企業(yè)強制解除勞動合同操作指引

1、企業(yè)強制解除勞動合同操作指引 企業(yè)員工關(guān)系管理中，最重要的兩個關(guān)口：一是招聘， 二是解除。 就當(dāng)前的勞動法律體制來說， 招聘關(guān)口相對容易， 涉和法律問題不多，且因勞資雙方處于蜜月期，不易發(fā)生勞 動糾紛。而解除關(guān)口， 因解除事實既定， 勞動關(guān)系不再存續(xù)， 雙方之間潛在矛盾集中爆發(fā)。因此如何做好解除關(guān)口的合規(guī) 化操作，就成為企業(yè)必須考慮的問題。本文以勞動民法典和相關(guān)法律法規(guī)為基礎(chǔ)，對企業(yè) 解除操作做梳理指引，幫助企業(yè)做好解除合規(guī)操作。特征員工過錯解除是企業(yè)基于員工的違規(guī)行為而做出的解 除行為，過錯解除的無須支付經(jīng)濟補償金。過錯解除是裁員 談判中的重要砝碼，但過錯解除的舉證責(zé)任在企業(yè)，需要企 業(yè)對員

2、工過錯的行為加以證明，并保留相關(guān)證據(jù)?；厩樾卧谠囉闷陂g被證明不符合錄用條件解除。錄用條件明確試用期是企業(yè)和員工方相互了解、相互接觸的過程，實 務(wù)中企業(yè)會設(shè)置錄用條件以作為是否正式錄用員工的標(biāo)準(zhǔn)。 因此明確錄用條件是試用期解除的首要條件。錄用條件可以 通過錄用條件通知書、錄用函、錄用條款等方式予以明確， 并經(jīng)職工簽字確認(rèn)。不符合錄用條件考核錄用條件明確之后，企業(yè)應(yīng)當(dāng)圍繞錄用條件進行考核， 并將考核結(jié)果作為是否符合錄用條件的依據(jù)。如考核結(jié)果證 明不符合錄用條件的，則可以予以解除。試用期內(nèi)解除以不符合錄用條件解除，企業(yè)必須在試用期作出解除行 為，并將解除的書面文件送達職工。如超過試用期，則不能 使

3、用不符合錄用條件解除。不符合錄用條件的解除舉證責(zé)任在企業(yè)一方企業(yè)應(yīng)當(dāng)注意保留與員工工作表現(xiàn)以和評估相關(guān)的證 據(jù)，例如考評表格、與員工工作表現(xiàn)有關(guān)的電子郵件、員工 簽字確認(rèn)的工作任務(wù)書等。規(guī)章制度的有效性規(guī)章制度生效必須經(jīng)過民主程序和公示程序。民主程序 是針對與職工切身利益相關(guān)的制度，如工資、工時、勞動保 護、勞動條件等內(nèi)容，企業(yè)需要與職工代表、工會或全體職 工協(xié)商，聽取職工意見，而后制定相應(yīng)制度；公示程序是企 業(yè)將制定的規(guī)章制度告知職工，告知的方式可以通過規(guī)章制 度培訓(xùn)、規(guī)章制度告知書、規(guī)章制度附件等方式履行告知義 務(wù)。目前存在的爭議是規(guī)章制度未經(jīng)民主程序，但內(nèi)容不違 法法律法規(guī)，且已經(jīng)過公示

4、程序，告知職工的，部分地區(qū)如 廣東可以作為有效的規(guī)章制度適用。但從謹(jǐn)慎操作角度考慮， 建議企業(yè)對規(guī)章制度的民主和公示程序予以完善。嚴(yán)重性判定違反規(guī)章制度分為一般違反和嚴(yán)重違反，實務(wù)中如何界 定嚴(yán)重違法，企業(yè)可以從規(guī)章制度的設(shè)計方面予以考慮：一 是明確嚴(yán)重違反規(guī)章制度的情形，在規(guī)章制度中列明哪些情 形屬于嚴(yán)重違法規(guī)章制度；二是建立員工違章層級制度。將 員工違規(guī)行為區(qū)分為不同的等級，并規(guī)定低等級違規(guī)行為超 過一定次數(shù)累積為嚴(yán)重違規(guī)；三是設(shè)立兜底性條款。規(guī)章制 度不可能事無巨細(xì)，包括所有的違規(guī)方式，對此可以在規(guī)章 制度中設(shè)定兜底條款，以規(guī)章制度未明確規(guī)定的行為不適用 嚴(yán)重違章。證據(jù)保留嚴(yán)重違章解除的

