補充責(zé)任案例分析

1、侵權(quán)補充責(zé)任是一種新的侵權(quán)責(zé)任形態(tài)。含義是當(dāng)多個行為人基于各自不同的發(fā)生原因而產(chǎn)生數(shù)個責(zé)任， 造成損害的直接責(zé)任人按照第一順序承當(dāng)責(zé)任，承當(dāng)補充責(zé)任的責(zé)任人在第一順序的責(zé)任人無力賠償、賠 償缺乏或者下落不明的情況下承當(dāng)責(zé)任，且可以向第一順序的責(zé)任人請求追償。司法實踐中存在應(yīng)用侵權(quán) 補充責(zé)任的廣泛的案例根底。案例一：業(yè)主被殺起訴物業(yè)公司賠償案.2003.2003 年 1 1 月 5 5 日晚，在福建省長汀縣商業(yè)城租店開設(shè)金正通信店的鄭某在店內(nèi)被人殺害。鄭某父母將某市場開展總公司告上法院，要求判令被告給付因鄭某死亡的賠償 費 6 6 萬余元。這個市場開展總公司對商業(yè)城市場行使管理職能，并對商業(yè)城業(yè)

2、主、經(jīng)營者進(jìn)行有償效勞，向鄭某等業(yè)主、經(jīng)營者每月收取一定的物業(yè)費，其效勞內(nèi)容包括平安保衛(wèi)等工作。一審法院審理認(rèn)為，物業(yè) 管理的保安應(yīng)理解為，為物業(yè)使用創(chuàng)造方便平安的條件，維護(hù)物業(yè)管轄范圍內(nèi)公共秩序良好與穩(wěn)定，它不 是廣義上的社會平安，保安不能等同于保鏢，不能要求被告確保商業(yè)城內(nèi)所有財產(chǎn)和人身的平安。被告已 履行了保安義務(wù)，原告不能證明被告存在管理上的過錯，因此被告不承當(dāng)業(yè)主、經(jīng)營者的人身損害賠償責(zé) 任。原告不服一審判決，提出上訴。二審法院審理認(rèn)為，由于被上訴人與商業(yè)城業(yè)主及物業(yè)使用者對平安 保衛(wèi)的內(nèi)容未作特別約定，故依照現(xiàn)行物業(yè)管理的相關(guān)法規(guī)，可以認(rèn)定被上訴人所負(fù)的保安義務(wù)僅是為維 護(hù)物業(yè)管理

3、區(qū)域內(nèi)的公共秩序和物業(yè)使用的平安而實施的必要的正常防范性平安保衛(wèi)活動；上訴人認(rèn)為被 上訴人的保安效勞應(yīng)包括對業(yè)主及物業(yè)使用者人身平安不受第三人不法侵害提供保障，于法無據(jù)；且鄭某 被害的地點位于商業(yè)城外的沿街商店內(nèi)，案發(fā)后店門無異狀，此時被上訴人即使履行了正常的防范性平安 保衛(wèi)義務(wù)，也無法防止店內(nèi)犯罪行為的發(fā)生，因此被上訴人的行為與鄭某之死無法律上的因果關(guān)系。故判 決駁回上訴人的上訴，維持原判。案例二：顧客酒店被殺案.2003.2003 年 1212 月 2828 日，王某與情人汲健康共同住到鄭州市江海大酒店。登記時，汲健康持撿來的“白新凡的身份證登記住宿。當(dāng)晚 1010 時許，汲健康在王某睡熟

4、后，用室內(nèi)凳子猛砸其頭 部，后又將其拖到衛(wèi)生間注滿水的浴缸內(nèi)，采用扼頸等手段致使王某死亡。后汲健康被鄭州市中級法院依 法判處死刑，同時判處附帶民事賠償 4 4 萬元，汲于 20042004 年 9 9 月 2525 日被執(zhí)行死刑，但 4 4 萬元沒有賠償。王某的父 母和兒子 3 3 人起訴到法院，認(rèn)為江海大酒店未盡到平安防范義務(wù)，具有明顯的過錯，請求判令江海大酒店承擔(dān)補充賠償責(zé)任，賠償三原告各類損失 8 8 萬元。原告指出，汲健康和王某共同入住江海酒店，酒店未如實登 記，兩人只登記一人，且使用的是撿來的身份證，違反了旅館業(yè)治安管理方法?。且汲健康在殺害王某的過程中，二人發(fā)生過劇烈的打斗，致使面

5、盆水龍頭斷裂，衛(wèi)生間緊鄰走廊，被告應(yīng)該可以聽到并能制止，而被告再次沒有盡到平安防范義務(wù)。被告反駁：首先，王某不是酒店的顧客，酒店登記表上只有一人，后 經(jīng)核實是罪犯汲健康，王某未經(jīng)酒店同意住宿，雙方不存在效勞合同關(guān)系。其次，王某的死亡由汲健康的 犯罪行為造成，原告已在汲健康的成心殺人案中受到賠償4 4 萬元，同一損害事實不能得到兩次賠償。鄭州市管城區(qū)人民法院判決被告江海大酒店疏于管理，未盡到平安保障義務(wù)，賠償三原告6 6 萬元人民幣。案例三：北京圓明園公園女游客遇害案.2002.2002 年 8 8 月 2626 日上午，游客劉某帶著一對雙胞胎兒子到北京圓明園公園游玩，在大水法景點附近被人殺害，

6、此案至今尚未偵破。死者劉某的丈夫楊某以圓明園公園未履 行保護(hù)游人平安的法定義務(wù)為由，向北京市海淀區(qū)法院起訴要求賠償6060 余萬元。楊某認(rèn)為，妻子購票進(jìn)入圓明園公園，即與公園形成合同關(guān)系。作為公園管理者的公園管理處不僅要對公園內(nèi)設(shè)施平安負(fù)責(zé)，還有 義務(wù)保障游人人身平安。但是圓明園管理處的管理存在很大漏洞，案發(fā)地點雜草叢生，客觀上給犯罪分子 提供了犯罪的條件。公園內(nèi)一名商販證實，案發(fā)當(dāng)時劉曾呼救，但公園管理人員卻未能及時履行義務(wù)采取 任何救助措施，以致劉某遇害，公園管理處應(yīng)對此負(fù)責(zé)。圓明園管理處那么認(rèn)為公園在保障游人平安方面制 度完整，操作沒有漏洞。劉被害的地點不是公園景點，其所走路線也不是公園

7、常規(guī)的游覽路線，公園管理人員不可能顧及到公園內(nèi)每個地方和每個游客。另外，公園管理處只能提供與票價相當(dāng)?shù)囊话阈孕冢?自己去預(yù)防和打擊刑事犯罪，是不現(xiàn)實的。北京海淀法院審理后認(rèn)為，楊某未提交相應(yīng)證據(jù)證明兇手行兇 時，管理處保安人員在場但未及時救助或制止，因此，劉某之死并非由于管理處在旅游經(jīng)營管理中未盡到 平安保障義務(wù)造成的，而是由于犯罪行為直接造成。因此，圓明園管理處不對劉某之死負(fù)責(zé)。遂判決駁回 了原告的訴訟請求。上訴后，北京市第一中級法院認(rèn)為通過對圓明園管理處的具體平安制度的分析，可以 看到圓明園管理處為了保障游客的人身、財產(chǎn)平安，按照國家有關(guān)部門頒發(fā)的旅游管理規(guī)定的內(nèi)容，結(jié)合 其實際情況，

