房屋登記的概念與基本原則

1、房屋登記的概念與基本原則房屋登記辦法研討之一尹飛 中央財(cái)經(jīng)大學(xué)法學(xué)院 副教授 , 程嘯 清華大學(xué)法學(xué)院 副教授房屋登記辦法已經(jīng)頒行并將于 2008年 7月 1日起施行，現(xiàn) 結(jié)合辦法“總則”和“一般規(guī)定”兩章的內(nèi)容，就房屋登記中的 一些基礎(chǔ)性內(nèi)容加以介紹和探討，以就教于方家。一、房屋登記辦法的起草過程1997年10月 27日建設(shè)部第 57號令發(fā)布實(shí)施城市房屋權(quán)屬登 記管理辦法， 期間曾于 2001 年以第 99號令進(jìn)行過部分修正。該辦 法對于加強(qiáng)城市房屋權(quán)屬管理， 維護(hù)房地產(chǎn)市場秩序， 保障房屋權(quán)利 人的合法權(quán)益發(fā)揮了極為重要的作用。但是一方面，物權(quán)法于 2007年10月 1日正式施行，其中關(guān)于

2、不動產(chǎn)登記的大量規(guī)定需要相 關(guān)法規(guī)、規(guī)章予以具體化。另一方面，實(shí)施十年來，各地房屋登記管 理部門在實(shí)踐中出現(xiàn)了很多新情況、 遇到了大量新問題， 也總結(jié)出了 不少行之有效的經(jīng)驗(yàn)。此外， 城市房屋權(quán)屬登記管理辦法發(fā)布之 初，我國住房制度改革剛剛起步，房地產(chǎn)市場只是初步建立，故而， 其主要是把登記作為行政管理、 行政確認(rèn)的手段， 更多地突出政府的 行政管理，而在一定程度上忽略了城市房屋作為公民最主要財(cái)產(chǎn)的私 權(quán)色彩。這就需要通過起草新的登記規(guī)章加以解決。有鑒于此，建設(shè)部房地產(chǎn)司于 2004 年其即著手準(zhǔn)備相關(guān)修訂工 作，并于 2006年 10月起會同王利明、程嘯、尹飛等學(xué)者和實(shí)務(wù)界專 家赴我國東部、

3、中部、西部七個(gè)省 （ 自治區(qū)、直轄市 ） 十余個(gè)城市展開 深入調(diào)研，掌握了大量房地產(chǎn)登記實(shí)踐的第一手資料。 2007年 4 月， 正式提交了房屋登記辦法學(xué)者建議稿；以之為基礎(chǔ)，房地產(chǎn)司 先后在上海、成都召開座談會，廣泛聽取登記實(shí)務(wù)人員意見，形成了 辦法 （送審稿 ）；2007 年 6 月辦法 （送審稿 ） 提交政策法規(guī)司。 兩司對送審稿進(jìn)行討論修改后，于 2007年 7 月發(fā)國務(wù)院有關(guān)部門、 最高人民法院、 省級建設(shè) （ 房地產(chǎn)）主管部門、部分城市房地產(chǎn)管理部 門征求了意見，并上網(wǎng)公開征求了社會意見。此后，針對各方反饋， 歷經(jīng)多次修改， 最終于近期頒行了 房屋登記辦法 ，該辦法于 2008 年

4、 7 月 1 日正式施行。二、制定房屋登記辦法的意義房屋登記辦法的制定，具有重要意義：第一，貫徹和落實(shí)物權(quán)法，規(guī)范登記行為。物權(quán)法采物 權(quán)法定原則，對各種不動產(chǎn)物權(quán)的類型、內(nèi)容都進(jìn)行了全面的規(guī)定， 從而明確了能夠登記的權(quán)利 ； 其還對小區(qū)內(nèi)各種房屋的歸屬進(jìn)行了比 較明確的規(guī)定， 從而為登記的內(nèi)容以及權(quán)利人的確定奠定了基礎(chǔ)。 尤 其是物權(quán)法專節(jié)對不動產(chǎn)登記的性質(zhì)、效力、管轄、登記機(jī)構(gòu)的 審查職責(zé)、 不動產(chǎn)登記簿和權(quán)屬證書的性質(zhì)等作出了詳細(xì)的規(guī)定， 規(guī) 定了預(yù)告登記、更正登記、 異議登記等新的登記類型，確立了登記機(jī) 關(guān)對登記錯誤的賠償責(zé)任。 這些都對實(shí)踐中登記行為的具體操作提出 了很高要求。但是物

