關于勞動合同法的條款解讀及應對措施

1、關于勞動合同法的條款解讀及應對措施目錄一、試用期的規(guī)定嚴格化 . 31、關于試用期的時間限制 . 32、關于試用期的工資 . 33、關于試用期的次數 . 44、關于試用期員工的合同解除 . 4二、企業(yè)規(guī)章制度的兩嚴化 . 41、程序嚴格民主化 . 52、內容嚴格規(guī)范化 . 5三、勞動合同書面化、期限長期化 . 51、勞動合同的書面化要求 . 52、勞動合同的期限長期化趨勢 . 53、不及時、不按規(guī)定簽訂勞動合同的后果 74、關于違約金的規(guī)定 . 7四、勞動合同的解除更有利于勞動者而不利于用人單位. 81、協(xié)議解除雙方都可以提出，雙方都無過錯 82、被迫解除由勞動者提出，企業(yè)有過錯 93、過錯解

2、除由企業(yè)提出，勞動者有過錯 104、非過錯解除由企業(yè)提出，雙方都無過錯 115、裁員由企業(yè)提出，雙方無過錯 . 126、特殊群體的解除合同保護 . 137、補償金支付情形況列舉及支付標準 . 138、解除勞動合同的程序要求 . 149、用人單位違法的懲處措施 . 1410、用人單位的后合同義務 15五、關于各類違法行為的法律懲處 . 15六、本法的實施日期之前與之后存續(xù)的勞動關系的處理. 147七、目前公司人力資源管理中存在的風險及應對措施 1471 加班工資問題 1482 保險問題 148八、下一階段人力資源工作亟待處理的幾方面內容 . 149關于勞動合同法的條款解讀及企業(yè)應對措施明年， 我

3、國將開始實行新的勞動合同法， 新法與舊法相比， 對企業(yè)的限制更加嚴格和苛 刻，同時， 對企業(yè)人力資源工作提出了更高的要求。 企業(yè)的人力資源工作必須要轉變管理意 識，在未來的勞動關系中， 協(xié)商將成為主要的溝通機制 ，因為勞動者已經由弱勢轉為強勢， 而用工單位由強勢轉入弱勢。 新法實施之后， 勞動合同簽訂必須要及時， 同時期限也要相對 延長。另外， 單位的用工成本將會有較大幅度的增加 ，用工風險將進一步加大 。下面，將對 勞動合同法進行全方位的闡述，并結合公司目前的實際情況提出改進建議。一、試用期的規(guī)定嚴格化1、關于試用期的時間限制法條規(guī)定 ：勞動合同期限三個月以上不滿一年的 ，試用期不得超過一個

4、月 ；勞動合同期 限一年以上不滿三年的， 試用期不得超過二個月 ；三年以上 固定期限和無固定期限的勞動合 同， 試用期不得超過六個月 。違法后果 ：如果用人單位違反規(guī)定，在支付工資的同時，還需要 按試用期滿月工資標 準支付賠償金 ，支付時間范圍即為超過法定試用期的期限。關于試用期的規(guī)定， 目前公司實行的是三個月試用期。 如果按照大多數員工簽訂合同的 期限為一年來看，試用期最多兩個月。 因此，從明年開始，各崗位的試用期期限將要作調 整。另外，對于試用期的縮短，可以采取其他方式來減小可能給企業(yè)帶來的風險。 一種 操 作方式是 先簽 訂以完成 一定工作任務為期限的勞動合同 （這種勞動合同的優(yōu)點將在下

5、文中 將介紹），待認為員工符合崗位要求時， 再簽 訂固定期限的勞動合同； 另一種 操作方式是 先與員工簽訂一個短期合同，在沒到期之前，如果認為員工符合崗位條件，再變更勞動合 同的期限； 其三 簽訂三年以上的勞動合同，試用期就可以在六個月，在六個月內確定其 勞動能力確認是否長期使用； 另外 ，加強招聘環(huán)節(jié)的嚴格性，對于關鍵崗位或者核心員工， 要加強背景調查 ，在員工入職之前盡量規(guī)避風險。2、關于試用期的工資法條規(guī)定 ：勞動者在試用期的工資 不得低于本單位相同崗位最低檔 工資 或者勞動合同約 定工資的 百分之八十， 并不得低于用人單位所在地的最低工資標準。此條款要求， 在今后的試用期工資確定時，