8、制訂了符合有關(guān)規(guī)定要求的平安保障措施， 圓明園管理處采取了與其活動相適應(yīng)的保障措施。另外，在平安警示方面，要求旅游經(jīng)營者對其經(jīng)營管理的景區(qū)內(nèi)是否發(fā)生刑事案件進(jìn)行預(yù)見并制止，超出 旅游經(jīng)營者的能力范圍。且楊某沒有提供證據(jù)證明對方有違反平安保障義務(wù)之處。因此維持了原判決。最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律假設(shè)干問題的解釋?中也首次規(guī)定了平安保障義務(wù) 違反人的侵權(quán)補充賠償責(zé)任。本文著重從平安保障義務(wù)違反人的補充賠償責(zé)任和司法實踐中適用侵權(quán)補充 責(zé)任需注意的幾個問題，來就補充責(zé)任的相關(guān)理論和構(gòu)成要件中的因果關(guān)系及過錯的判斷等予以詳述。第一局部侵權(quán)補充責(zé)任的根本理論近年來，隨著我國經(jīng)濟(jì)和社會開

9、展，新類型的侵權(quán)案件層出不窮，其中經(jīng)營者違反平安保障義務(wù)的侵權(quán)案件尤為典型。十九世紀(jì)貫徹自己責(zé)任原那么，開展到違反保護(hù)義務(wù)是侵權(quán)法開展的趨勢之一.2003.2003 年 1212月 2626 日，最高人民法院出臺的關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律假設(shè)干問題的解釋?以下簡稱人身損害賠償司法解釋?第六條規(guī)定：“從事住宿、餐飲、娛樂等經(jīng)營活動或者其他社會活動的自然人、法人、 其他組織，未盡合理限度范圍內(nèi)的平安保障義務(wù)致使他人遭受人身損害，賠償權(quán)利人請求其承當(dāng)相應(yīng)賠償 責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持。因第三人侵權(quán)導(dǎo)致?lián)p害結(jié)果的發(fā)生的，由實施侵權(quán)行為的第三人承當(dāng)賠償責(zé) 任。平安保障義務(wù)人有過錯的，應(yīng)當(dāng)在其能夠

10、防止或者制止損害的范圍內(nèi)承當(dāng)相應(yīng)的補充賠償責(zé)任。平安 保障義務(wù)人承當(dāng)責(zé)任后，可以向第三人追償。賠償權(quán)利人起訴平安保障義務(wù)人的，應(yīng)當(dāng)將第三人作為共同 被告，但第三人不能確定的除外。這是第一次在法律性文件中出現(xiàn)“補充賠償責(zé)任的表述，首次對侵 權(quán)補充責(zé)任進(jìn)行了規(guī)定，填補了我國侵權(quán)責(zé)任形態(tài)的一個空白。一、侵權(quán)補充責(zé)任概述在民事責(zé)任中存在有關(guān)補充責(zé)任的情況，如擔(dān)保法?有關(guān)于擔(dān)保性質(zhì)補充責(zé)任的規(guī)定一般擔(dān)保，最高法院司法解釋中關(guān)于會計事務(wù)所驗資不實應(yīng)負(fù)的責(zé)任也是補充責(zé)任。但在侵權(quán)法上，我國以前的法律、法規(guī)及司法解釋對補充責(zé)任未作明確規(guī)定，人身損害賠償司法解釋在這方面首次作了規(guī)定。一般來說， 補充責(zé)任解決的是

11、在違反平安保障義務(wù)的侵權(quán)行為中， 平安保障義務(wù)違反人與直接侵權(quán)人 之間的關(guān)系。例如，顧客入住賓館遭受犯罪行為人殺害，相對于賠償權(quán)利人受害人，有兩個相重合的賠償請求權(quán)廣義的請求權(quán)競合，即對犯罪行為人直接侵權(quán)行為的請求權(quán)和對賓館違反平安保障義務(wù)的侵權(quán) 行為的請求權(quán)。相對于賠償義務(wù)人責(zé)任人，也有兩個競合的侵權(quán)責(zé)任，即犯罪行為人負(fù)有人身損害賠償 的侵權(quán)責(zé)任，賓館負(fù)有違反平安保障義務(wù)的侵權(quán)責(zé)任。法律規(guī)定受害人必須按照先后順序行使賠償請求權(quán)，只有排在前位的賠償義務(wù)人的賠償缺乏以彌補損害時，才能請求排在后位的賠償義務(wù)人賠償，犯罪行為人 承當(dāng)責(zé)任，那么賓館消滅責(zé)任；賓館在犯罪行為人逃逸無法賠償或無力賠償或賠償

12、缺乏時，應(yīng)當(dāng)承當(dāng)補充責(zé) 任。一侵權(quán)補充責(zé)任的含義及特點關(guān)于補充責(zé)任的含義， 楊立新教授認(rèn)為： 是指多數(shù)行為人就基于不同發(fā)生原因而產(chǎn)生的同一給付內(nèi)容 的數(shù)個責(zé)任，各個負(fù)擔(dān)全部履行義務(wù)，并因行為人之一的履行行為而使全體行為人的責(zé)任均歸于消滅的侵 權(quán)責(zé)任形態(tài)。張新寶教授認(rèn)為：補充責(zé)任的含義是在能夠確定加害人時，由加害人或其他負(fù)有責(zé)任的人承 擔(dān)責(zé)任，補充責(zé)任人不承當(dāng)責(zé)任；只有在加害人無法確定時，由補充責(zé)任人承當(dāng)全部責(zé)任；如果能夠確認(rèn) 加害人，但是加害人或者對損害負(fù)有賠償責(zé)任的人的資力缺乏以承當(dāng)全部責(zé)任時，那么先由加害人或者對損 害負(fù)有賠償責(zé)任的人盡力承當(dāng)責(zé)任，剩余局部由負(fù)有補充責(zé)任的人承當(dāng)。因此，責(zé)任

13、人和補足人在責(zé)任順 序上是有差異的。在承當(dāng)了補充責(zé)任之后，補充責(zé)任人獲得對加害人或者其他賠償義務(wù)人的追償權(quán)。筆者認(rèn)為應(yīng)采第二種觀點，否那么，補充責(zé)任與不真正連帶責(zé)任并無區(qū)分的必要。所以，侵權(quán)補充責(zé)任， 是指多個行為人基于各自不同的發(fā)生原因而產(chǎn)生同一給付內(nèi)容的數(shù)個責(zé)任，造成損害的直接責(zé)任人按照第 一順序承當(dāng)責(zé)任，承當(dāng)補充責(zé)任的責(zé)任人在第一順序的責(zé)任人無力賠償、賠償缺乏或者下落不明的情況下 承當(dāng)責(zé)任，且可以向第一順序的責(zé)任人請求追償?shù)那謾?quán)責(zé)任形態(tài)。理解補充責(zé)任的含義，需要理清兩個問題：第一、程序意義上的補充：“補充指順位的補充，也就是先由直接責(zé)任人承當(dāng)賠償責(zé)任，直接責(zé)任 人沒有賠償能力或者不能確定

