發(fā)包方在建設工程施工合同簽訂與履行中的法律風險及其防范

1、發(fā)包方在建設工程施匚合同簽訂與履行中的法律風險及其防范發(fā)包方在建設工程施工合同簽訂與履行中的法律風險及其防范建設工程施工合同簽訂與履行中的風險可分為以下三大種類：一是自然風 險；二是社會風險；三是人為風險。對建設施工合同簽訂及履行過程中可能面對的 風險，本文試做如下分析，供有關部門參考。、建設工程施工合同概述1、建設工程施工合同的概念建設工程施工合同，是指發(fā)包人（建設單位、業(yè)主或總包單位）與承包人 （施工單位）之間為完成商定的建設工程項目，確定雙方權利和義務的協(xié)議。根據 中華人民共和國合同法第二百六十九條的規(guī)定，建設工程合同包括工程勘察合 同、工程設計合同、工程施工合同。因此，工程施工合同是建

2、設工程合同的一種。2、建設工程施工合同的特點建設工程施工合同的內容具有多樣性和復雜性，其主體復雜，項目亦復 雜。這就要求合同條款必須具體、明確、完整。但基本內容、實質內容僅三大塊： 一是工期，二是質量，三是價款。GF- 1999?-0201合同示范文本具有合法、公正、嚴密、可操作等優(yōu)點。合同示范文本在形式上分為四大部分。其中第一部分為協(xié)議書，對標 的工程的概況、范圍、工期、質量、價款、雙方承諾等最基本的方面作出約定。第 二部分為通用條款，是根據法律、行政法規(guī)及建設工程施工的需要訂立的、通 用于建設工程施工的條款。第三部分為專用條款，是發(fā)包人與承包人雙方根據 法律、法規(guī)的規(guī)定，結合具體工程實際，

3、經協(xié)商達成一致意見的條款，是對通用條 款的具體化、補充或修改。第四部分是三個附件，包括承包人承攬工程項目一覽 表、發(fā)包人供應材料設備一覽表和工程質量保修書，是雙方對這三個單 項內容的特別約定，也是整個施工合同的組成部分。3、簽訂好、履行好建設工程施工合同的重要意義建設工程施工合同是建設工程的主要合同，是工程建設質量控制、進度控 制、投資控制的主要依據。在市場經濟條件下，建設市場主體之間相互的權利義務 關系主要是通過合同確立的，因此，簽訂好、履行好建設工程施工合同并加強對施 工合同的管理，具有十分重要的意義。、建設工程施工合同簽訂中的法律風險及其防范（一）合同無效的法律風險及其防范1、常見施工合

4、同無效的五種情形：承包人無資質或超越資質等級； 無資質的實際施工人掛靠；必須招標項目未招標或中標無效；承包人非法轉 包；違法分包。2、合同無效的法律后果：驗收合格的，參照合同約定支付價款，但要 分擔損失；收繳非法所得；得不到對方“違約金”。驗收不合格的，修復；仍不合格的，承包方得不到價款。（看上去對發(fā)包方有利，但實際操作上承包方 收不到錢，往往鬧事解決，對工程產生極不利的社會影響。）3、無效施工合同的防范措施：對承包方主體資格的審查；審查其是否必須依法投標； 審查工程項目是否在承包方的資質范圍之內；不得轉包； 工程分包須經發(fā)包方書面同意，且應分包給有相應資質的施工單位。（二）陰陽合同風險及其防

5、范1、概念：為規(guī)避政策法律的規(guī)定或由于其他原因，施工企業(yè)在中標后與 建設單位私下簽訂不同于中標合同的協(xié)議。這時就出現(xiàn)了兩個合同，其中經中標并 備案的合同，稱為陽合同，私下簽訂的合同，稱為陰合同。2、相關司法解釋：最高人民法院關于審理建設工程施工合同適用法律 若干問題的解釋第二十一條規(guī)定：“當事人就同一建設工程另行訂立的建設工程施 工合同與經過備案的中標合同實質性內容不一致的，應當以備案的中標合同作為結 算工程價款的根據”。3、防范：對發(fā)包方而言，備案的合同邙日合同），可能在條款上更照顧承包 方，因此才私下簽訂陰合同來維護自己的利益需求。在實踐中，應盡量不簽陰陽合 同，若非要簽陰陽合同，陽合同條