6、要考慮到該崗位工資的標準， 避免不必要的 麻煩。因此， 今后在確定試用期工資標準上要考慮到這一點。 北京市最低工資標準 （ 730 元）3、關于試用期的次數法條規(guī)定 ：同一用人單位與同一勞動者只能 約定一次試用期。如果公司在內部轉崗之后，還要有一至三個月的試用期，在今后，這種做法也將不合 法。4、關于試用期員工的合同解除勞動合同法關于試用期員工的合同解除與勞動法相比， 在解除條件上， 作了更為嚴格的 要求 。如果員工沒有違紀等行為， 若對試用期的員工解除合同， 用人單位需要提供該員工不 符合錄用條件的證據。 這一點在實際操作過程中， 要求企業(yè)在錄用員工時， 要向員工提供明 確的任職標準 和崗位

7、職責 及工作目標 ，并且用人單位對于試用期員工 在試用期的表現(xiàn)要有客 觀記錄和評價 ，以證明員工不能勝任 ，否則會因為缺乏證據， 而無法解除與試用期員工的合 同。因此， 在招聘過程中必須如實告知關于崗位的相關信息。 內容包括：崗位的任職資格及 要求、工作內容、工作條件、工作地點、職業(yè)危害、安全生產狀況、勞動報酬，尤其關于崗 位的任職資格必須要向勞動者說清，并且有文字記錄證明勞動者已經閱讀并接受了該要求。另外， 在解除試用期員工勞動關系的條件設定上， 又設定了一個額外的限制條件， 即企 業(yè)不能以經濟性裁員為理由， 解除試用期員工的勞動合同 。所以， 對于試用期的員工， 能夠 解除合同的唯一理由就

8、是，證明其不符合錄用條件 。二、企業(yè)規(guī)章制度的兩嚴化勞動合同法 在條文中多次提到了以規(guī)章制度為依據的情況，因此，企業(yè)的 規(guī)章制度的內容 是否完善、 清晰，在制定和公布的 程序上是否 合法，都直接關系到用人單位與勞動者 在利益沖突中的成敗勝負，因此，有必要強調一下。1、程序嚴格民主化企業(yè)在制定及實施涉及員工切身利益的制度時 ，要求必須征求職工的意見 。沒有此程 序，將是違法制定，將來一旦發(fā)生訴訟，公司制度的規(guī)定將不被采納。 另外， 在實施前 ，企 業(yè)還要履行 公示的義務 。公示的形式可以采取公告欄張貼、 職工大會上宣讀、 發(fā)到各部門經 理由其代為講解、入職培訓時講解等形式。 對于已經實施的涉及員

9、工切身利益的制度，也 需要告知員工，并取得員工了解及同意制度的證據。 此事可以以向員工發(fā)放員工手冊的形式， 并要求其簽收確認無異議同意接受。2、內容嚴格規(guī)范化企業(yè)規(guī)章制度的內容要合法， 條款要詳細、 準確， 避免因用詞含混在操作時無法提供證 據，尤其是涉及到員工獎懲方面的制度， 更要嚴謹，每個條款都要具有可操作性、 可以具體 衡量。目前，公司需要重新對涉及員工切身利益方面的制度進行修訂和補充，對于含混和不 規(guī)范的必需要調整。三、勞動合同書面化、期限長期化1、勞動合同的書面化要求新法要求勞動合同的訂立必須采用書面形式， 并且要具備法定的八項內容。 另外， 勞動 合同在履行過程中， 如果發(fā)生工作地

10、點、 工作崗位及勞動報酬的 變更 ，也必須采用書面形式 。 否則，一旦因為崗位調整發(fā)生糾紛，沒有書面記錄，將置企業(yè)于不利的地位。因此 ，合同內容必須要作進一步的補充和調整。在將來，勞動合同中規(guī)定的內容將是 單位制約勞動者的最重要的手段，因此，勞動合同的內容一定要詳細，針對不同類型的崗 位，勞動合同要盡量個性化、有針對性。2、勞動合同的期限長期化趨勢此次新的勞動合同法在關于勞動合同的簽訂期限上的一個很明確的導向就是使勞動合 同長期化。 根據合同期限，勞動合同可以分為三種： 固定期限 勞動合同、 無固定期限 勞動合 同和以 完成一定工作任務 為期限的勞動合同。（ 1） 固定期限勞動合同 該種類型是