5、權(quán)法的上述規(guī)定相對比較原則，在房地產(chǎn)登 記實(shí)踐中難以直接適用，例如，對于各項(xiàng)審查要件，登記機(jī)關(guān)具體負(fù) 有何種審查義務(wù)、什么情況下需要實(shí)地查勘，物權(quán)法并未明確。 這就可能使登記機(jī)構(gòu)無所適從。在物權(quán)法確立的不動產(chǎn)登記制度框架下，按照物權(quán)法的 立法精神， 辦法對房屋登記的各項(xiàng)具體內(nèi)容進(jìn)行了細(xì)致規(guī)定。這 樣，不僅便于登記人員把握登記業(yè)務(wù)、提高依法行政的水平，也避免 了登記人員享有過大的自由裁量權(quán)， 隨意增加或減少要件， 從而給當(dāng) 事人和登記機(jī)關(guān)避免了不必要的麻煩。第二，統(tǒng)一城鄉(xiāng)房屋登記制度， 切實(shí)維護(hù)農(nóng)民房屋產(chǎn)權(quán)。 辦法 第一次將集體土地范圍內(nèi)的房屋納入了房屋登記的范圍， 并對其基本 的登記程序、審查

6、要件等內(nèi)容進(jìn)行了比較全面的規(guī)定。 在農(nóng)房登記中， 辦法在具體考慮我國農(nóng)村房屋的實(shí)際情況進(jìn)行特別規(guī)定的同時(shí)， 堅(jiān)持了房屋登記的基本程序和基本原則， 實(shí)現(xiàn)了城鄉(xiāng)農(nóng)村房屋登記制 度的基本統(tǒng)一。尤其是辦法依循物權(quán)法的原則和精神，對鄉(xiāng) 鎮(zhèn)、村企業(yè)的廠房抵押、農(nóng)村房屋設(shè)定地役權(quán)、預(yù)告登記等也進(jìn)行了明確規(guī)定， 高度尊重了農(nóng)民對其房屋依法處分的權(quán)利。 這對于明晰農(nóng) 村房屋產(chǎn)權(quán)、維護(hù)農(nóng)民切身利益具有重要意義。第三，基本構(gòu)建了科學(xué)、完備的登記制度體系，為統(tǒng)一不動產(chǎn)登 記法的制定積累重要經(jīng)驗(yàn)。從辦法的制定過程來看，其注重對實(shí) 務(wù)經(jīng)驗(yàn)的調(diào)研、充分尊重專家意見，實(shí)現(xiàn)了開門立法。從辦法的 具體內(nèi)容來看，其依據(jù)物權(quán)法的原則

7、和相關(guān)規(guī)定，對登記程序、 登記機(jī)構(gòu)的審查原則、 予以登記的情形、 房屋所有權(quán)登記和他項(xiàng)權(quán)利 登記、預(yù)告登記、 異議登記和更正登記等內(nèi)容都進(jìn)行了比較全面、具 體、富有可操作性的規(guī)定，基本構(gòu)建了科學(xué)、完備的登記制度體系。 在具體制度設(shè)計(jì)上， 辦法不僅吸收了比較法上以及地方法規(guī)中的 一些先進(jìn)經(jīng)驗(yàn)，也對實(shí)踐中各地的具體情況予以了充分考慮。 相信辦 法的規(guī)定以及其后的實(shí)施情況， 將為未來不動產(chǎn)登記法的頒行積累 重要的經(jīng)驗(yàn)。三、登記行為的性質(zhì)對登記行為性質(zhì)的重新界定，是辦法中的突出亮點(diǎn)之一。關(guān) 于登記行為的性質(zhì)， 法學(xué)理論界和實(shí)務(wù)界存在爭議， 主要有如下幾種 不同的觀點(diǎn)：一是行政確權(quán)說。 城市房屋權(quán)屬登記