5、舉證責(zé)任在企業(yè)，企業(yè)通過嚴(yán)重違章解 除的必須注意保留職工違章的相關(guān)證據(jù)，以防因無法舉證造 成不利后果。送達解除通知書對企業(yè)單方解除的形式法律并未明確規(guī)定，但從證據(jù)保 留角度考慮，建議企業(yè)采用書面的解除方式，向員工送達解 除通知書，并在解除通知書中明確 " 嚴(yán)重規(guī)章 "的解除事由。對于該項解除方式，建議從侵權(quán)責(zé)任的角度考慮， " 嚴(yán) 重失職、營私舞弊 " 是對職工侵權(quán)行為的過錯狀態(tài)， " 重大損 失"是關(guān)于損失的結(jié)果，過錯狀態(tài)和損失結(jié)果之間通過因果 關(guān)系連接。過錯狀態(tài)嚴(yán)重失職和營私舞弊是不同的兩種過錯狀態(tài)。嚴(yán)重失職 的過錯是重大過失，即

6、員工因為疏忽或者自信而導(dǎo)致企業(yè)損 失，對重大過失的判定一般需要結(jié)合具體情況判定，具有一 定的不可操作性；營私舞弊是員工的一種故意狀態(tài)，為了自 身或者他人利益而損害企業(yè)利益，導(dǎo)致企業(yè)損失。因果關(guān)系因果關(guān)系的判定是解除員工的基礎(chǔ)，企業(yè)必須證明此種 損失與員工行為有直接的關(guān)系，此種行為包括作為和不作為。 如員工操作失誤造成機器設(shè)備損壞、員工怠工造成企業(yè)財產(chǎn) 損失等。重大損失如何界定損失的重大程度目前沒有明確的法律規(guī)定，對此的判定一般必須結(jié)合企業(yè)的具體情況，企業(yè)也可以在規(guī)章 制度中列明哪些行為造成的損失為重大損失。該項解除方式的舉證責(zé)任也在單位，單位必須就三方面 進行舉證：“嚴(yán)重失職、營私舞弊”的過錯

7、狀態(tài)，因果關(guān)系 和重大損失建議如發(fā)生該類情形，企業(yè)應(yīng)做好相關(guān)的證據(jù)保留工作。關(guān)聯(lián)訴訟對員工造成企業(yè)重大損失，企業(yè)不但可以以此解除員工，也可以要求員工承擔(dān)損失賠償責(zé)任，要求員工按照侵權(quán)責(zé) 任法對企業(yè)造成的損失承擔(dān)賠償責(zé)任。但要注意，對于員 工一般過失和非重大損失，因法律并未規(guī)定，不能對此要求 員工承擔(dān)損失賠償責(zé)任。職工同時與其他用人單位建立勞動關(guān)系，對完成本單位 的工作任務(wù)造成嚴(yán)重影響，或者經(jīng)用人單位提出，拒不改正 的可以解除。 對此種情形的解除， 注意三個方面的操作要點：排除法定兼職對于職工的兼職一般分為法定兼職和非法定兼職。法定 兼職包括三種情形：一是企業(yè)停薪留職人員、未達到法定退 休年齡的

8、內(nèi)退人員、下崗待崗人員、企業(yè)經(jīng)營性停產(chǎn)放長假 人員。這四類職工與原企業(yè)之間的勞動關(guān)系保留，與新企業(yè) 之間形成新勞動關(guān)系，但因原勞動關(guān)系無須實際履行，不會 產(chǎn)生影響新勞動關(guān)系履行的情形，因此對這四類人員不適用 兼職解除；二是非全日制人員。非全日制的兼職分為非全日 和非全日兼職、非全日和全日制兼職兩種方式。對于非全日 和非全日兼職是法律允許的，不適用兼職解除；非全日和全 日制的兼職可以作為兼職解除的情形；三是科技人員等特殊 人員的兼職。中科院發(fā)布的中國科學(xué)院關(guān)于科技人員兼職 的若干意見規(guī)定 " 中科院科技人員接受院內(nèi)外其它單位聘 請擔(dān)任業(yè)務(wù)管理、行政領(lǐng)導(dǎo)職務(wù)和從事科研、科技開發(fā)等活 動&

