務，對防止合同糾紛起到積極的作用。2）合同示范文本的發(fā)布部門將根據(jù)市場變化和工程經(jīng)管的要求及時進行修訂和完善。3）合同示范文本按照合同對象的不同分為以下類型：建設工程勘察、設

24、計合同示范文本；建設工程施工合同規(guī)范文本；建設工程委托監(jiān)理合同示范文本；建設工程物資采購等其他示范文本。（2）勘察、設計合同示范文本1）勘察合同示范文本?？辈旌贤侗景凑瘴锌辈烊蝿盏牟煌譃閮蓚€版本。建設工程勘察合同（一）。該范本適用于為設計勘察工作的委托任務，包括巖土工程勘察、 水文地質(zhì)勘察、工程測量、工程物探等勘察。合同條款的主要內(nèi)容：A.工程簡況；B.發(fā)包人應提供的資料C.勘察成果的提交；D.勘察費用的支付；E.發(fā)包人、勘察人責任F.違約責任；G.未盡事宜的約定；H.其他約定事項；I.合同爭議的解決；J.合同生效。建設工程勘察合同（二）。該范本的委托工作內(nèi)容僅涉及巖土工程，包括巖土工程的勘察資料，對工程的巖土工程進行設計、治理和監(jiān)測工作。由于委托工作范圍包括巖土工程的設計、處理和監(jiān)測，因此合同條款的主要內(nèi)容除了上述勘察合同應具備的條款外，還包括變更及工程費的調(diào)整；材料設備的供應；報告、 文件、治理的工程等的檢查和驗收等方面的約定條款。2）設計合同文件示范文本。設計合同示范文本根據(jù)適用工程類別不同也分為兩個版本。建設工程設計合同（一）。該范本適用于民用建設工程設計的合同，包括以下幾方面的內(nèi)容：A.訂立合同依據(jù)的范圍和內(nèi)容；B.委托設計任務的范圍和內(nèi)容；C.發(fā)包人應提供的有關資料和文件