14、誰是直接責(zé)任人時，才由平安保障義務(wù)違反人承當(dāng)賠償責(zé)任。第二、實體意義上的補充：如何理解“補充的范圍？賠償責(zé)任是一個整體，既是補充，就意味著補 充缺乏的賠償，也就是補足差額?；蛘哒f，補充的范圍也就是賠償無法得到實現(xiàn)的局部。須說明的是：這樣理解補充范圍的前提是補充責(zé)任人與直接責(zé)任人給付內(nèi)容相同，均負(fù)全部賠償責(zé)任。人身損害賠償司法解釋?對于平安保障義務(wù)違反人的補充賠償責(zé)任作了限制，即平安保障義務(wù)違反人只 能在與其相對于危險發(fā)生的防控能力相適應(yīng)的范圍內(nèi)負(fù)其責(zé)任。此時的補充賠償責(zé)任不是全部責(zé)任，而必 須考慮其能夠防止或者制止損害的范圍。但因平安保障義務(wù)人的補充賠償責(zé)任并不能涵蓋全部的補充責(zé)任，且此時平安

15、保障義務(wù)人的補充賠償責(zé)任仍在直接責(zé)任的賠償范圍內(nèi)，二者相重合，故本文在總結(jié)補充責(zé)任 的相關(guān)理論問題時暫不考慮人身損害賠償司法解釋所作的限制，仍將補充責(zé)任與直接責(zé)任按同一給付內(nèi)容 理解，下文中在具體探討平安保障義務(wù)違反人的補充賠償責(zé)任時對該限制作具體闡述。筆者認(rèn)為可以從以下幾點把握侵權(quán)補充責(zé)任的特點：1 1、侵權(quán)補充責(zé)任以兩個侵權(quán)行為為前提。侵權(quán)行為是承當(dāng)民事責(zé)任的根據(jù)。侵權(quán)補充責(zé)任的兩個侵權(quán)行為一般為直接侵權(quán)行為和違反平安保障義務(wù)的侵權(quán)行為。直接侵權(quán)行為是一般侵權(quán)行為，違反平安保障義務(wù)的侵權(quán)行為是一種特殊侵權(quán)行為。2 2、侵權(quán)補充責(zé)任是兩種責(zé)任的競合狀態(tài)。這種責(zé)任競合狀態(tài)是由于兩個侵權(quán)行為產(chǎn)生

16、同一損害事實， 為彌補同一損害事實的損失而發(fā)生的兩個責(zé)任的競合。即基于直接侵權(quán)行為的直接責(zé)任和基于違反平安保 障義務(wù)的侵權(quán)行為的補充責(zé)任。侵權(quán)補充責(zé)任是侵權(quán)共同責(zé)任形態(tài)的一種，與連帶責(zé)任、按份責(zé)任等責(zé)任 形式一樣，是解決多個責(zé)任人對同一損害承當(dāng)賠償責(zé)任問題的。3 3、補充責(zé)任中直接責(zé)任人與補充責(zé)任人之間是一種有順序、有終局責(zé)任人的關(guān)系，彼此之間不存在責(zé)任連帶或責(zé)任分擔(dān)問題。在補充責(zé)任中，順序至關(guān)重要。對于順序的規(guī)定本身就是補充責(zé)任人承當(dāng)補充責(zé)任的前提。正是因為補充責(zé)任中存在終局責(zé)任人，即直接責(zé)任人，才賦予補充責(zé)任人以求償權(quán)。4 4、侵權(quán)補充責(zé)任的方式以損害賠償為核心。侵權(quán)補充責(zé)任一般指補充賠償

17、責(zé)任，損害賠償是核心，但 不限于賠償，還存在補償性質(zhì)的補充責(zé)任。如幫工人因第三人侵權(quán)遭受人身損害的，由第三人承當(dāng)賠償責(zé) 任，第三人不能確定或者沒有賠償能力的，可以由被幫工人予以適當(dāng)補償。被幫工人此時承當(dāng)?shù)倪m當(dāng)補償 責(zé)任在性質(zhì)上屬于補充責(zé)任，具體的責(zé)任內(nèi)容是補償，而不是賠償。目前我國的侵權(quán)補充責(zé)任的適用范圍主要表達(dá)在人身損害賠償司法解釋?中，有三種情況需要承當(dāng) 補充責(zé)任：經(jīng)營者和其他社會活動的組織者承當(dāng)?shù)难a充賠償責(zé)任；學(xué)校承當(dāng)?shù)难a充賠償責(zé)任；幫工人承當(dāng) 的補充補償責(zé)任。二侵權(quán)補充責(zé)任的承當(dāng)規(guī)那么第一、受害人首先應(yīng)當(dāng)直接向直接責(zé)任人請求賠償，在直接責(zé)任人承當(dāng)了全部的賠償責(zé)任后，補充責(zé) 任人的賠償責(zé)

18、任終局消滅，受害人不得向其要求賠償，直接責(zé)任人也不得向其追償。第二、在受害人請求直接責(zé)任人承當(dāng)賠償責(zé)任，而直接責(zé)任人不能承當(dāng)全部賠償責(zé)任，或者直接責(zé)任 人無法確認(rèn)的時候，受害人可以向補充責(zé)任人請求賠償，補充責(zé)任人應(yīng)當(dāng)滿足受害人的請求。補充責(zé)任人 承當(dāng)了全部或局部賠償責(zé)任的，補充責(zé)任人對于自己承當(dāng)?shù)木植浚袡?quán)要求直接責(zé)任人承當(dāng)。依上述規(guī)那么，補充責(zé)任人應(yīng)享有與一般保證的保證人類似的先訴抗辯權(quán)，這對于補充責(zé)任人而言是一 種順序利益。在能夠確定加害人時，由加害人或其他負(fù)有責(zé)任的人承當(dāng)責(zé)任，補充責(zé)任人不承當(dāng)責(zé)任；只 有在加害人或者對損害負(fù)有賠償責(zé)任的人的資力缺乏以承當(dāng)全部責(zé)任時，那么先由加害人或者對損

19、害負(fù)有賠 償責(zé)任的人盡力承當(dāng)責(zé)任后，剩余局部由負(fù)有補充責(zé)任的人承當(dāng)。在無法找到加害人即第三人不能確定的情況下，補充責(zé)任人要單獨承當(dāng)責(zé)任。補充責(zé)任人在受害人未向直接責(zé)任人主張權(quán)利，未依訴訟程序確 定由直接責(zé)任人就其財產(chǎn)盡力承當(dāng)之前，可以拒絕受害人要求其承當(dāng)補充責(zé)任。這種先訴抗辯權(quán)與一般保 證人享有的先訴抗辯權(quán)是一致的。第二局部平安保障義務(wù)違反人的補充責(zé)任平安保障義務(wù)人疏于該義務(wù)的不作為與第三人的積極加害行為相結(jié)合的情況下，第三人承當(dāng)直接的侵 權(quán)賠償責(zé)任，未盡平安保障義務(wù)人承當(dāng)補充賠償責(zé)任，就是一種典型的侵權(quán)補充責(zé)任。一、平安保障義務(wù)在人身損害賠償司法解釋?中，侵權(quán)補充責(zé)任形態(tài)確實立是與防范制止侵