8、辦法第三條明 確規(guī)定房屋權(quán)屬登記， 是登記機(jī)構(gòu)“依法確認(rèn)房屋產(chǎn)權(quán)歸屬關(guān)系的行 為”，這就意味著登記實(shí)際是一種行政確權(quán)行為， 不動產(chǎn)物權(quán)變動實(shí) 際上包括兩個(gè)行為， 第一個(gè)是當(dāng)事人之間的買賣合同即民事行為， 第 二個(gè)則是登記機(jī)關(guān)的行政確權(quán)。 這就是說， 登記機(jī)關(guān)要對民事行為的 真實(shí)性、合法性進(jìn)行審查，從而確認(rèn)權(quán)利的真實(shí)性、合法性。因此， 物權(quán)變動的效力來自于行政機(jī)關(guān)的賦予。 審判實(shí)務(wù)中， 各地法院也多 持此種見解， 認(rèn)為登記機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)對登記簿記載的權(quán)利的真實(shí)性、 合法 性負(fù)責(zé)。二是行政許可說。 此說認(rèn)為，不動產(chǎn)登記性質(zhì)上是行政許可 行為。該說一度為行政許可法 （ 草案）所采納。但是在正式頒布的 法律

9、中，刪去了將登記作為行政許可方式的規(guī)定。三是民事行為說。 在物權(quán)法起草過程中，有同志認(rèn)為，登記的效力在于不動產(chǎn)物權(quán) 變動或者對抗， 都屬于民事上的效果。 故而登記行為本質(zhì)上屬于民事 行為而非行政行為。我們認(rèn)為，首先，登記并非行政許可。在社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制 下，政府是有限政府， 政府的管制應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格限制在特定的涉及公共利 益的領(lǐng)域當(dāng)中。正因?yàn)榇耍?行政許可法才以第 12 條和第 13 條分 別從正面和反面對可以設(shè)定行政許可的事項(xiàng)進(jìn)行明確規(guī)定。 對于房屋 登記來說， 其主要是當(dāng)事人對其房屋權(quán)利進(jìn)行買賣、 抵押等處分行為 的結(jié)果，既不涉及公共利益、公共安全，也不涉及國有或者公共資源 的配置，此外，一

10、般的房屋權(quán)利設(shè)定和轉(zhuǎn)移也無需進(jìn)行市場準(zhǔn)入限制、 無需也不可能規(guī)定特定資質(zhì)。 因此將不動產(chǎn)登記認(rèn)定為行政許可， 既 沒有法律依據(jù)，也無法理基礎(chǔ)。其次，登記行為也不能認(rèn)為是行政確權(quán)。 行政確權(quán)就意味著登記 機(jī)構(gòu)必須保證登記內(nèi)容的真實(shí)合法， 一旦登記錯誤就要承擔(dān)相應(yīng)的責(zé) 任。問題在于， 一方面，行政確權(quán)以登記機(jī)構(gòu)享有確認(rèn)產(chǎn)權(quán)的權(quán)限為 前提，這種權(quán)力應(yīng)是通過法律授權(quán)而享有的。依據(jù)物權(quán)法 32 條， 物權(quán)的確認(rèn)應(yīng)當(dāng)通過法院或仲裁機(jī)構(gòu)進(jìn)行， 顯然其并未授予登記機(jī)構(gòu) 確認(rèn)物權(quán)歸屬和內(nèi)容的權(quán)力。 另一方面， 行政確權(quán)必然涉及對合同效 力的審查，因?yàn)樵诜课葙I賣或者設(shè)定他項(xiàng)權(quán)利的合同被宣告無效或者 被撤銷的情況下

11、，依據(jù)該合同完成的房屋登記顯然構(gòu)成了錯誤登記。 反過來說，只要完成房屋登記， 就必須保證合同是合法有效的。 但合 同法 127條只是授予了“工商行政管理部門和其他有關(guān)行政主管部 門在各自的職權(quán)范圍內(nèi)，依照法律、行政法規(guī)的規(guī)定，對利用合同危 害國家利益、社會公共利益的違法行為，負(fù)責(zé)監(jiān)督處理“的權(quán)力。換 言之，只有在法院或者仲裁機(jī)構(gòu)確認(rèn)合同無效之后， 行政機(jī)關(guān)方可監(jiān) 督處理，行政機(jī)關(guān)無權(quán)確認(rèn)合同效力。在此情況下，登記機(jī)構(gòu)的確權(quán) 完全無從談起。此外，從我們對登記機(jī)構(gòu)人員構(gòu)成的調(diào)研也可以看到， 其很難達(dá)到法官法 、仲裁法 對法官和仲裁員要求的業(yè)務(wù)水平， 因此無法勝任確權(quán)的要求。據(jù)此，將登記界定為行政確