11、指用人單位與勞動者約定合同終止時間的勞動合同。 新法頒布之前的合同可 以約定合同終止的條件 ，達到約定的終止條件， 合同則終止， 且無經濟補償金。 新法實施后， 只可以約定合同終止的時間了。目前，公司簽訂的都為固定期限的勞動合同。期限以一年期的勞動合同居多。由于新 法對于簽訂固定合同的次數進行了限制，因此，對于目前企業(yè)不同的崗位要考慮新員工介 入工作的時間長短、培養(yǎng)周期，以便設定合理的期限。建議期限：職位年限高層管理（總經理、總監(jiān)級）5年部門經理3年骨干員工、關鍵崗位員工3年一般員工2 年或 1.1 年試用期可以 2 個月2） 無固定期限勞動合同無固定期 限勞動合同是指用人單位與勞動者約定無確

12、定終止時間的勞動合同。 要訂立無 固定期限勞動合同， 企業(yè)與勞動者協(xié)商一致， 可以訂立。 但也有幾種情況， 當勞動者提出要 簽訂無固定期限勞動合同，企業(yè)必須訂立。連續(xù)訂立二次固定期限勞動合同， 勞動者沒有可以被用人單位依法解除勞動合 同的情形，且個人同意續(xù)訂合同的。這一項規(guī)定對企業(yè)來講，將是更為嚴格的限制。按照新法的規(guī)定，企業(yè)在與員工簽訂 兩次固定期限的勞動合同之后， 只要員工沒有過失， 并且員工同意續(xù)訂勞動合同， 企業(yè)就必 須訂立無固定期限的勞動合同。 因此， 企業(yè)在與員工第一次簽訂合同期滿后， 在簽訂第二次 固定期限勞動合同時， 就意味著下一次必須簽訂無固定期限勞動合同。 所以在第一次勞動

13、合 同期滿，企業(yè)與勞動者準備訂立第二次固定期限勞動合同時，應當作出慎重考慮，同時可 以采取一段事實勞動關系階段不連續(xù)簽訂。 對于部分績效不佳的員工，在第一次合同到期 時，就不再續(xù)約了。（ 3） 以完成一定工作任務為期限的勞動合同以完成一定工作任務為期限的勞動合同是指用人單位與勞動者約定以某項工作任務的 完成為合同期限的勞動合同。 這種形式的勞動合同的優(yōu)點是沒有試用期，公司不需要支付 保險，并且合同終止不需要經濟補償金；缺點是期限短，不適用固定崗位的用工，但對我 們家飾、中裝、美編、編導、網站編輯等崗位是可以行的 。一般在以下幾種情況下，用人單位與勞動者可以簽訂以完成一定工作任務為期限的勞 動合

14、同：（1）以完成 單項工作任務 為期限的勞動合同； （2）以項目 承包方式完成承包任務的 勞動合同；（3）因季節(jié)原因臨時用工的勞動合同； （ 4）其他雙方約定的以完成一定工作任務 為期限的勞動合同。3、不及時、不按規(guī)定簽訂勞動合同的后果法條規(guī)定 ：建立勞動關系，應當訂立書面勞動合同。已建立勞動關系， 未同時訂立書面 勞動合同的，應當自用工之日起一個月內訂立書面勞動合同。 用人單位與勞動者在用工前 訂立勞動合同的， 勞動關系自用工之日起建立。 用人單位自用工之日起滿一年 不 與勞動者訂 立書面勞動合同的 ，視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同 。此條款要求公司在簽訂合同時， 必須注意在規(guī)

15、定的時間內簽訂。 另外， 為了避免在規(guī)定 的一個月期限內， 員工以各種理由及借口不簽訂合同， 造成企業(yè)違規(guī)， 穩(wěn)妥的做法是在員工 入職時即將合同簽訂完成。違法后果： 用人單位自用工之日起 超過一個月不滿一年 未與勞動者訂立書面勞動合同 的，應當向勞動者 每月支付二倍 的工資。 用人單位違反本法規(guī)定不與勞動者訂立無固定期 限勞動合同的， 自 應當訂立無固定期限勞動合同之日起向勞動者每月 支付二倍的工資 。新法規(guī)定的懲罰措施較為嚴厲。 但由于及時簽訂勞動合同并不是難做的事， 因此， 只要 人事工作不拖沓、細心，該項懲罰措施應該不會降臨到企業(yè)。4、關于違約金的規(guī)定此次勞動合同法對企業(yè)約定違約金進行了