20、權(quán)行為未盡平安保障義務(wù) 的消極侵權(quán)行為的可歸責(zé)性相對應(yīng)的。那么，首先需要明確什么是平安保障義務(wù)。一平安保障義務(wù)的理論根底平安保障義務(wù)的理論根底，來源于德國法院法官從判例中開展起來的社會活動平安注意義務(wù)VerkehrspflichtVerkehrspflicht 或者一般平安注意義務(wù)的理論。傳統(tǒng)的民法理論認(rèn)為，不作為行為只在以下三種情形 導(dǎo)致?lián)p害結(jié)果發(fā)生時負(fù)侵權(quán)責(zé)任：1 1依法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)作為而不作為；2 2依契約約定應(yīng)當(dāng)作為而不作為； 3 3因先危險行為發(fā)生防范危險的作為義務(wù)而不作為。德國法院法官根據(jù)老實信用原那么， 基于分配正義的需要，通過判例擴(kuò)大先危險行為的不作為責(zé)任，抽象出作為所有注意義務(wù)

21、一般性條款的一般平安注意義務(wù)。鑒于社會活動平安注意義務(wù)過于抽象，學(xué)者通過類型化方法整理出其主要的類型：1 1因自己行為之發(fā)生一定結(jié)果的危險，而負(fù)有防范義務(wù)，如駕車撞人，縱無過失亦應(yīng)將傷者送醫(yī)救治；挖掘水溝，應(yīng)為加 蓋或采其他必要措施。2 2開啟或者維持某種交通或交往的危險防范義務(wù)，如寺廟佛塔樓梯有缺陷，應(yīng)為 必要警告或照明；在自家庭院舉辦酒會，應(yīng)防范腐朽老樹壓傷賓客。3 3因從事一定營業(yè)或職業(yè)而承當(dāng)防范危險的義務(wù)。如百貨公司應(yīng)采必要措施維護(hù)平安門不被阻塞。平安保障義務(wù)針對效勞場所，接待顧客、向公眾開放、向公眾提供效勞的場所均屬于效勞場所。如旅 店、車站、商店、餐館、茶館、公共浴室、歌舞廳、郵電

22、、通訊部門的經(jīng)營場所，體育館、動物園、公園、 銀行、證券公司等的營業(yè)廳、營運中的交通工具的內(nèi)部空間等等。平安保障義務(wù)的主體即效勞場所的經(jīng)營 者，包括效勞場所的所有者、管理者、承包經(jīng)營者等對該場所負(fù)有法定平安保障義務(wù)或者具有事實上控制 力的公民、法人或其他社會組織。與此相對應(yīng)的權(quán)利主體是包括消費者、潛在的消費者和實際進(jìn)入該效勞 場所的任何人。平安保障義務(wù)的主要內(nèi)容是：在特定的效勞場所，權(quán)利人的人身和財產(chǎn)平安應(yīng)當(dāng)?shù)玫奖Ｕ?，義務(wù)人應(yīng)當(dāng)對這種人身和財產(chǎn)平安履行相應(yīng)的積極作為或者消極不作為義務(wù)。平安保障義務(wù)的目的在于避 免他人的人身、財產(chǎn)受到損害，從這個角度來說，平安保障義務(wù)可以界定為防止他人遭受損害的

23、義務(wù)。二平安保障義務(wù)的法律性質(zhì)1 1、分歧。從比擬法的角度看，國內(nèi)外學(xué)說對經(jīng)營者平安保障義務(wù)的法律性質(zhì)存在以下不同意見：1 1約定的義務(wù)或法定的義務(wù)；2 2根底性義務(wù)本質(zhì)性義務(wù)或附隨義務(wù)；3 3單一的義務(wù)或者雙重的義務(wù)。相應(yīng)的對違反平安保障義務(wù)的法律責(zé)任的性質(zhì)也有違約責(zé)任包括違反主合同義務(wù)和違反合同附隨義務(wù)以及侵權(quán)責(zé)任以及違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任競合的分歧。2 2、我國立法實踐。盡管目前我國還沒有平安保障義務(wù)的一般性規(guī)定，但在一些法律、行政法規(guī)、行政規(guī)章中大量地規(guī)定了各種具體情況下經(jīng)營者承當(dāng)?shù)钠桨脖Ｕ狭x務(wù)，如中華人民共和國消費者權(quán)益保護(hù)法?第 7 7 條、第 1818 條第 1 1 款；中華人民共和

24、國鐵路法?第 1010 條；中華人民共和國航空法?第 124124 條、第 125125 條；中華人民共和國公路法第 4343 條第 2 2 款。另外在娛樂場所管理條例?、旅館業(yè)治安管理方法?等行政法 規(guī)中均有對平安保障義務(wù)的規(guī)定。而 合同法卻沒有也不可能對此做出明確的列舉性規(guī)定，但也有涉及 平安保障義務(wù)的規(guī)定。我國立法對平安保障義務(wù)規(guī)定的現(xiàn)狀使得經(jīng)營者平安保障義務(wù)游移于侵權(quán)責(zé)任與合 同責(zé)任之間。3 3、經(jīng)營者平安保障義務(wù)原那么上應(yīng)確定為法定義務(wù)。4 4、經(jīng)營者違反平安保障義務(wù)的補充責(zé)任應(yīng)屬侵權(quán)責(zé)任。其一，經(jīng)營者與相對人之間的合同關(guān)系并不明確，其保障相對人根本平安的義務(wù)，是一種根本的社會保障責(zé)

25、任，具有公法性；其二，即使雙方存在明確 的合同關(guān)系，其保障平安之義務(wù)一般也未在合同中明確規(guī)定，只能推斷其為合同的附隨義務(wù)，而實際所謂 附隨義務(wù)也是一種社會道德義務(wù)，具有公法性；其三，如果雙方有明確的合同，在合同中又明確約定此安 全保障義務(wù)，那么，這時的平安保障義務(wù)就成了合同的主義務(wù)，違反主義務(wù)當(dāng)然構(gòu)成違約，也只有在這時，才有可能存在違約與侵權(quán)的競合問題。簡言之，除非雙方在合同中明確約定具體的平安保障義務(wù)構(gòu)成違約 與侵權(quán)的競合，其余情況均應(yīng)按侵權(quán)之訴處理。三平安保障義務(wù)的內(nèi)容對于平安保障義務(wù)的內(nèi)容，可以劃分為三個方面：1 1、危險預(yù)防義務(wù)。2 2、危險源的消滅義務(wù)。3 3、救助義務(wù)。二、平安保障

26、義務(wù)違反人補充賠償責(zé)任的歸責(zé)原那么我國民法通那么一百零六條確立了侵權(quán)責(zé)任主要歸責(zé)原那么為過錯責(zé)任原那么，這是一般的侵權(quán)歸責(zé)原 那么。法律沒有對違反平安保障義務(wù)所產(chǎn)生的補充賠償責(zé)任的歸責(zé)原那么做出特別規(guī)定，那么，平安保障義務(wù) 人補充賠償責(zé)任是否適用無過錯責(zé)任原那么？從法律制度對社會利益的平衡作用出發(fā)，違反平安保障義務(wù)發(fā)生受害人人身、財產(chǎn)損害的，平安保障 義務(wù)違反人主要指經(jīng)營者不應(yīng)承當(dāng)無過錯責(zé)任。無過錯責(zé)任原那么，是指法律有特別規(guī)定的情況下，以 已經(jīng)發(fā)生的損害結(jié)果為價值判斷標(biāo)準(zhǔn)，由與該損害結(jié)果有因果關(guān)系的行為人，不問其有無過錯，都要承當(dāng) 侵權(quán)損害賠償責(zé)任的歸責(zé)原那么。無過錯責(zé)任原那么歸責(zé)的價值判斷