6、款應盡量模糊，并加入“本合同不足之處雙方另行 協(xié)商，并簽署補充協(xié)議，協(xié)議效力與本合同一致”條款。（三）合同內容約定不清導致的風險及其防范1、常見約定不明的情況：承包方故意設置有歧義或語句模糊的條款弱 化自身義務；霸王條款；維權條款。2、防范：簽訂合同填寫專用條款時，一定要做到：用詞準確；條理清 晰；雙方權利義務明確；違約責任可操作；不設定霸王條款。（四）約定合同價款及調整的風險及其防范1、示范文本列出的確定合同價款的三種方式：固定價格合同；可調 價格合同；成本加酬金合同。各自的風險大小。2、防范：固定價格的約定應注意：一定要約定風險范圍；明確超出風 險范圍外的價款計價方法；總價包干合同，要明確

7、施工范圍和工程量增減部分的計 價方法。可調價格的約定，要在專用條款內約定合同價款的調整方法。成本加 酬金價格的約定，要在專用條款內明確約定成本的構成和酬金的計算方法。（五）簽訂合同失誤有可能造成的其他風險及其防范如：工期，質量，現(xiàn)場管理，驗收，結算。防范的方法主要是圍繞工期、質量、價款這三個核心內容，根據工程的 實際情況，就合同條款做出正確約除了要熟悉通用條款的內容外，要特別定，注意在專用條款中作出有利于自己并可操作的約定。三、建設工程施工合同履行中的法律風險及其防范（一）因承包單位違約給己方帶來的風險及其防范1、全面、適當?shù)芈男泻贤?、當不能履行部分合同條款時及時與承包單位協(xié) 商變更合同內容

8、3、控制支付工程款進度4、適當追究違約責任（注意訴訟 時效）（二）工程變更及意外事件帶來的風險及其防范工程變更往往導致結算爭議，為防范爭議合同條款應對工程變更的情況作出充分的 考慮，并設定相應的結算條款及現(xiàn)場簽證制度。（三）工程驗收帶來的風險及其防范關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律的解釋第 14條規(guī)定， 當事人對建設工程實際竣工日期有爭議的，按照以下情形分別處理：建設工程經竣 工驗收合格的，以竣工驗收合格之日為竣工日期；承包人已經提交竣工驗收報告， 發(fā)包人拖延驗收的，以承包人提交驗收報告之日為竣工日期；建設工程未經竣工驗 收，發(fā)包人擅自使用的，以轉移占有建設工程之日為竣工日期。作為發(fā)包

9、方我們需要貫徹先驗收后使用的原則，及時驗收，對質量問題明 確提出并要求承包方限時整改。（四）工程簽證及其在施工合同履行中的重要意義1、工程簽證的概念：工程承發(fā)包雙方的法定代表人及其授權代表等在施工 過程及結算過程中，對確認工程量、增加合同價款、支付各種費用、順延竣工日 期、承擔違約責任、賠償損失等內容所達成一致意見的補充協(xié)議。2、工程簽證的法律特征：雙方法律行為，具有補充協(xié)議的性質；工程 簽證的法律后果是基于雙方意思表示的內容而發(fā)生的。如順延工期、增加費用、承 擔違約責任、賠償損失等。簽證所涉及的利益已經確定或者在履行后確定，可直 接或者與簽證對應的履行資料一起作為確定工程價款的依據。3、工程

10、簽證的構成要件：簽證主體必須是施工單位與建設單位雙方，只 有一方簽字不是簽證；雙方必須對行使簽證權力的人員進行授權，缺乏授權的人 員簽署不能發(fā)生簽證的效力；簽證的內容必須涉及工期、質量或費用的變化； 雙方必須協(xié)商一致，通常表述為雙方一致同意、發(fā)包人同意、發(fā)包人批準等。如果 發(fā)包人簽署意見為“情況屬實”，則只能作為索賠的證據材料，而非真正意義上的簽 證。四、工程驗收及工程款結算支付階段的法律風險及其防范1、工程質量驗收問題工程嚴格按照合同約定質量驗收，驗收無論是否合格均要留存書面的驗對 收資料，質量驗收結果需經有關方簽字確認方有效 于驗收質量不符合要規(guī)避逾 力。求的發(fā)包人須發(fā)書面的通知給承包人并具體說明期驗收責任。2、工程結算的依據（1）經審核定案的施工圖預算文件；（2）編制施工圖預算所使用的定 額、單位估價表、材料預算價格、日工資標準及施工機械班單價等基礎資料；（3）中標合同、招標文件等資料；（4）國家有關部門的調價文件；（5）國家規(guī)定的施工驗收規(guī)范