9、quot; ，不過實務(wù)中因中科院的意見效力等級過低，且僅限于 中科院內(nèi)部人員，適用范圍有限。兼職解除的前置程序確認(rèn)員工兼職后有兩種處理方式：一是員工兼職對 " 完 成本單位的工作任務(wù)造成嚴(yán)重影響的 " ，企業(yè)可以直接解除， 但必須舉證證明兼職行為對工作任務(wù)造成嚴(yán)重影響，存在一定的證明難度；二是發(fā)現(xiàn)員工存在兼職行為，企業(yè)可以先向 員工送達停止兼職行為的通知，如員工收到之后，拒不改正 的，則企業(yè)可以直接解除。 此種方式避免了企業(yè)的舉證責(zé)任， 但必須注意送達停止兼職行為的通知的前置程序。無效勞動合同的認(rèn)定可適用于解除的無效勞動合同是指 " 以欺詐、脅迫的手 段或者乘人之

10、危，使對方在違背真實意思的情況下訂立或者 變更勞動合同無效或者部分無效 " ，實踐中也經(jīng)常發(fā)生勞動 者或用人單位一方為訂立勞動合同故意夸大事實、提供虛假 信息，最典型的莫過于提供虛假身份證明或者學(xué)歷、工作經(jīng) 歷證明。為防止因虛假信息造成損害，對此企業(yè)可以以訂立 承諾書的形式規(guī)避風(fēng)險，讓員工在入職之前簽訂承諾書，規(guī) 定如勞動者保證提供的信息真實可靠，如其提供虛假信息則 構(gòu)成欺詐，依法解除勞動合同。注意解除界限欺詐、脅迫或乘人之危往往會導(dǎo)致不真實的意思表示， 但并非所有的欺詐、脅迫和乘人之危都會導(dǎo)致解除的后果， 必須注意這種解除方式的界限。依據(jù)法律規(guī)定，員工入職時企業(yè)需要主動履行告知義務(wù)

11、， 告知的范圍包括工作內(nèi)容、 工作條件、 工作地點、職業(yè)危害、 安全生產(chǎn)狀況、勞動報酬，以和員工要求了解的其他情況； 員工承擔(dān)被動告知義務(wù)，且范圍僅限于企業(yè)有權(quán)了解員工與 勞動合同直接相關(guān)的基本情況。以欺詐為例，在認(rèn)定欺詐成立時，我們就需要區(qū)分不同 的主體：企業(yè)的欺詐構(gòu)成范圍較廣，如其未履行告知義務(wù)或 者告知情況不符合實際導(dǎo)致勞動者形成錯誤認(rèn)識并與之締 結(jié)勞動合同，則形成欺詐；員工的欺詐范圍較窄，僅限于應(yīng) 用人單位要求提供虛假信息或隱瞞真實情況時才能形成欺 詐。比如員工婚姻情況，單位未要求員工告知的，員工隱瞞 婚姻情況就不能構(gòu)成欺詐，也不適用解除?；旌掀墼p導(dǎo)致勞動合同無效原因中，欺詐是最常見的

12、，但在員工 有欺詐行為，企業(yè)亦有欺詐行為的情況下應(yīng)當(dāng)如何處理？這 個時候企業(yè)和員工均有解除權(quán)，則因先行使解除權(quán)的一方因 解除權(quán)的行使導(dǎo)致雙方之間勞動關(guān)系的消滅，也同時導(dǎo)致相 對方解除權(quán)失去了行使的基礎(chǔ)。因此建議企業(yè)在存在混合欺詐的情形下，先行解除與員工之間的勞動關(guān)系。此類解除一般分為三種情形：第一，員工涉嫌違法犯罪 被公安機關(guān)收容審查、拘留或逮捕；第二，員工被依法追究 刑事責(zé)任的；第三，員工被勞動教養(yǎng)的。員工涉嫌違法犯罪被公安機關(guān)收容審查、拘留或逮捕， 企業(yè)不能單方解除員工的勞動合同，而只能暫時停止勞動合 同的履行。不過此種情況下，如規(guī)章制度將 " 被公安機關(guān)收 容審查、拘留或逮捕