16、嚴格的規(guī)定， 除了企業(yè)為勞動者提供專業(yè)培訓 和違反競業(yè)限制規(guī)定這兩種情況外， 用人單位不得以其他任何理由與勞動者約定由勞動者承 擔違約金。（ 1） 培訓協(xié)議約定違約金法條規(guī)定 ：用人單位為勞動者提供專項培訓費用， 對其進行專業(yè)技術培訓的， 可以與該 勞動者訂立協(xié)議， 約定服務期。 勞動者違法服務期約定的， 應當按照約定向用人單位支付違 約金。違約金的數額不得超過用人單位提供的培訓費用。 用人單位要求勞動者支付的違約金 不得超過服務期尚未履行部分所應分攤的培訓費用。 用人單位與勞動者約定服務期的， 不影 響按照正常的工資調整機制提高勞動者在服務期期間的勞動報酬。說明 ：這一條款主要是指用工單位對

17、為培訓勞動者所支出培訓費用的一個補償。因此， 可以與培訓員工簽訂培訓協(xié)議。（ 2） 競業(yè)限制支付的違約金法條規(guī)定 ：用人單位與勞動者可以在勞動合同中約定保守用人單位的商業(yè)秘密和與知識 產權相關的保密事項。 對負有保密義務的勞動者， 用人單位可以在勞動合同或者保密協(xié)議中 與勞動者約定競業(yè)限制條款， 并約定在解除或者終止勞動合同后， 在競業(yè)限制期限內按月給 與勞動者經濟補償。勞動者違反競業(yè)限制約定的，應但按照約定向用人單位支付違約金。說明 ：用人單位與勞動者簽訂保密協(xié)議， 只能要求勞動者在用人單位工作期間負有保密 的義務。 如果用人單位還要求勞動者在離職后不得在同行業(yè)從業(yè)， 則需要按月支付經濟補

18、償，否則，無權禁止勞動者在同行業(yè)從業(yè)。 只有當企業(yè)按規(guī)定支付了經濟補償，勞動者才 有義務履行競業(yè)限制，在此義務的約束下，勞動者違反約定，才需要支付違約金。四、勞動合同的解除更有利于勞動者而不利于用人單位此次勞動合同法最大的變化或者說對用人單位來講最不利的， 就是勞動合同的解除條件 更加苛刻。 依據原來的勞動法， 合同到期就可以正常解除，試用期期間可以隨時解除， 但新 法實施后， 這些都將不再允許， 企業(yè)解除勞動關系將難上加難， 增加了企業(yè)的用人成本及用 人風險。 而對于勞動者解除勞動關系則更加自由。 下面將對勞動合同法中規(guī)定的各類解除情 況逐一進行分析。1、協(xié)議解除雙方都可以提出，雙方都無過錯

19、法條規(guī)定： 用人單位與勞動者協(xié)商一致，可以解除勞動合同。這種情況下， 如果由用人單位提出，需要支付經濟補償金 ；如果由勞動者提出，用人 單位可不支付經濟補償。 同時要求勞動者要提前 30 天以書面形式通知用人單位； 在試用期， 勞動者可以提前三天通知用人單位解除合同。2、被迫解除由勞動者提出，企業(yè)有過錯該條款是指如果企業(yè)有以下一些違規(guī)行為， 員工就可以以此為理由與用人單位解除勞動 合同，同時， 企業(yè)還必須支付補償金。未按照勞動合同約定提供勞動保護或者勞動條件的；說明 ：該條要求用人單位一方面要在勞動合同中約定必要的勞動保護和勞動條件，同時在實際工作中也要保證提供必要的防護工具及條件， 以防止勞

20、動者借此做文章。 實踐中的一 種做法，即強行給員工“放假”或“停工” ，也可視為未提供勞動條件。未及時足額支付勞動報酬的；說明 ：這一條也較為苛刻。用人單位如果在工資支付時，拖一天或少付一元，也是未及 時足額支付勞動報酬。因此，在工資的支付上，對公司提出了更高的要求， 同時在勞動合同 上提出時間區(qū)間來支付工作如 8-20 日。未依法為勞動者繳納社會保險費的；說明 ：目前，我公司一般都是在員工轉正后，才為其交納保險，并且保險基數也與實際工資相差較多 。因此， 這一點如果完全做到位，對企業(yè)的經濟負擔將增加較多。在實踐操作中，由于北京地區(qū)的保險政策根據員工的戶籍類型，分為幾種情況，因此，可以適當的采