12、權(quán)，既缺乏法 律上的依據(jù)，在實(shí)踐中也不具備相應(yīng)的實(shí)施條件。辦法最終將登記界定為“登記機(jī)構(gòu)依法將房屋權(quán)利和其他應(yīng) 當(dāng)記載的事項(xiàng)在登記簿上予以記載的行為?！边@就是說，第一，首先 辦法 明確了行為的主體是登記機(jī)構(gòu)， 肯定了行為的本質(zhì)是行政行 為。物權(quán)法第 10 條明確規(guī)定，“不動產(chǎn)登記，由不動產(chǎn)所在地 的登記機(jī)構(gòu)辦理”。 這就授予了登記機(jī)構(gòu)進(jìn)行登記行為的權(quán)力。 在得 到這種授權(quán)的情況下，登記機(jī)構(gòu)的登記行為才能發(fā)生公示公信效力。 而其他行政機(jī)關(guān)沒有得到這種授權(quán)，自然無權(quán)辦理不動產(chǎn)登記。物權(quán)法第 13 條明確禁止登記機(jī)構(gòu)超出登記職責(zé)范圍進(jìn)行行 為，也正是由登記行為作為行政行為的本質(zhì)所決定的。 按照依法行

13、政 的要求，對于行政機(jī)關(guān)而言，法無授權(quán)即為禁止。因此，登記機(jī)構(gòu)的 行為必須在法律授權(quán)的范圍內(nèi)依照法律規(guī)定的程序來進(jìn)行， 如果逾越 了法定權(quán)限或者違反了法定程序， 其行為就應(yīng)當(dāng)被宣告無效或者被撤 銷; 造成損害的就要承擔(dān)國家賠償責(zé)任。對于違法或者不當(dāng)?shù)牡怯浶?為，當(dāng)事人可以通過行政訴訟、行政復(fù)議以及國家賠償來獲得救濟(jì)。第二，登記在性質(zhì)上是行政確認(rèn)行為。 這與此前的行政確權(quán)是不 同的，登記機(jī)構(gòu)確認(rèn)的并不是權(quán)利的合法性、真實(shí)性，而是申請人是 否按照辦法的要求提交了申請材料， 且這些材料是否符合 辦法 規(guī)定的予以登記的標(biāo)準(zhǔn)。 登記機(jī)構(gòu)對申請材料的審查和判斷， 應(yīng)當(dāng)按 照這一內(nèi)容來進(jìn)行。第三，登記機(jī)構(gòu)完

14、成行政確認(rèn)的后果， 是按照申請人的申請將房 屋所有權(quán)、他項(xiàng)權(quán)利或者其他應(yīng)當(dāng)記載的事項(xiàng) （如異議、預(yù)告等 ） 記載 于登記簿。完成記載后， 依法發(fā)生物權(quán)變動或者對抗善意第三人的效 力。對登記行為性質(zhì)的界定，是構(gòu)建登記制度的基礎(chǔ) ; 據(jù)此，明確了 房屋登記的各項(xiàng)基本原則，并在此基礎(chǔ)上完成了各項(xiàng)具體登記類型、 登記程序的設(shè)計(jì)。四、房屋登記的基本原則在對登記性質(zhì)進(jìn)行界定的基礎(chǔ)上， 辦法對登記的一般程序進(jìn) 行了規(guī)定。從這些規(guī)定來看， 辦法確定了以下房屋登記的基本原 則：（一）依申請登記原則依申請登記是房屋登記辦法確立的房屋登記的基本原則。所 謂依申請登記原則， 也稱為自愿登記原則， 一方面是指是否申請房