13、" 作為嚴(yán)重違法規(guī)章制度的行為，則可 以適用嚴(yán)重違章解除。員工被依法追究刑事責(zé)任的，注意刑事責(zé)任的限定范圍， 包括：被人民檢察院免于起訴的、被人民法院判處刑罰的、 被人民法院根據(jù)刑法第三十二條免于刑事處分的。實務(wù)中認(rèn) 定員工被依法追究刑事責(zé)任的，應(yīng)當(dāng)以人民法院或者人民檢 察院作出的司法文件為準(zhǔn)。員工被勞動教養(yǎng)，按照關(guān)于貫徹執(zhí)行勞動法若干問題 的意見第 31 條，企業(yè)可以解除勞動合同。但勞動民法 典中對此情形沒有保留，且 XX 年全國人大已經(jīng)做出關(guān) 于廢止有關(guān)勞動教養(yǎng)法律規(guī)定的決定廢除了勞動教養(yǎng)，因此對員工被勞動教養(yǎng)的，企業(yè)不得單方解除。同樣，員工被 勞動教養(yǎng)如被規(guī)定為嚴(yán)重違反規(guī)章制度

14、的，則企業(yè)可以依據(jù) 嚴(yán)重違章解除。特征員工過錯解除是企業(yè)基于員工的違規(guī)行為而做出的解 除行為，過錯解除的無須支付經(jīng)濟補償金。過錯解除是裁員 談判中的重要砝碼，但過錯解除的舉證責(zé)任在企業(yè)，需要企 業(yè)對員工過錯的行為加以證明，并保留相關(guān)證據(jù)?；厩樾?、勞動者患病或者非因工負(fù)傷，在規(guī)定的醫(yī)療期滿后 不能從事原工作，也不能從事由用人單位另行安排的工作的對該類解除的適用，首先要區(qū)分醫(yī)療期和治療期。醫(yī)療 期是企業(yè)職工因患病或非因工負(fù)傷停止工作治病休息不得 解除勞動合同的時限，是對職工的一段解除保護期。而治療 期是職工實際治療疾病的期限。如治療期短于醫(yī)療期，則治 療期內(nèi)職工享有解除保護。治療期長于醫(yī)療期的

15、，超過部分 不受解除保護。核算醫(yī)療期期限。對醫(yī)療期的計算從病休第一天開始，累積核算，按照下列表格確定。醫(yī)療期滿考核。醫(yī)療期滿后員工分為兩種情況：一是醫(yī) 療期滿后治療尚未終結(jié)，不能工作的，應(yīng)當(dāng)由勞動能力鑒定 委員會作出鑒定，被鑒定為 1-4 級的，退出工作崗位，終止 勞動關(guān)系， 辦理病退手續(xù)， 享受病退待遇； 如達不到 1-4 級， 員工不能從事原工作，也不能從事單位安排的工作的，則企 業(yè)可以據(jù)此解除；二是醫(yī)療期滿員工恢復(fù)工作的，應(yīng)當(dāng)視員 工的恢復(fù)情況分類處理， 員工恢復(fù)原狀的， 不影響原工作的， 則單位不能調(diào)整其工作；如員工不能從事原崗位工作，單位 可以單方調(diào)整員工崗位，員工還不能從事調(diào)整后的