27、標(biāo)準(zhǔn)是已經(jīng)發(fā)生的損害結(jié)果，而不是對過 錯的考慮。有損害那么有責(zé)任，無損害那么無責(zé)任。無過錯責(zé)任原那么要旨在于加重行為人的賠償責(zé)任，使受害 人的損失更容易得到填補。就未盡平安保障義務(wù)的補充責(zé)任而言，平安保障義務(wù)人不是侵權(quán)行為的積極發(fā) 動者，對第三人針對受害人的侵權(quán)行為只能積極預(yù)防、制止、救助，有時自己也是受害者，在這種情況下， 如果要求平安保障義務(wù)人承當(dāng)嚴(yán)格責(zé)任或要求其承當(dāng)無過錯責(zé)任的話，對平安保障義務(wù)人無疑苛責(zé)過嚴(yán)， 造成利益的失衡。法律制度平衡當(dāng)事人的利益關(guān)系，一方面要給予受害人必要的充分的保護(hù)，以使其受到 損害的法定財產(chǎn)權(quán)或人身權(quán)得到補償；另一方面，又必須考慮到大量的經(jīng)常性的巨額的賠償對社

28、會經(jīng)濟(jì)所 產(chǎn)生的可能的消極作用。就我國目前而言，一方面要保護(hù)受害人的利益，給予合理的補償；另一方面又要 考慮目前經(jīng)濟(jì)開展的實際狀況，考慮到平安保障義務(wù)人的經(jīng)濟(jì)賠償?shù)某惺芟薅?。?quán)衡的結(jié)果就是讓平安保 障義務(wù)人僅在自己有過錯的情況下才承當(dāng)賠償責(zé)任，而不應(yīng)使平安保障義務(wù)人承當(dāng)無過錯責(zé)任。人身損害賠償司法解釋?出于平衡利益和分配社會正義的考慮將此種侵權(quán)責(zé)任規(guī)定為過錯責(zé)任。過 錯責(zé)任原那么，是以過錯作為價值判斷標(biāo)準(zhǔn)，判斷行為人對其造成的損害應(yīng)否承當(dāng)侵權(quán)責(zé)任的歸責(zé)原那么。因 此，經(jīng)營者違反平安保障義務(wù)，消費者受到第三人侵害發(fā)生人身、財產(chǎn)損害的，經(jīng)營者僅在自己有過錯的 情況下承當(dāng)責(zé)任，沒有過錯那么不承當(dāng)責(zé)任

29、。以過錯責(zé)任的原那么對平安保障義務(wù)違反人的補充責(zé)任進(jìn)行歸責(zé) 能夠?qū)崿F(xiàn)社會利益的平衡和實質(zhì)的公平。根據(jù)現(xiàn)代侵權(quán)行為法，侵權(quán)過錯有兩種形式即作為過錯和不作為過錯，前者是指行為人違反所承當(dāng)?shù)?消極不作為的義務(wù)，而后者是指行為人違反所承當(dāng)?shù)姆e極作出某種行為的義務(wù)。平安保障義務(wù)人的平安保障義務(wù)表現(xiàn)為一種積極的作為。義務(wù)人的積極的作為義務(wù)先行為義務(wù)的存在和義務(wù)人對該義務(wù)的違反 就構(gòu)成了對其不作為行為的可歸責(zé)性判斷的根底。平安保障義務(wù)人的這種過錯是不作為的過錯，是指行為 人違反所承當(dāng)?shù)姆e極作出某種行為的義務(wù)。這種過錯不是成心，是一種過失。平安保障義務(wù)違反人的補充責(zé)任應(yīng)以過錯推定原那么實現(xiàn)對受害人的特殊保護(hù)。

30、過錯推定分為一般的過 錯推定，在法國法上被稱為“可以推翻的過錯推定，此種推定的特征在于，被告只要能證明沒有過錯， 就可以推翻過錯的推定。另外還有一種特殊的過錯推定，法國法上稱為“不可以推翻的過錯推定或“責(zé) 任推定。指法律規(guī)定行為人要推翻對其過錯的推定，必須證明有法定的抗辯事由存在，以說明自己是無 過錯的，才能對損害后果不負(fù)責(zé)任。嚴(yán)格責(zé)任主要指特殊的過錯推定。平安保障義務(wù)違反人的補充責(zé)任應(yīng) 應(yīng)當(dāng)采用一般的過錯推定，適用舉證責(zé)任倒置。我國民法典草案的專家建議稿采納了一般的過錯推定的方 式，規(guī)定負(fù)有平安保障義務(wù)的責(zé)任人證明自己的行為沒有過錯的，免除其責(zé)任。適用一般的過錯推定，假設(shè)原告能證明其所受的損

31、害是由被告所致，而被告不能證明自己沒有過錯，法 律上就應(yīng)推定被告有過錯并應(yīng)負(fù)民事責(zé)任。推定過錯的特殊性就在于實行舉證責(zé)任倒置，即把舉證責(zé)任強 加給侵權(quán)人，侵權(quán)人須證明自己無過錯。過錯推定民事責(zé)任構(gòu)成要件與過錯責(zé)任原那么一樣：行為人實施了 不法行為、受害人受到損害、行為人的不法行為與受害人的損害之間有因果關(guān)系，行為人有過錯。不同的是誰對行為人的過錯承當(dāng)舉證責(zé)任。三、平安保障義務(wù)違反人補充責(zé)任的構(gòu)成一有怠于防范或制止第三人侵害的行為，二受害人受到損害，三不作為行為與損害后果之間具有因果關(guān)系，四平安保障義務(wù)人具有過錯。第三局部司法實踐中需注意的問題一、因果關(guān)系的判斷侵權(quán)責(zé)任中的因果關(guān)系，是指行為或物

32、件與損害事實之間的前因后果的聯(lián)系，是確定責(zé)任的歸屬與控 制責(zé)任范圍的重要要件。要求平安保障義務(wù)人就其不作為侵權(quán)行為承當(dāng)補充賠償責(zé)任，首先必須排除因果 關(guān)系的障礙。我國法院實踐中主要采取的是必然因果關(guān)系說。認(rèn)為因果關(guān)系是違法行為與損害結(jié)果之間具有內(nèi)在的、本質(zhì)的、必然的聯(lián)系，在判定侵權(quán)責(zé)任因果關(guān)系時依據(jù)原因力的不同，區(qū)分為主要原因和次要原因，直接 原因和間接原因。在明確因果關(guān)系時，必須將原因和條件區(qū)別開來，行為與結(jié)果之間是內(nèi)在的必然的聯(lián)系 的，稱為原因，行為和結(jié)果之間是外在的偶然的聯(lián)系的，稱為條件。依此學(xué)說，要求受害人證明平安保障 義務(wù)違反人的不作為行為與損害后果之間存在必然因果關(guān)系是不可能的。平