21、取 一些規(guī)避措施。另外， 為了規(guī)避勞動稽查過程中，保險與工資不符的情況，在工資的發(fā)放 上，還需要與財務工作相配合，合理分解工資結構及工資發(fā)放的方式 。用人單位的規(guī)章制度違反法律、法規(guī)的規(guī)定，損害勞動者權益的；說明 ：該項條款要求企業(yè)的規(guī)章制度要更規(guī)范， 無論從形式上還是內容上， 具體事項已 經在上文中說明。因本法第二十六條第一款規(guī)定的情形致使勞動合同無效的；說明 ：該條款是指用人單位以欺詐、 脅迫的手段或者乘人之危， 使勞動者在違背真實意 思的情況下訂立或者變更勞動合同的。 如果此種情況發(fā)生， 勞動合同就認定為無效， 勞動者 與用人單位的勞動關系也自然解除。法律、行政法規(guī)規(guī)定勞動者可以解除勞動

22、合同的其他情形。說明 ：以上六條只要勞動者有證據能證明用人單位違犯，然后提前通知用人單位， 就可以解除勞動合同，同時， 用人單位還必須給予經濟補償金。用人單位以暴力、威脅或者非法限制人身自由的手段強迫勞動者勞動的，或者用人單 位違章指揮、強令冒險作業(yè)危及勞動者人身安全的，勞動者可以立即解除勞動合同，不需事先告知用人單位。說明 ：以上六項勞動者均須事先通知用人單位方可解除合同，此款無需事先通知。特殊說明 ：此條款很可怕，因為它賦予了勞動者廣泛且極具殺傷力的勞動合同解除權。在這些理由中，企業(yè)任何一點做的不到位，勞動者就可以以此理由，與公司解除勞動合同。 而這些理由，有很多勞動者可以找到證據證明。因

23、此，如果一名勞動者想離職，他只要找出 其中任何一條企業(yè)沒有做到位的， 就可以以此解除合同， 同時還能夠獲得經濟補償金 。這將 對企業(yè)的經營管理產生較為嚴重的影響， 尤其對于一些表現(xiàn)較差的員工， 如果他想離職， 然 后以其中一條原因來解除合同， 那同時企業(yè)還將支付給他一筆經濟補償， 這將對在職員工產 生負面影響， 同時現(xiàn)在員工由于新法的出臺受到每個人的關注對勞動合同法的知識更加了解 并且我們公司是知識型公司 80 后人居多自我保護意識極強。3、過錯解除由企業(yè)提出，勞動者有過錯該條款規(guī)定了幾種由于勞動者的過錯發(fā)生， 用人單位可以單方解除合同的情形， 并且用 人單位無需支付經濟補償金。 這也是除了由

24、勞動者主動提出解除勞動合同， 企業(yè)不需要支付 補償金以外的另外一條對企業(yè)的 “恩惠”。但企業(yè)要想享受這個 “恩惠”，卻需要重重努力來 證明，而且一旦企業(yè)無法解除，最后的結果卻是對勞動者更加有利。在試用期間被證明不符合錄用條件的；說明 ：該條款已經在上文中介紹過，此處不再贅述。嚴重違反用人單位的規(guī)章制度的；說明 ：這一條款再次與企業(yè)的規(guī)章制度聯(lián)系起來。 “嚴重”二字很重要，什么情況下屬 于“嚴重”，應當在規(guī)章制度中進行明確以利于操作。嚴重失職，營私舞弊，給用人單位造成重大損害的；說明 ：此條款同樣需要在規(guī)章制度中給予解釋和說明。 “重大損害”應當以書面形式量 化，如達到 10000 元則為“重大

25、損害” ，否則一旦進入法律程序，法官的判斷解釋與企業(yè)的 定義將各有差異。勞動者同時與其他用人單位建立勞動關系，對完成本單位的工作任務造成嚴 重影響，或者經用人單位提出，拒不改正的；也較為說明 ：該條款在適用過程中，同樣有些困難。怎樣才算“嚴重影響” ，這個舉證責任對 于用人單位來講有些難。 而且在實踐中， 勞動者的行為要達到條款中所描述的程度， 困難。所以這一條款對用人單位來講意義不大。因本法第二十六條第一款第一項規(guī)定的情形致使勞動合同無效的；說明 ：該條款是指勞動者采取欺詐的手段， 致使勞動合同無效的。 實踐中基本上是提供 虛假文憑、假證件、假經歷等。被依法追究刑事責任的。說明 ：法律僅限于