15、屋 登記，完全聽?wèi){當(dāng)事人的意思。另一方面，登記行為原則上是一個(gè)依 申請的行政行為， 在法律沒有特別規(guī)定的情況下， 登記機(jī)構(gòu)不得依職 權(quán)徑行辦理登記。依申請?jiān)瓌t是登記作為行政確認(rèn)行為的自然推論。 在過去的登記 理論中， 登記作為行政確權(quán)被視為行政機(jī)關(guān)的管理手段， 在有些行政 規(guī)章以及地方性法規(guī)中， 都明確要求當(dāng)事人在不動產(chǎn)物權(quán)變動合同生 效后或者物權(quán)實(shí)際變動后的特定期限內(nèi)申請不動產(chǎn)登記， 否則可能受 到相應(yīng)的處罰。 而且，各地規(guī)定了大量的登記機(jī)關(guān)可依職權(quán)主動進(jìn)行 登記的行為， 如有些地方規(guī)定， 對無主房屋登記機(jī)關(guān)可主動地將之登 記為國有房屋 ; 再如，登記機(jī)關(guān)發(fā)現(xiàn)登記錯誤其可依職權(quán)主動進(jìn)行修 改

16、。這種做法在實(shí)踐中增加了當(dāng)事人的交易成本， 對交易安全也有很 大影響。如前所述，登記并非行政確權(quán)，因此登記之所以能夠發(fā)生物 權(quán)變動的效力，并非是行政機(jī)關(guān)確權(quán)的結(jié)果 ; 而只能來自于當(dāng)事人變 動物權(quán)的意思。 這就需要通過當(dāng)事人的申請， 將其變動物權(quán)的意思表 達(dá)于登記機(jī)構(gòu)， 通過登記機(jī)構(gòu)對相關(guān)要件的確認(rèn)之后， 完成登記發(fā)生 公示效果。依申請?jiān)瓌t也是 物權(quán)法 確認(rèn)的登記行為基本原則。 物權(quán)法 明確將登記作為物權(quán)公示的手段，尤其是第 15 條明確規(guī)定了合同生 效和物權(quán)變動的區(qū)分原則，依據(jù)該條，登記只是物權(quán)變動的依據(jù)，是 否登記并不影響合同效力。第 9 條則強(qiáng)調(diào)在法律沒有規(guī)定的情況下， 登記原則上是物權(quán)

17、變動的生效要件。 從這兩條看， 如果當(dāng)事人間就物 權(quán)變動達(dá)成一個(gè)合同， 其進(jìn)行了登記則發(fā)生物權(quán)變動的效果， 如果不 登記，在當(dāng)事人之間也是有拘束力的?？梢?，法律沒有要求當(dāng)事人必 須辦理登記，是否登記完全由當(dāng)事人自行決定。在物權(quán)法的其他 條款中也暗含了這一原則， 如第 28條至第 31 條對非基于法律行為的 物權(quán)變動進(jìn)行了規(guī)定， 在這些情形下， 登記只是權(quán)利人另行處分的條 件，甚至并不影響物權(quán)的變動。 這些規(guī)定的核心就在于登記只是一個(gè) 不動產(chǎn)物權(quán)公示的手段， 登記的目的在于維護(hù)交易安全， 當(dāng)事人當(dāng)然 可以為了交易便捷而放棄這種安全不去辦理登記。 此外，在物權(quán)法 第 11 條至第 14 條規(guī)定的登

18、記程序中， 當(dāng)事人的申請也被置于登記程 序的第一步。這就意味著各種登記行為原則上應(yīng)當(dāng)依當(dāng)事人申請才能 進(jìn)行，從而明確承認(rèn)了依申請登記的原則。房屋登記辦法也貫徹了依申請?jiān)瓌t，具體而言：首先，登記 行為的發(fā)動原則上以當(dāng)事人的申請或者有關(guān)機(jī)關(guān)的囑托為前提， 除非 在法律特別的情況下才可依職權(quán)進(jìn)行。一方面， 辦法第 7 條明確 將申請作為一般登記程序的第一步， 在當(dāng)事人申請之后， 才有登記機(jī) 構(gòu)的受理、審核等行為。另一方面， 辦法嚴(yán)格限制依職權(quán)登記的 情形，其不僅沒有對依職權(quán)登記進(jìn)行專門的列舉， 而且將大量實(shí)踐中 依職權(quán)登記的情形轉(zhuǎn)為依申請登記。例如，第 75 條對登記機(jī)構(gòu)發(fā)現(xiàn) 涉及房屋權(quán)利歸屬和內(nèi)容