33、安保障義務(wù)人違反平安保障義 務(wù)的行為，屬于過失行為，又屬于不作為的侵權(quán)行為，相對于直接侵權(quán)人的直接加害行為，平安保障義務(wù) 人未盡平安保障義務(wù)的行為對損害的發(fā)生不起直接作用，屬于一種間接原因，只對損害結(jié)果具有某種可能 性。正是由于在有直接加害人的情況下，違反平安保障義務(wù)的侵權(quán)行為與損害結(jié)果之間的因果關(guān)系的特殊 性，才將此種侵權(quán)行為的責(zé)任設(shè)置為補充責(zé)任形態(tài)，人身損害賠償司法解釋?還作了范圍限制，不一定要由平安保障義務(wù)違反人負(fù)全部責(zé)任。一責(zé)任成立及責(zé)任范圍的因果關(guān)系的判斷侵權(quán)法上的因果關(guān)系分為責(zé)任成立的因果關(guān)系及責(zé)任范圍的因果關(guān)系.也就是說侵權(quán)行為法中因果關(guān)系認(rèn)定的任務(wù)有兩個：一是確定責(zé)任的有無；二

34、是確定責(zé)任的范圍。前者成立的條件是，平安保障義務(wù)人 疏于平安保障義務(wù)的過錯。但義務(wù)人違反人責(zé)任承當(dāng)?shù)姆秶⒉蝗Q于其過錯，而是取決于其不作為行為 與損害結(jié)果之間的因果關(guān)系來確定。1 1、責(zé)任成立的因果關(guān)系判斷。 在有第三方的過錯行為介入的情況下，同一個損害的發(fā)生就有兩個原因。平安保障義務(wù)人沒有盡到相應(yīng)的義務(wù)，其消極不作為是損害發(fā)生的一個原因；第三人的介入行為與過錯通 常是損害產(chǎn)生的事實上的原因。多數(shù)情況下第三人的積極加害行為才是損害發(fā)生的直接的根本的原因。安 全保障義務(wù)人不履行平安保障義務(wù)只是加大了損害發(fā)生的蓋然性，或者說如果認(rèn)真履行平安保障義務(wù)，那么“極有可能防止損害的發(fā)生。有人認(rèn)為，受害人

35、在經(jīng)營場所內(nèi)因第三人的違法或犯罪行為發(fā)生損害，損 害是第三人直接所致，經(jīng)營者沒有實施積極的侵權(quán)行為，因此否認(rèn)二者之間存在因果關(guān)系。實際上，在第 三人侵害行為存在時，平安保障義務(wù)人的消極侵權(quán)行為與損害結(jié)果之間的因果關(guān)系就表現(xiàn)在如果其積極地 履行平安保障義務(wù)，第三人的侵害行為就不會發(fā)生，或者至少不會得逞。如果滿足這一點，就可以認(rèn)定行 為人的消極不作為違反了平安保障義務(wù)，應(yīng)該承當(dāng)侵權(quán)責(zé)任。平安保障義務(wù)人的不作為并非損害后果發(fā)生 的直接原因，只是加大了損害發(fā)生的可能性，或者說如果平安保障義務(wù)人勤勉積極地履行其平安保障義務(wù)， 那么極有可能防止損害的發(fā)生。因此，平安保障義務(wù)人違背此義務(wù)是侵權(quán)成立的條件，是

36、一種法律上的原因如果平安保障義務(wù)人的不作為給第三人的侵權(quán)創(chuàng)造了有利條件，就可以認(rèn)定兩者間存在因果關(guān)系。平安保 障義務(wù)人未盡合理范圍內(nèi)的平安保障義務(wù)的不作為行為客觀上即說明其過失，所以平安保障義務(wù)人不作為 侵權(quán)的責(zé)任成立的因果關(guān)系判斷與對其過錯的判斷是緊密聯(lián)系的。2 2、責(zé)任范圍的因果關(guān)系判斷。從人身損害賠償司法解釋的條款中分析因果關(guān)系：因第三人侵權(quán)導(dǎo)致?lián)p害結(jié)果發(fā)生的，平安保障義務(wù)人經(jīng)營者有過錯的責(zé)任成立的因果關(guān)系成就，應(yīng)當(dāng)在其能夠防止或者制止損害的范圍內(nèi)明確責(zé)任范圍的因果關(guān)系承當(dāng)相應(yīng)的補充賠償責(zé)任。平安保障義務(wù)人的補充責(zé)任有 一個重要的限制，即人身損害賠償司法解釋所規(guī)定的經(jīng)營者只能在其能夠防止

37、或者制止損害的范圍內(nèi)承當(dāng) 補充賠償責(zé)任。這就意味著，經(jīng)營者的補充責(zé)任的總額，不是以直接侵權(quán)人應(yīng)當(dāng)承當(dāng)?shù)馁r償責(zé)任的總額為 限，而是根據(jù)其自己行為應(yīng)當(dāng)承當(dāng)?shù)馁r償責(zé)任的總額為限，不應(yīng)無限擴(kuò)大。兩者可能一致，例如經(jīng)營者如 盡到平安保障義務(wù)，損害結(jié)果根本不會發(fā)生的情形，經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)承當(dāng)?shù)呢?zé)任范圍與第三人應(yīng)當(dāng)承當(dāng)?shù)呢?zé)任 范圍完全一致。但在多數(shù)情形下，經(jīng)營者的賠償責(zé)任范圍要小于直接侵權(quán)人的賠償責(zé)任范圍；尤其是第三 人成心犯罪致人損害的情形，犯罪者往往利用經(jīng)營者在平安保障方面的缺陷到達(dá)其犯罪目的，經(jīng)營者雖難 辭其咎，但成心犯罪的惡劣性質(zhì)所產(chǎn)生的惡劣后果，使兩者在賠償責(zé)任的范圍上不能完全一致。此時，經(jīng) 營者的補充

38、賠償就補充直接侵權(quán)人責(zé)任而言就可能不是完全賠償。這一限制，根據(jù)的是責(zé)任范圍的因果關(guān) 系理論，即經(jīng)營者的不作為行為與損害后果在多大的程度或者范圍內(nèi)具有相當(dāng)因果關(guān)系。也就是說，如果 平安保障義務(wù)人為了積極作為行為，損害結(jié)果就不會發(fā)生，此種補充賠償責(zé)任就成為全部責(zé)任。反之，安 全保障義務(wù)違反人只能在與其相對于危險發(fā)生的防控能力相適應(yīng)的范圍內(nèi)承當(dāng)責(zé)任。理解人身損害賠償司法解釋?中的“能夠防止或者制止損害的范圍，就是解決責(zé)任范圍的問題。 這就要考慮平安保障義務(wù)人對消費者所受損害的發(fā)生有無事先預(yù)見、識別與控制能力，還要考慮平安保障 義務(wù)人的經(jīng)營場所的性質(zhì)，是封閉性質(zhì)還是開放性質(zhì)。一般來說：經(jīng)營性社會活動中

39、平安保障義務(wù)人防止 或者制止損害的范圍要大于非經(jīng)營性的社會活動，也就是前者平安保障義務(wù)的程度高于后者；向社會開放 程度高的平安保障義務(wù)人防止或者制止損害的范圍要大與開放程度低的平安保障義務(wù)人。另外，在認(rèn)定能 夠防止或者制止損害的范圍時還應(yīng)考慮獲利多少、具有專業(yè)知識多寡、實際經(jīng)濟(jì)能力強弱等因素。結(jié)合本文第一局部論述侵權(quán)補充責(zé)任根本理論時，暫未考慮平安保障義務(wù)違反人在其能夠防止或者制 止損害的范圍內(nèi)負(fù)責(zé)任的限制，那么，補充責(zé)任的范圍取決于直接責(zé)任獲得賠償?shù)姆秶?，補足未獲賠償?shù)?損失。此處參加限制因素綜合考慮，確定平安保障義務(wù)人的補充責(zé)任的范圍時，分為兩種情況：第一，安 全保障義務(wù)人的補充賠償責(zé)任是