26、被追究刑事責任，被勞教、刑事拘留、行政拘留均被排除在外。特殊說明 ：上述六項條款是賦予企業(yè)解除勞動合同的六種情況， 看似不少， 實際意義不大，或者說對企業(yè)來說有些遙不可及的感覺。4、非過錯解除由企業(yè)提出，雙方都無過錯法條規(guī)定 ：有下列情形之一的， 用人單位提前三十日以書面形式通知勞動者本人或者額 外支付勞動者一個月工資后，可以解除勞動合同，但企業(yè)需要支付補償金。勞動者患病或者非因工負傷，在規(guī)定的醫(yī)療期滿后不能從事原工作，也不能 從事由用人單位另行安排的工作的；說明 ：用人單位需要充分掌握醫(yī)療期的有關規(guī)定，否則，少算一天都會被認定為違法 解除，得支付賠償金了。 醫(yī)療期是指企業(yè)職工因患病或非因公負

27、傷停止工作治病休息不得 解除勞動合同的時限。 醫(yī)療期根據本人實際參加工作年限和在本單位工作年限，給予 3-24 個月的醫(yī)療期，具體標準見下表：實際工作年限在本單位工作年限醫(yī)療期10 年以下的5 年以下的3 個月5 年以上的6 個月10 年以上的5 年以下的6 個月5 年以上 10 年以下的9 個月10 年以上 15 年以下的12 個月15 年以上 20 年以下的18 個月20 年以上24 個月勞動者不能勝任工作，經過培訓或者調整工作崗位，仍不能勝任工作的；說明 ：這里所謂“不能勝任工作”，是指不能按要求完成勞動合同中約定的任務或者同工種， 同崗位人員的工作量。 勞動者沒有具備從事某項工作的能力

28、， 不能完成某一崗位的 工作任務， 這時用人單位可以對其進行職業(yè)培訓， 提高其職業(yè)技能， 也可以把其調換到能夠 勝任的工作崗位上， 這是用人單位負有的協(xié)助勞動者適應崗位的義務。 如果單位盡了這些義 務，勞動者仍然不能勝任工作， 說明勞動者不具備在該單位的職業(yè)能力， 單位可以在提前三 十日書面通知的前提下， 解除與該勞動者的勞動合同。這里的 “調整工作崗位”是不需要勞 動者同意的。特殊說明 ：此條款在“不能勝任工作”和“調整工作崗位”的操作中，對于用人單位 可以在這一點上作一些“文章” 。勞動合同訂立時所依據的客觀情況發(fā)生重大變化， 致使勞動合同無法履行， 經 用人單位與勞動者協(xié)商，未能就變更勞

29、動合同內容達成協(xié)議的。說明 ：客觀情況發(fā)生重大變化，比如 自然條件、企業(yè)遷移、被兼并、企業(yè)資產轉移等， 使原勞動合同不能履行或不必要履行的情況。5、裁員由企業(yè)提出，雙方無過錯法條規(guī)定 ：用人單位在幾種情況下，需要裁減 20 人以上或者裁減不足 20 人但占企業(yè) 職工總人數 10%以上的，可以裁員：1、依照企業(yè)破產法規(guī)定進行重整的；2、生產經營發(fā)生嚴重困難的；3、企業(yè)轉產、 重大技術革新或者經營方式調整， 經變更勞動合同后， 仍需裁減人員的；4、其他客觀經濟情況發(fā)生重大變化的，致使勞動合同無法履行的。 同時，在裁員的履行程序上， 法條規(guī)定如下 ：用人單位提前 30 天向工會或者全體職工 說明情況

30、，并聽取其意見后，裁減人員方案經向勞動行政部門報告。但裁員時，應該優(yōu)先留下下列人員：1、與本單位訂立較長期限的固定期限勞動合同的；2、與本單位訂立無固定期限勞動合同的；3、家庭無其他就業(yè)人員，有需要扶養(yǎng)的老人或者未成年的。說明 ：以上對一些特殊群體進行了保護， 在上文中也提到了試用期的員工也不能以裁員 為由解除勞動合同， 同時， 在第四十二條中對工傷員工、 哺乳期女工及即將退休的員工也規(guī) 定了不能以裁員為由解除合同。 因此，一旦企業(yè)經濟發(fā)生困難，需要裁員， 老幼病殘弱都在受保護之列，看來只能裁減中堅力量了。6、特殊群體的解除合同保護法條規(guī)定 ：勞動者有下列情形之一的， 用人單位不得依照本法第四