19、的房屋登記簿的記載錯誤的情形， 明確規(guī)定 應(yīng)當(dāng)通知當(dāng)事人申請，而禁止登記機(jī)構(gòu)依職權(quán)徑行更正 ; 即便是對不 涉及房屋權(quán)利歸屬和內(nèi)容的房屋登記簿的記載錯誤的情形， 也需先行 通知權(quán)利人， 僅在其無正當(dāng)理由逾期不辦理更正登記的， 房屋登記機(jī) 構(gòu)方可依職權(quán)更正。此外， 辦法在各種具體登記類型中對登記申 請材料的全面規(guī)定，也都凸顯了依申請登記的原則。其次，登記的內(nèi)容和范圍， 應(yīng)當(dāng)依據(jù)當(dāng)事人的申請也即當(dāng)事人的 意思來確定。既然登記是依據(jù)當(dāng)事人的申請啟動的，因此，登記機(jī)構(gòu) 審查的內(nèi)容， 也應(yīng)當(dāng)圍繞當(dāng)事人申請的內(nèi)容和范圍來進(jìn)行。 從辦法 第 20 條對予以登記條件的規(guī)定中，我們可以看到，其都是圍繞當(dāng)事 人的

20、申請內(nèi)容來進(jìn)行的。在完成審核之后，第 20 條強(qiáng)調(diào)登記機(jī)構(gòu)應(yīng) 當(dāng)“將申請登記事項(xiàng)記載于房屋登記簿”。 顯然，最終記載于登記簿 的內(nèi)容也應(yīng)當(dāng)是當(dāng)事人申請的內(nèi)容。第三，既然登記由當(dāng)事人申請發(fā)動，在登記行為完成之前，申請 人也完全按照自己的意思撤回登記申請。辦法第 21 條明確強(qiáng)調(diào) 了申請人的這一權(quán)利。此外，在辦法中要求登記機(jī)構(gòu)就申請登記事項(xiàng)是否是申請人 的真實(shí)意思表示、 申請登記房屋是否為共有房屋、 房屋登記簿記載的 權(quán)利人是否同意更正等進(jìn)行詢問， 在各種具體登記類型中要求提交利 害關(guān)系人的書面同意等， 都體現(xiàn)了對當(dāng)事人意思的尊重以及自愿登記 的原則。（二）形式審查為主、輔以必要的實(shí)質(zhì)審查的原則登

21、記作為一種行政確認(rèn)， 必須明確其究竟要確認(rèn)什么， 這就是說， 要明確登記機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)對何種材料負(fù)有何種程度的審查義務(wù)。 對此，辦 法確立了形式審查為主、輔以必要的實(shí)質(zhì)審查的原則。所謂形式審查，是指登記機(jī)構(gòu)原則上僅對登記申請材料是否齊 備、登記申請內(nèi)容與既有權(quán)利是否沖突等事項(xiàng)加以審查， 而不對登記 原因即導(dǎo)致房屋權(quán)利變動的法律關(guān)系、 法律事實(shí)的真實(shí)性、 合法性加 以審查。在物權(quán)法起草過程中，就登記機(jī)構(gòu)的審查職責(zé)，存在不同認(rèn) 識：一種觀點(diǎn)認(rèn)為，登記機(jī)構(gòu)僅負(fù)形式審查的義務(wù) ; 如果確定這些申 請登記的材料符合形式要件， 就應(yīng)當(dāng)認(rèn)為是合格的。 第二種觀點(diǎn)認(rèn)為， 登記機(jī)構(gòu)不僅應(yīng)當(dāng)對當(dāng)事人提交的申請材料進(jìn)行形