16、崗位的， 單位可以單方解除。這里需要注意的單位單方調(diào)整工作崗位 的合理性，應(yīng)比原崗位輕松或者工作量降低。2、勞動者不能勝任工作， 經(jīng)過培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位， 仍不能勝任工作的此類操作必須設(shè)定相應(yīng)的操作環(huán)節(jié)，按照下面的流程進 行操作：設(shè)定崗位標(biāo)準(zhǔn)。企業(yè)應(yīng)當(dāng)與員工簽訂" 崗位說明書 " 、目標(biāo)責(zé)任書 " 確定員工的崗位職責(zé)和目標(biāo)，以此作為判定員 工是否勝任工作的指標(biāo)。建立考核體系。針對崗位說明書、目標(biāo)責(zé)任書建立客觀 的考核體系，通過考核判定員工知否達到崗位要求和完成目 標(biāo)責(zé)任。如員工經(jīng)考核未達到要求或完成目標(biāo)的，并將考核 結(jié)果告知員工，以不勝任工作處理。不勝任處理。員

17、工不勝任工作的單位可以經(jīng)過培訓(xùn)或者 調(diào)崗處理。對于培訓(xùn)，必須注意培訓(xùn)的內(nèi)容為崗位能力、業(yè)務(wù)能力 提升培訓(xùn)，目的是提升員工的人崗匹配，且培訓(xùn)之后員工仍 然返回原崗位。對于調(diào)崗，必須注意調(diào)整后的崗位應(yīng)與員工的勞動能力 和技能相適應(yīng)，保持一定的合理性。員工因不勝任工作而被 調(diào)整到新的崗位，其薪酬應(yīng)當(dāng)根據(jù)新崗位的標(biāo)準(zhǔn)確定，但是 為了防止企業(yè)調(diào)薪權(quán)利的濫用，建議在調(diào)薪操作時應(yīng)當(dāng)基于 以下前提：一是有明確的崗位職系和薪酬對應(yīng)標(biāo)準(zhǔn)。若無制度規(guī)定和合同約定，調(diào)崗后的薪酬標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)協(xié)商確定，而不 能由用人單位單方確定；二是與員工書面確定新的崗位與報 酬標(biāo)準(zhǔn)。解除。員工經(jīng)培訓(xùn)考核后仍然不勝任原崗位或者經(jīng)調(diào)崗 后仍然

18、不勝任新崗位的，企業(yè)可以單方解除。3、勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化， 致使勞動合同無法履行，經(jīng)用人單位與勞動者協(xié)商，未能就 變更勞動合同內(nèi)容達成協(xié)議的判定客觀情況變化。對重大客觀情況法律沒有明確規(guī)定， 實務(wù)中一般是依據(jù)重大情勢變更原則來認(rèn)定，將客觀情況界 定為 "無法預(yù)見、非不可抗力造成的不屬于商業(yè)風(fēng)險的重大 變化 " ，重大變化導(dǎo)致勞動合同無法繼續(xù)履行。具體的判定 可以從三個方面考慮： 一是客觀性。 此種變化是客觀性變化， 而非企業(yè)主觀意愿；二是變化的主體是合同訂立時的客觀情 況，應(yīng)當(dāng)與合同訂立時的客觀情況加以對比；三是重大性， 變化導(dǎo)致原有勞動合同無法繼續(xù)

19、履行。如符合這三個標(biāo)準(zhǔn)， 則構(gòu)成客觀情況重大變化，可以適用該項解除。協(xié)商前置。該項解除必須經(jīng)過協(xié)商的前置程序，協(xié)議一致的，變更勞動合同繼續(xù)履行；協(xié)商無法取得一致，企業(yè)可 以解除勞動合同。操作中，建議企業(yè)向員工出具勞動合同變 更通知書，并保留相應(yīng)材料，以證明企業(yè)已經(jīng)履行協(xié)商前置 程序。排除非客觀情況。實務(wù)中一般依據(jù)勞動部關(guān)于中華 人民共和國勞動法若干條文的說明第二十六條有過相應(yīng) 規(guī)定， " 致使勞動合同無法履行的客觀情況 " 是指發(fā)生不可抗 力或出現(xiàn)致使勞動合同全部或者部分條款無法履行的其他 情況，主要包括：企業(yè)遷移、資產(chǎn)轉(zhuǎn)移、企業(yè)改制、部門撤 并、經(jīng)營方向或經(jīng)營戰(zhàn)略重大調(diào)整