40、全部責(zé)任時，如果加害人不能全部賠償受害人的損失，那么平安保障義務(wù)人 要保證受害人未獲賠償局部全部得到賠償。例如，受害人損失1010 萬元，如果加害人能賠 8 8 萬元，那么平安保障義務(wù)人要賠 2 2 萬元，如果加害人一分賠不出，那么平安保障義務(wù)人要賠1010 萬元。此時平安保障義務(wù)人補充賠償責(zé)任就是要負(fù)責(zé)使受害人未獲賠償?shù)木植咳康玫劫r償。第二，平安保障義務(wù)人的補充賠償責(zé)任不是全部 責(zé)任，而只是局部責(zé)任時，平安保障義務(wù)人在自己能夠防止或制止損害的限度內(nèi)承當(dāng)賠償責(zé)任。例如，受 害人損失 1010 萬元，平安保障義務(wù)人的不作為造成的加重?fù)p失是3 3 萬元，如果加害人能賠 7 7 萬元，剩余的未獲賠

41、償?shù)膿p失等于平安保障義務(wù)人的補充賠償責(zé)任范圍，那么平安保障義務(wù)人應(yīng)就未獲賠償?shù)木植咳抠r償， 即賠償 3 3萬元；如果加害人能賠 8 8 萬元，剩余的未獲賠償?shù)膿p失小于平安保障義務(wù)人的補充賠償責(zé)任范圍， 那么平安保障義務(wù)人只在未獲賠償?shù)姆秶鷥?nèi)賠償，即賠償2 2 萬元；如果加害人只能賠 5 5 萬元，剩余的未獲賠償?shù)膿p失大于平安保障義務(wù)人的補充賠償責(zé)任范圍，那么平安保障義務(wù)人只在自己的補充賠償責(zé)任范圍內(nèi)賠償，即賠償 3 3 萬元。也就是說，平安保障義務(wù)人的責(zé)任范圍的最高額不超出受害人未獲賠償?shù)木植客?，還要受其 自身所應(yīng)承當(dāng)?shù)呢?zé)任范圍的限制。二因果關(guān)系的證明筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)從“如果義務(wù)人盡到了應(yīng)有的平

42、安保障義務(wù)，實施了應(yīng)當(dāng)實施的作為行為，損害后果是 否可以免除或者減輕的假設(shè)入手，把握因果關(guān)系。假設(shè)答復(fù)是肯定的，那么應(yīng)認(rèn)定兩者之間有因果關(guān)系，反之,因果關(guān)系不能成立。受害人只需要證明：1 1行為人負(fù)有特定的作為義務(wù)，如法定的平安保障義務(wù)；2 2不履行該義務(wù)與損害之發(fā)生存在高度的可能性即蓋然性，如果被告履行了自己的作為義務(wù)，損害就極有可能被防止。由此 可以看出，平安保障義務(wù)人不作為侵權(quán)的因果關(guān)系判斷與對其過錯的判斷聯(lián)系緊密。二、充責(zé)任人過失的判斷一對過失的判斷應(yīng)采客觀標(biāo)準(zhǔn)對過錯的判斷應(yīng)當(dāng)區(qū)別不同形式的過錯分另 U U 采取不同的標(biāo)準(zhǔn)。一般認(rèn)為，對成心的判斷仍應(yīng)堅持主觀 標(biāo)準(zhǔn)，對過失的判斷應(yīng)當(dāng)采取

43、客觀的標(biāo)準(zhǔn)?，F(xiàn)代社會，侵權(quán)行為大多是過失的侵權(quán)行為，對過失的判斷應(yīng) 當(dāng)采取客觀的標(biāo)準(zhǔn)，因為過失的外在表現(xiàn)主要是指行為人違反了行為標(biāo)準(zhǔn)。為了正確歸責(zé)的需要，采取客 觀標(biāo)準(zhǔn)加以判斷更為合理。這也是現(xiàn)代各國侵權(quán)法所通行的標(biāo)準(zhǔn)?！斑^失應(yīng)依何種標(biāo)準(zhǔn)而認(rèn)定，影響過失 責(zé)任的標(biāo)準(zhǔn)機能甚鉗。各國多采客觀化的標(biāo)準(zhǔn)，德國學(xué)者強調(diào)此為類型化的過失標(biāo)準(zhǔn)；英美法系以擬制的 合理人Reasonable&nbspmanReasonable&nbspman 作為判斷模式。依據(jù)客觀標(biāo)準(zhǔn)評價過失， 就是要以良家父 或 合 理人的標(biāo)準(zhǔn)或以違反義務(wù)的標(biāo)準(zhǔn)來評價行為人是否有過失。二判斷補充責(zé)任人過失的具體標(biāo)準(zhǔn)和步驟判斷

44、經(jīng)營者有無過錯的一般標(biāo)準(zhǔn)是：其是否到達(dá)了法律、法規(guī)、規(guī)章或者操作規(guī)定等所要求到達(dá)的注 意程度，或者是否到達(dá)了同類經(jīng)營者所應(yīng)當(dāng)?shù)竭_(dá)的通常注意程度；或者是否到達(dá)了一個誠信善良的經(jīng)營者 應(yīng)當(dāng)?shù)竭_(dá)的注意程度。經(jīng)營者除了要到達(dá)法律法規(guī)明文規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)以及合同特別約定的平安保障方面的注意義務(wù)以外，還必須以善良家父的注意，盡到善良保護(hù)消費者人身和財產(chǎn)平安的義務(wù)。1 1、法定標(biāo)準(zhǔn)。如果法律廣義對于平安保障的內(nèi)容和當(dāng)事人行為的標(biāo)準(zhǔn)有直接規(guī)定的情況下，應(yīng)當(dāng) 嚴(yán)格遵守法律的規(guī)定。2 2、“良家父或“合理人的標(biāo)準(zhǔn)，賦予法官較大的自由裁量權(quán)。在欠缺法定的作為義務(wù)的情況下， 行為人是否對他人負(fù)有積極作為的義務(wù)，應(yīng)根據(jù)羅馬法

45、上的“良家父的標(biāo)準(zhǔn)加以判斷。即一個細(xì)心的、 謹(jǐn)慎的、顧及他人的人在同樣的外部環(huán)境下的行為。如果行為人在一個“良家父應(yīng)積極作為時卻沒有作 為，即說明經(jīng)營者有過失，在符合侵權(quán)責(zé)任的其他構(gòu)成要件時即應(yīng)承當(dāng)侵權(quán)責(zé)任。普通法采取的“合理人the&nbspreasonabie&the&nbspreasonabie& nbspmannbspman 的標(biāo)準(zhǔn)也就是“良家父的標(biāo)準(zhǔn)。這種客觀標(biāo)準(zhǔn)既不應(yīng)是“最高的 行為準(zhǔn)那么，也不應(yīng)是一般標(biāo)準(zhǔn)，而應(yīng)該采取中等偏上的標(biāo)準(zhǔn)。從各國采納的標(biāo)準(zhǔn)來看，無論是“良家父還是“合理人標(biāo)準(zhǔn)，根本上都是“中等偏上的標(biāo)準(zhǔn)，實際上就是一個合理的、謹(jǐn)慎的人的 行