22、式要件的審查， 而 且應(yīng)當(dāng)負(fù)責(zé)審查申請材料內(nèi)容的真實(shí)性與合法性。第三種觀點(diǎn)認(rèn)為， 登記機(jī)構(gòu)不僅要審查申請材料形式的齊備、 內(nèi)容的真實(shí)合法， 還要對 登記申請人的真實(shí)身份、 不動產(chǎn)的實(shí)際狀況、 作為物權(quán)變動的依據(jù)的 合同或者其他實(shí)體民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的真實(shí)性和合法性進(jìn)行審查。 最 終，物權(quán)法第 12 條規(guī)定：“登記機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)履行下列職責(zé)： （ 一 ） 查驗(yàn)申請人提供的權(quán)屬證明和其他必要材料 ;（ 二） 就有關(guān)登記事項(xiàng)詢 問申請人 ;（ 三）如實(shí)、及時(shí)登記有關(guān)事項(xiàng) ;（ 四） 法律、行政法規(guī)規(guī)定的 其他職責(zé)。 申請登記的不動產(chǎn)的有關(guān)情況需要進(jìn)一步證明的， 登記機(jī) 構(gòu)可以要求申請人補(bǔ)充材料，必要時(shí)可以實(shí)

23、地查看?！蓖ㄕf認(rèn)為，這 實(shí)際上是規(guī)定了形式審查為主、輔以必要的實(shí)質(zhì)審查的原則。物權(quán)法 之所以強(qiáng)調(diào)以形式審查為原則，主要是因?yàn)閷?shí)行實(shí)質(zhì) 審查效率較低， 且對登記機(jī)構(gòu)工作人員的素質(zhì)要求很高， 現(xiàn)有登記機(jī) 構(gòu)的人員素質(zhì)、編制難以滿足這一要求 ; 尤其是登記行為并非行政確 權(quán)行為，登記機(jī)關(guān)沒有審查合同等登記原因文件效力的能力和權(quán)力。 如果強(qiáng)行要求登記機(jī)構(gòu)進(jìn)行實(shí)質(zhì)審查， 不僅無助于提高登記質(zhì)量， 而 且可能妨礙房屋交易的正常進(jìn)行， 為行政機(jī)關(guān)過分干預(yù)市場關(guān)系大開 方便之門。因此， 基于登記機(jī)構(gòu)審查能力、審查權(quán)限以及審查錯誤后 承擔(dān)的責(zé)任相匹配的考慮， 房屋登記辦法通過對登記機(jī)構(gòu)審核以 及予以登記條件的規(guī)

24、定，對 物權(quán)法確立的登記機(jī)構(gòu)審查原則進(jìn)行 了進(jìn)一步的具體化：第一，形式審查體現(xiàn)在房屋登記辦法第 18 條規(guī)定的房屋登 記機(jī)構(gòu)查驗(yàn)和詢問的職責(zé)上。這里的查驗(yàn)登記材料，顧名思義是指 “檢查、驗(yàn)收”的意思，查驗(yàn)原則上是指材料形式上的齊全。但考慮 到登記機(jī)構(gòu)審查能力的不同， 對不同的登記材料， 登記機(jī)構(gòu)的查驗(yàn)程 度是不同的：首先，對于登記申請書，其內(nèi)容系民事法律關(guān)系，登記 機(jī)構(gòu)僅對其是否與登記簿記載是否沖突加以審核， 而無權(quán)審查其是否 當(dāng)事人真實(shí)的意思表示。其次，對于登記原因證明材料的合法性，如 作為物權(quán)變動依據(jù)的合同、 遺囑是否有效的問題， 本身不應(yīng)屬于登記 機(jī)構(gòu)審查的職權(quán)范圍。登記機(jī)構(gòu)只需加以簡單

25、核對即可。因此， 辦 法強(qiáng)調(diào)，對“申請登記事項(xiàng)是否是申請人的真實(shí)意思表示、申請登 記房屋是否為共有房屋、 房屋登記簿記載的權(quán)利人是否同意更正”等 有關(guān)實(shí)體法律關(guān)系的內(nèi)容， 辦法明確規(guī)定登記機(jī)構(gòu)僅負(fù)有詢問義 務(wù)，而無權(quán)對其真實(shí)性、合法性加以審查。再次，此外，對于申請人 身份證明， 鑒于目前身份證查核系統(tǒng)并未聯(lián)網(wǎng)， 登記機(jī)構(gòu)也僅負(fù)有合 理的核查義務(wù)?？梢?，這都是對形式審查義務(wù)的規(guī)定。但是對權(quán)屬證 書的真實(shí)性， 考慮到其系登記機(jī)構(gòu)頒發(fā)， 故而登記機(jī)構(gòu)負(fù)有確保其真 實(shí)的義務(wù) ;第二，從予以登記條件來看， 登記機(jī)構(gòu)也是負(fù)形式審查。 根據(jù)房 屋登記辦法第 20 條的規(guī)定，登記機(jī)構(gòu)在申請人與依法提交的材料