20、、企業(yè)產(chǎn)品結(jié)構(gòu)調(diào)整等。 除此之外，如企業(yè)之間的股權(quán)并購、合并、分立、企業(yè)變更 名稱、法定代表人、主要負(fù)責(zé)人或者投資人等事項不屬于客 觀情況重大變化，應(yīng)當(dāng)予以排除。特征經(jīng)濟性裁員是企業(yè)裁員方式的核心，也是唯一可以適用 多人裁員的解除方式。但經(jīng)濟性裁員同樣也是在程序和限制 中要求最高的裁員方式。對經(jīng)濟性裁員的操作，既要注意裁 員的法定情形，也要遵守裁員的程序要件。經(jīng)濟性裁員與其他裁員方式的不同點之一在于涉和人 數(shù)眾多，勞動民法典第 40 條規(guī)定，經(jīng)濟性裁員的人數(shù)為 "二十人以上或者不足二十人但占職工總數(shù)百分之十以上的 " 。人數(shù)限定導(dǎo)致的一個結(jié)果就是裁減人員不足不能適用經(jīng) 濟性

21、裁員，更不能針對個別職工或者少數(shù)職工實行經(jīng)濟性裁 員。1、依照企業(yè)破產(chǎn)法規(guī)定進行重整的72破產(chǎn)重整是企業(yè)存在的一種特殊狀態(tài)，是企業(yè)進入破產(chǎn) 程序后依債權(quán)人的申請而由法院公告作出的一種調(diào)整事務(wù)、 改善經(jīng)營管理、恢復(fù)償債能力的活動。 企業(yè)破產(chǎn)法第 條規(guī)定了破產(chǎn)重整的期限為 " 自人民法院裁定債務(wù)人重整之 日起至重整程序終止為重整期間 " ，而重整開始的標(biāo)志按照 企業(yè)破產(chǎn)法第 71 條，以法院公告為準(zhǔn)。即只有在這個 期間內(nèi)才屬于企業(yè)重整期間，也才符合經(jīng)濟性裁員的條件。同時勞動部辦公廳印發(fā)關(guān)于勞動法若干條文的說 明的通知第 27 條也明確規(guī)定了 " 本條中的 "

22、 法定整頓期間 指依據(jù)中華人民共和國破產(chǎn)法和民事訴訟法的破產(chǎn) 程序進入的整頓期間 " ，對重整期間進一步做了明示。2、生產(chǎn)經(jīng)營發(fā)生嚴(yán)重困難對生產(chǎn)經(jīng)營發(fā)生嚴(yán)重困難的界定需要結(jié)合兩個法律條 文來確認(rèn)，一是勞動部辦公廳印發(fā)關(guān)于勞動法若干條 文的說明的通知第 27 條" 生產(chǎn)經(jīng)營狀況發(fā)生嚴(yán)重困難可以 根據(jù)地方政府規(guī)定的困難企業(yè)標(biāo)準(zhǔn)來界定 " ，二是勞動部發(fā) 布的企業(yè)經(jīng)濟性裁減人員規(guī)定第2 條" 用人單位瀕臨破產(chǎn)，被人民法院宣告進入法定整頓期間或生產(chǎn)經(jīng)營發(fā)生嚴(yán)重 困難，達到當(dāng)?shù)卣?guī)定的嚴(yán)重困難企業(yè)標(biāo)準(zhǔn)，確需裁減人 員的，可以裁員 " 。顯然判定企業(yè)生產(chǎn)

23、經(jīng)營發(fā)生嚴(yán)重困難的主體是當(dāng)?shù)卣?府部門，其依據(jù)是當(dāng)?shù)卣块T所規(guī)定的困難企業(yè)標(biāo)準(zhǔn)。因 此，采用此種事由進行經(jīng)濟性裁員，必須首先向當(dāng)?shù)卣?請，經(jīng)確認(rèn)為困難企業(yè)的，方可適用經(jīng)濟性裁員。3、企業(yè)轉(zhuǎn)產(chǎn)、重大技術(shù)革新或經(jīng)營方式調(diào)整，經(jīng)變更 勞動合同后，仍需裁減人員的企業(yè)產(chǎn)、重大技術(shù)革新或經(jīng)營方式調(diào)整本身屬于企業(yè)自 主行為，但因此引發(fā)員工勞動合同變更解除。對該項目操作 應(yīng)當(dāng)按照 " 情勢變更 " 原則構(gòu)建，即因情況的重大變更，雙方原勞動合同履行的基礎(chǔ)已經(jīng)喪失，需要雙方協(xié)議變更勞動合 同，如不能協(xié)議變更的，則適用經(jīng)濟性裁員。從這個角度理解該條與 勞動民法典 第 41 條第 4 項、