46、為標(biāo)準(zhǔn)。3 3、為彌補合理人標(biāo)準(zhǔn)的缺乏，可以采取輔助標(biāo)準(zhǔn)，如考慮行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)及經(jīng)濟(jì)效率，考慮受害人對平安保障義務(wù)人存在的合理的具體的信賴，平安保障義務(wù)人對其所應(yīng)承當(dāng)?shù)牧x務(wù)存在的合理的預(yù)見。例如，在“五月花餐廳案中，五月花餐廳接受顧客自帶酒水到餐廳就餐，是行業(yè)習(xí)慣使然，且作為餐廳也不可能預(yù)見 到顧客的自帶酒水中藏有炸彈。對顧客帶進(jìn)餐廳的酒類產(chǎn)品，根據(jù)我國目前的社會環(huán)境，還沒有必要、也 沒有條件要求經(jīng)營者采取像乘坐飛機一樣嚴(yán)格的平安檢查措施。三對補充責(zé)任人過失的舉證責(zé)任1 1 、現(xiàn)行法律和司法解釋將舉證責(zé)任分配給受害人，由受害人一方來承當(dāng)平安保障義務(wù)人具有過錯的舉證責(zé)任。受害人以侵權(quán)為訴因追究未盡平安

47、保障義務(wù)經(jīng)營者的侵權(quán)責(zé)任，適用“誰主張，誰舉證的規(guī)那么,由原告承當(dāng)全部的舉證責(zé)任，包括損害事實、因果關(guān)系、以及被告的過錯。這樣，原告在證明平安保障義 務(wù)人的過錯以及因果關(guān)系兩個侵權(quán)責(zé)任要件事實時將面臨著舉證上的困難?，F(xiàn)行法律和司法解釋仍將這兩 類要件事實的舉證責(zé)任分配給消費者，這種舉證責(zé)任分配不合理。因為受害人相對于平安保障義務(wù)人來說，在經(jīng)濟(jì)力量、對經(jīng)營設(shè)施及經(jīng)營環(huán)境的平安性了解等方面都處于弱勢地位，讓受害人負(fù)責(zé)舉證對方存有過 錯實屬困難。2 2、法院應(yīng)注重采用客觀標(biāo)準(zhǔn)判斷過失減輕受害人的舉證。采用客觀過失標(biāo)準(zhǔn)判斷平安保障義務(wù)人的過失，只需用某種行為標(biāo)準(zhǔn)來衡量平安保障義務(wù)人的外部行為，不必對其

48、內(nèi)在意志過程進(jìn)行證明及檢驗。法 院在審理平安保障義務(wù)人在防范制止第三人侵權(quán)未盡平安保障義務(wù)的糾紛中，客觀標(biāo)準(zhǔn)的采用使受害人對平安保障義務(wù)人存在過錯的舉證只要到達(dá)一定的客觀認(rèn)同度即可，對受害人的舉證要求一般都不太高?？?觀標(biāo)準(zhǔn)的采用也為過錯推定提供了方便。3 3、考慮到受害人舉證的困難，實踐中法官可以自由裁量舉證責(zé)任的分配，也可以充分行使調(diào)查取證權(quán)，從而減少受害人舉證的困難。一般情況下，除非法律、法規(guī)有明確規(guī)定，否那么不能適用過錯推定。有關(guān)舉 證責(zé)任分配，法律有明文規(guī)定者，應(yīng)當(dāng)依明文規(guī)定，但是在法律有關(guān)舉證責(zé)任分配出現(xiàn)漏洞時，那么需法官 自由裁量舉證責(zé)任的分配。法官可以啟動最高人民法院關(guān)于民事訴

49、訟證據(jù)的假設(shè)干規(guī)定?第七條中的法官 裁量倒置舉證責(zé)任的程序。4 4、立法應(yīng)當(dāng)實行舉證責(zé)任倒置的證明方式，由加害人證明自己沒有過錯。 在受害人遭受第三人侵權(quán)時，平安保障義務(wù)人違反平安保障義務(wù)的行為是不作為行為，而且事情的經(jīng)過及防范措施平安保障義務(wù)人能夠得知，受害人卻難以知曉，受害人只能證明損害事實的發(fā)生而難以證明平安保障義務(wù)人如何履行平安保障 義務(wù)，因此，舉證的責(zé)任配置在平安保障人一方更為公平合理，由平安保障義務(wù)人證明其沒有過錯，否那么 就要承當(dāng)侵權(quán)責(zé)任。筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)在實體法中規(guī)定對平安保障義務(wù)人對其不作為侵權(quán)行為承當(dāng)推定的過錯 責(zé)任。 或盡早在 程序法中明確對此種特殊侵權(quán)行為實行舉證責(zé)任倒置的

50、規(guī)那么。過錯推定實質(zhì)上是過錯責(zé)任原那么的適用，只不過在過錯的認(rèn)定過程中，在認(rèn)定方式上從推定無過錯轉(zhuǎn) 化為推定有過錯，這在一定程度上反映了立法者試圖通過對過錯認(rèn)定的變化來實現(xiàn)對一些相對弱者的保護(hù) 以及對這種行為的遏制。在適用過錯推定時，其證明過程是：首先是加害事實和因果關(guān)系的證明，這仍然 由受害人以原告的身份承當(dāng)舉證責(zé)任。其次，在前一條件成立的情況下，推定加害人有過錯。加害人可以 對自己沒有過錯進(jìn)行舉證。第三，對加害人提出的抗辯進(jìn)行審查。最后，在加害事實和因果關(guān)系被證實， 而加害人又不能證明自己沒有過錯時，認(rèn)定侵權(quán)行為成立，加害人承當(dāng)侵權(quán)責(zé)任。必須注意的是，雖然受 害人無須證明加害人有過錯的，但

51、其仍然要就損害事實及因果關(guān)系這兩個構(gòu)成要件承當(dāng)證明責(zé)任。三、侵權(quán)補充責(zé)任訴訟中的程序問題一侵權(quán)補充責(zé)任的訴訟結(jié)構(gòu)為單向的必要共同訴訟人身損害賠償司法解釋規(guī)定了未盡平安保障義務(wù)發(fā)生補充賠償責(zé)任時的訴訟結(jié)構(gòu)為“賠償權(quán)利人起訴 平安保障義務(wù)人的，應(yīng)當(dāng)將第三人作為共同被告，但第三人不能確定的除外其訴訟結(jié)構(gòu)屬一種單向的必 要共同訴訟。所謂單向的必要共同訴訟，是指受害人可以單獨起訴直接侵權(quán)的第三人，但不能單獨起訴補 充責(zé)任人。假設(shè)單獨起訴補充責(zé)任人，法院必須追加直接侵權(quán)人合并審理，并且一并作出裁判，除非直接侵 權(quán)人不能確定，從而不能作為適格的被告被訴，方可依順位補充起訴補充責(zé)任人。這是由補充責(zé)任特有的 順位補充和實體補充的性質(zhì)所決定的。直接侵權(quán)人能夠確定時，其有無賠償能力，應(yīng)當(dāng)通過訴訟程序確認(rèn)，而不是交由受害人預(yù)測，否那么無 疑會加重受害人的風(fēng)險。同時通過訴訟程序確認(rèn)直接侵權(quán)人有無賠償能力，也可以防止受害人在加害人處 獲足賠償后又另行起訴經(jīng)營者賠償。二侵權(quán)補充責(zé)任不違背一事不再理原那么“一事不再理是各國公認(rèn)的