26、記載的主體一致 ; 申請初始登記的房屋與申請人提交的規(guī)劃證明材料 記載一致，申請其他登記的房屋與房屋登記簿記載一致 ; 申請登記的 內(nèi)容與有關(guān)材料證明事實(shí)一致 ; 申請登記的事項(xiàng)與房屋登記簿記載的 房屋權(quán)利不沖突 ; 不存在辦法規(guī)定的不予登記的情形下，應(yīng)當(dāng)予以登 記。從這些規(guī)定中，我們可以看到登記機(jī)構(gòu)在審查過程中，只是基于 當(dāng)事人提交的材料而進(jìn)行，只審查相應(yīng)的法律文書在形式上是否一 致，至于合同是否合法有效、權(quán)利本身是否合法等情況都沒有考慮，原則上也不審標(biāo)的物是否存在。 因此，這里規(guī)定的也主要是形式審查 義務(wù)。第三，從不予登記的條件來看，第 21 條列舉的各種情形要么是 客觀上存在權(quán)利沖突 （

27、 申請登記事項(xiàng)與房屋登記簿記載沖突，房屋已 被依法征收、沒收，房屋被依法查封 ） ，要么是標(biāo)的物不適格 （ 違法建 筑、申請登記房屋不能特定或者不具有獨(dú)立利用價(jià)值 ） ，要么是提供 的申請材料有瑕疵，這些都可以通過簡單的材料比對即可發(fā)現(xiàn)問題， 顯然也體現(xiàn)了形式審查原則。但是，考慮到所有權(quán)初始登記、 在建工程抵押權(quán)登記以及因房屋 滅失導(dǎo)致的房屋所有權(quán)注銷登記的情況下， 標(biāo)的物是否存在具有重要 意義，而且登記機(jī)構(gòu)也有能力前往實(shí)地查勘。故而，第 19 條對特定 情況下的實(shí)質(zhì)審查進(jìn)行了例外規(guī)定。（三）登記替代原則所謂登記替代， 一方面是指對于當(dāng)事人的物權(quán)變動意思， 要通過 雙方簽字的登記申請書來表達(dá)，

28、而非登記機(jī)構(gòu)直接對房屋買賣合同、 抵押合同等法律行為加以審查從中發(fā)現(xiàn)當(dāng)事人的物權(quán)變動意思。 換言 之，登記申請書替代了當(dāng)事人之間變動物權(quán)的合同。例如，雙方當(dāng)事 人因房屋買賣申請辦理轉(zhuǎn)移登記， 其應(yīng)當(dāng)在登記申請書中對房屋權(quán)利 的轉(zhuǎn)移明確加以表達(dá) ; 再如，當(dāng)事人申請辦理地役權(quán)登記，雖然其已 經(jīng)提交了地役權(quán)合同， 但是對地役權(quán)的內(nèi)容安排， 仍然要體現(xiàn)在其登 記申請書中，登記機(jī)構(gòu)也是按照登記申請書的記載來完成登記 （ 辦 法第 20條） 。另一方面，對于其他當(dāng)事人或利害關(guān)系人對相關(guān)權(quán)利義務(wù)安排同 意的意思表示，也需要通過申請人向登記機(jī)構(gòu)提交的相關(guān)人員的書面 同意來替代。例如，委托代理人代為申請房屋登記的，僅有被代理人 的授權(quán)是不夠的， 代理人必須向登記機(jī)構(gòu)提交書面的授權(quán)以證明代理 關(guān)系的存在 （ 辦法第 15 條）。此外，登記替代還表現(xiàn)在，在涉及對權(quán)利是否存在的審核時(shí)，登 記機(jī)構(gòu)無需審核實(shí)際的權(quán)利狀態(tài)， 而僅就登