31、十條、 第四十一條的 規(guī)定解除勞動合同：（一）從事接觸職業(yè)病危害作業(yè)的勞動者未進行離崗前職業(yè)健康檢查，或者疑似職業(yè)病病人在診斷或者醫(yī)學觀察期間的；（二）在本單位患職業(yè)病或者因工負傷并被確認喪失或者部分喪失勞動能力的；（三）患病或者非因工負傷，在規(guī)定的醫(yī)療期內的；（四）女職工在孕期、產期、哺乳期的；（五）在本單位連續(xù)工作滿十五年，且距法定退休年齡不足五年的；（六）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形。說明 ：此條款是對弱勢群體的保護。即企業(yè)對上述幾類員工不能以其工作能力不勝任 或者企業(yè)經濟性裁員等原因與其解除勞動合同， 唯一可以解除的理由只有依據該法的第三十 九條， 即員工出現(xiàn)較為嚴重的過錯時， 企業(yè)才

32、可以與上述幾類員工解除勞動關系。 在我公司 常遇到的情形應該是發(fā)生工傷的職工，孕期、 產期、 哺乳期的職工， 以及在法律規(guī)定范圍內 休病假的職工。因此，在處理這幾類員工解除勞動合同時，公司要慎重。7、補償金支付情形況列舉及支付標準補償金支付情況列舉上文中已經對企業(yè)是否需要支付補償金的情形進行了說明和解釋， 為了便于更直觀地掌 握，現(xiàn)將各類情形以表格的形式再列舉一遍。需要支付補償金不需要支付補償金勞動合同期滿，企業(yè)不續(xù)訂的勞動合同期滿，勞動者不續(xù)訂的由于企業(yè)出現(xiàn)過錯（六類違法行為） ，員工解除合同的勞動者有過錯，企業(yè)解除合同的勞動者無過錯（由于健康狀況、個人能力及客觀情況發(fā)生重大變化） ，企業(yè)解

33、除合同的員工已享受養(yǎng)老保險待遇的經濟性裁員員工死亡或者被宣告死亡的企業(yè)破產、解散、被吊銷營業(yè)執(zhí)照或者責令關閉的合同未到期，員工提前 30 天通知企業(yè) 解除合同的用人單位與勞動者簽訂的固定期限的勞動合同到期， 企業(yè)降低勞動合同約定條件的，勞動者解除勞動合同的補償金標準法條規(guī)定 ：經濟補償按勞動者在本單位工作的年限， 每滿一年支付一個月工資的標準向 勞動者支付。六個月以上不滿一年的，按一年計算；不滿六個月的，向勞動者支付半個月工 資的經濟補償。 勞動者月工資高于用人單位所在直轄市、 設區(qū)的市級人民政府公布的本地區(qū) 上年度職工月平均工資三倍的 （北京市 2007 年的標準為 9024=3008*3

34、），向其支付經濟補償 的標準按職工月平均工資三倍的數額支付， 向其支付經濟補償的年限 最高不超過十二年 。 本 條所稱月工資是指勞動者在勞動合同解除或者終止前十二個月的平均工資。說明 ：此次勞動合同法與勞動法在補償金的規(guī)定上的區(qū)別主要是對高收入勞動者的補償 金作了額度上及年份上的限制， 給企業(yè)找一些平衡。 同時增加了不滿六個月， 按照半個月工 資補償的規(guī)定，也算是適當的降低企業(yè)支付的金額（勞動法的規(guī)定是不滿一年按照一年計 算）。8、解除勞動合同的程序要求法條規(guī)定 ：用人單位單方解除勞動合同，應當 事先將理由通知工會 ，應當研究工會的 意見，并 將處理結果書面通知工會 。特殊說明 ：此條款規(guī)定了

35、企業(yè)在單方解除勞動合同時的程序性要求。 在實踐操作過程中， 切不可忽視這一點。 如果在程序上沒有按照規(guī)定履行， 企業(yè)單方解除合同也被認定為違法行 為，解除行為即可被認定為無效，從而置企業(yè)于更為不利的局面。 因此，在企業(yè)單方解除勞 動關系時，一定要做好相關文字的記錄，以證明辭退決定已通知工會。9、用人單位違法的懲處措施法條規(guī)定 ：用人單位違反本法規(guī)定解除或者終止勞動合同， 勞動者要求繼續(xù)履行勞動合 同的，用人單位應當繼續(xù)履行； 勞動者不要求繼續(xù)履行勞動合同或者勞動合同已經不能繼續(xù) 履行的，用人單位應當依照本法第八十七條規(guī)定支付賠償金。上文中已經說明 ：這一條款很厲害， 也就是說企業(yè)在與勞動者關于