24、第 40 條第 3 項有重復(fù)之處，但因轉(zhuǎn)產(chǎn)、重大技術(shù)革新、經(jīng) 營方式調(diào)整均屬企業(yè)自主行為，其又與客觀情勢有所不同。 即該條的適用需要企業(yè)舉證證明其存在轉(zhuǎn)產(chǎn)、重大技術(shù)革新、 經(jīng)營方式調(diào)整的行為，并證明三種行為導(dǎo)致原勞動合同無法 履行，且雙方未能就勞動變更達成一致，如此才能適用經(jīng)濟 性裁員，解除雙方之間的勞動合同。4、其他因勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大 變化，致使勞動合同無法履行的該操作應(yīng)當(dāng)和 勞動民法典 第 40 條第 3 項加以區(qū)分。 比較兩者的法定條件可以發(fā)現(xiàn)，前者為" 客觀情況發(fā)生重大變化，致使勞動合同無法履行 " ，而后者為 "其他因勞動合同 訂立

25、時所依據(jù)的客觀經(jīng)濟情況發(fā)生重大變化，致使勞動合同 無法履行的 " ，因此前者所規(guī)定 " 客觀情況 "應(yīng)當(dāng)是包含后者 的" 客觀經(jīng)濟情況 "的。但同時兩者之間也存在一定的差異性。前者的履行程序比較簡單 " 協(xié)商變更 - 未達成一致 - 預(yù)告解除 " ，因此該條款 的實質(zhì)是通過協(xié)商變更合同未達成合意則用人單位可以采 用預(yù)告解除的方式；后者則是 " 提前告知并聽取意見 - 方案 報備 - 解除合同 " ，該條的關(guān)鍵在于向勞動行政部門報備。 從立法目的來說，前者必須與勞動者協(xié)商，后者則必須向勞 動行政部門報備，其

26、目的都是限制用人單位任意解除勞動合 同的行為，因此當(dāng)裁員人數(shù)達到經(jīng)濟性裁員的要求時，可以 用經(jīng)過報備程序替代與勞動者協(xié)商的程序，藉此降低協(xié)議成 本，實現(xiàn)裁員目的。經(jīng)濟性裁員的反向限定主要表現(xiàn)在 勞動民法典 第 42 條的六種情形，如果員工出現(xiàn)以下六種情形的，則不能對此 采用經(jīng)濟性裁員，否則構(gòu)成違法解除：1、從事接觸職業(yè)病危害作業(yè)的勞動者未進行離崗前職業(yè)健康檢查，或者疑似職 業(yè)病病人在診斷或者醫(yī)學(xué)觀察期間的；2、在本單位患職業(yè)病或者因工負(fù)傷并被確認(rèn)喪失或者部分喪失勞動能力的；3、患病或者非因工負(fù)傷，在規(guī)定的醫(yī)療期內(nèi)的；4、女職工在孕期、產(chǎn)期、哺乳期的； 5、在本單位連續(xù)工作滿十五年， 且距法定退休年齡不足五年的； 6、法律、行政法規(guī)規(guī)定的 其他情形。當(dāng)然這六種情形均是職工個體出現(xiàn)的特殊情況，是法律 基于保護職工而作出的特別規(guī)定。但是職工的情形一旦消失， 如醫(yī)療期滿、女職工超過 " 三期 " 、職業(yè)病檢查或者診斷觀察 期滿，則應(yīng)當(dāng)參照一般職工，適用經(jīng)濟性裁員。同時需要注意對于工傷職工一般不能適用經(jīng)濟性裁員，1-4 級工傷職工退出工作崗位保留勞動關(guān)系，不適用經(jīng)濟裁 員； 5-10 級因其勞動能力部分喪失，為保護工傷職工利益， 也應(yīng)當(dāng)作為