36、解除勞動合同方面， 一旦因為程 序上或者內容上違法而讓勞動者得勝， 勞動者的主動權就很大了。 他想繼續(xù)履行， 企業(yè)就得接受； 他如果不想繼續(xù)履行， 他還可以得到按照補償金雙倍標準支付的賠償金。提到過這一點。這一點一旦被勞動者掌握，他就擁有了很厲害的殺手锏。10、用人單位的后合同義務法條規(guī)定 ：用人單位應當在解除或者終止勞動合同同時出具解除或者終止勞動合同的證 明，并在十五日內為勞動者辦理檔案和社會保險關系轉移手續(xù)。勞動者應當按照雙方約定， 辦理工作交接。 用人單位依照本法有關規(guī)定應當向勞動者支付經濟補償的， 在辦結工作交接 時支付。用人單位對已經解除或者終止的勞動合同的文本，至少保存二年備查。

37、說明 ：該條款規(guī)定的出具證明， 在公司以前的人事工作中沒有執(zhí)行， 在將來的人事工作 中做到這一點應該沒有問題。 由于絕大多數員工檔案并不在公司存檔， 因此， 不存在辦理檔 案轉移手續(xù)。至于保險關系轉移，這一點是可以做到的。 在工資結算的時間方面， 法條規(guī)定 了，在員工辦結工作交接時支付。目前，公司的一般做法是在月初，工資統(tǒng)一發(fā)放，看來這 一點需要調整了。 但這一點也有一定的機動性， 即何時算作辦結工作交接， 這需要雙方的一 個溝通和協(xié)商。 關于勞動合同保留兩年的規(guī)定， 也是為了防止發(fā)生勞動糾紛時， 勞動仲裁機 構或者法院缺乏有效地證明。 如果企業(yè)沒有保存二年或者故意不提供的， 則在舉證時， 將

38、以 勞動者的主張為準，同樣對企業(yè)不利。16五、關于各類違法行為的法律懲處勞動合同法對各類違法行為分別規(guī)定了懲處措施，下面逐一列舉一下，以供比較：違法行為 主體違法行為表現(xiàn)勞動行政部門的 懲處措施其他法律責任用人單位在涉及勞動者切身利益的 規(guī)章制度違反法律、法規(guī)規(guī)定 的責令整改、給予警 告造成損害的須承擔賠償責任勞動合同缺少必備條款；未將勞動合同文本交付勞動者的責令整改造成損害的須承擔賠償責任自用工之日超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的； 違法不與勞動者 訂立無固定期限勞動合同的每月支付二倍工資違法規(guī)定試用期的責令整改違法約定的試用期已經履行的以試用期工資為標準， 按已履行的超過法

39、定試用期期間向勞動者支付賠償金扣押勞動者居民身份證等證件的責令限期返還以擔?；蛘咂渌x向勞動者收取財物的責令限期返還每人 500-2000 元的罰款；造成損害，還 應當承擔賠償責任勞動者依法解除或終止勞動合同，用人單位扣押勞動者檔案或其他物品的責令限期返還未按照合同約定或國家規(guī)定及時足額支付勞動報酬的；安排加班不支付加班費的；解除或終止勞動合同，未按規(guī)定支付經濟補償的責令限期支付逾期不支付的，按應付金額的 50%-100%加付賠償金低于當地最低工資標準支付勞動者工資的支付差額部分違法解除或終止勞動合同的按照經濟補償標準的二倍支付賠償金以暴力、威脅或者非法限制人身自由的手段強迫勞動的；違章指揮

40、或者強令冒險作 業(yè)危及勞動者人身安全的；侮辱、體罰、毆打、非法搜查或者拘禁勞動者的；勞動 條件惡劣、環(huán)境污染嚴重，給勞動者身心健康造成嚴重損害的給予行政處罰構成犯罪的，依法追究刑事責任；造成損 害的，應當承擔賠償責任未向勞動者出具接觸或者終止勞動合同的書面證明的責令改正造成損害的，應當承擔賠償責任勞動者違反法律規(guī)定解除勞動合同；違反勞動合同中約定的保密義務或者競業(yè)限制造成損失的，應當承擔賠償責任用人單位 或者勞動由于某一方的原因，造成勞動合同無效有損失的，過錯方承擔賠償責任者用人單位 及勞動者用人單位招用與其他用人單位尚未解除或者終止勞動合同的勞動者給其他用人單位造成損失的， 用人單位與 勞動者承擔 連帶賠償責任勞務派遣 公司有違犯本法規(guī)定的行為的責任改正情節(jié)嚴重的，每人 1