民事訴訟法的憲法化

1、民事訴訟法的憲法化順應(yīng)社會(huì)和法律的發(fā)展，我們已經(jīng)開(kāi)始思量我國(guó)民事訴 訟法的修改問(wèn)題。建構(gòu)我國(guó)完善的民事訴訟制度體系， 需考量的因素 眾多，其中不可忽視的是當(dāng)今世界民事訴訟法領(lǐng)域出現(xiàn)的新趨勢(shì)和新 情況，比如民事訴訟法的憲法化、國(guó)際化、程序的多元化或?qū)ｉT化， 以及民事訴訟法越來(lái)越多地包含新科技因素等。然而，本文所討論的是我國(guó)民事訴訟法的憲法化問(wèn)題。在法治社會(huì)，憲法具有最高權(quán)威地位，民事訴訟法理所當(dāng)然地遵 行憲法，是對(duì)憲法的具體實(shí)踐，在這個(gè)意義上，可以稱民事訴訟法是 被適用的憲法”。民事訴訟法的憲法化問(wèn)題可直接轉(zhuǎn)化為民事訴訟法 與憲法的關(guān)系問(wèn)題。如何從憲法的角度來(lái)考察民事訴訟問(wèn)題， 在民事 訴訟（法

2、）領(lǐng)域如何充分實(shí)踐憲法的精神、原則和規(guī)范？是完善我國(guó) 憲法和民事訴訟法所必須認(rèn)真面對(duì)的問(wèn)題。對(duì)于民事訴訟法的憲法化問(wèn)題或者民事訴訟法與憲法的關(guān)系問(wèn) 題，我們擬就以下幾個(gè)方面進(jìn)行探討：民事訴訟法目的、基本原則、 民事訴權(quán)、程序基本權(quán)、程序可預(yù)測(cè)性等。這些問(wèn)題的制度性規(guī)定， 有的直接來(lái)源于憲法的明確規(guī)定，有的則是憲法精神原則的衍生。需 要說(shuō)明的是，我們是在當(dāng)今世界范圍內(nèi)就上述問(wèn)題從憲法角度進(jìn)行探 討，旨在認(rèn)識(shí)上和立法上對(duì)我國(guó)民事訴訟法的憲法化和完善等問(wèn)題有 所助益。、民事訴訟目的憲法是確立民事訴訟（法）目的的根本法律依據(jù)。憲法保障國(guó)民 享有自由權(quán)、人身權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)等基本權(quán)利。民事訴訟（法）的目的則

3、在于極力保障憲法所確立的法目的的實(shí)現(xiàn)， 或者說(shuō)民事訴訟法目的應(yīng) 在憲法所確立的法目的的框架內(nèi)進(jìn)行。 這一點(diǎn)須始終貫徹于民事訴訟 的立法和運(yùn)作之中。人們從事活動(dòng)或建立制度， 通常確實(shí)抱有不止一個(gè)目的， 并且在 這些目的相沖突時(shí)，人們要對(duì)之進(jìn)行調(diào)和或平衡，所以，單一目的或 意圖的理論并不能統(tǒng)攝法院的全部活動(dòng)以及人們對(duì)法院的理論期望。1 （ P21）現(xiàn)代民事訴訟價(jià)值的多元化和相對(duì)性，決定了民事訴訟目 的的多重性，在民事訴訟目的上基于不同的價(jià)值觀念推導(dǎo)出不同的結(jié) 論。民事訴訟中充滿了各種訴訟價(jià)值觀的沖突， 如訴訟之促進(jìn)與正確 裁判的要求、 程序保障與擴(kuò)大訴訟制度解決糾紛的功能的要求、 當(dāng)事 人的處分權(quán)

4、與公共利益的維護(hù)等。因此，我們認(rèn)為，現(xiàn)代民事訴訟的目的應(yīng)是多元的：私權(quán)保護(hù)、 糾紛解決、維護(hù)和統(tǒng)一法律秩序、政策形成功能，以及維護(hù)整個(gè)社會(huì) 的政治秩序和國(guó)家權(quán)力的合法性等。 一般而言， 民事訴訟的諸多目的 不可分割地融合在一起。但是，對(duì)于當(dāng)事人而言，私權(quán)保護(hù)、糾紛解決則是其運(yùn)用民事訴訟的最直接的目的。 國(guó)家具有保護(hù)國(guó)民之責(zé)， 所 以國(guó)家設(shè)立民事訴訟制度首先應(yīng)當(dāng)遵從當(dāng)事人的訴訟目的。 至于私權(quán) 保護(hù)、糾紛解決以外的目的，多由國(guó)家來(lái)考慮，而不應(yīng)當(dāng)將之強(qiáng)加于 當(dāng)事人。我國(guó)歷史上的民事訴訟目的是解決糾紛， 就現(xiàn)今而言也必須合法 而妥適地解決糾紛， 重視糾紛解決是法官特別是基層法官的最主要關(guān) 注，2 (

5、P272-274)不然的話，法院和民事訴訟將喪失作為糾紛解決 機(jī)構(gòu)和制度所存在的理由。 在我國(guó)法治建設(shè)的進(jìn)程中， 也愈來(lái)愈強(qiáng)調(diào) 訴訟所具有的保護(hù)法律權(quán)利的功能和目的。 1991 年民事訴訟法 (第 2 條)就強(qiáng)調(diào)：保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益。二十世紀(jì)以后， 由于新型糾紛的出現(xiàn)， 往往無(wú)從將這些受到侵害 的正當(dāng)利益納入現(xiàn)行法律所承認(rèn)的權(quán)利體制或框架之中， 然而，事實(shí) 上又必須解決這些糾紛和保護(hù)這些正當(dāng)利益。 在此情形中， 必須遵從 憲法保護(hù)國(guó)民的基本目的和價(jià)值， 運(yùn)用法解釋學(xué)的解釋方法， 尋求裁 判的實(shí)體法根據(jù)， 解決糾紛和保護(hù)正當(dāng)利益。 對(duì)于現(xiàn)行實(shí)體法還未承 認(rèn)的正當(dāng)利益給予訴訟保護(hù)， 特別是二十世

6、紀(jì)以后現(xiàn)代型訴訟的大量 涌現(xiàn)，民事訴訟促成實(shí)體權(quán)利生成和政策形成的功能日益顯見(jiàn)。 3確立我國(guó)民事訴訟目的， 應(yīng)當(dāng)依從社會(huì)的發(fā)展， 特別是應(yīng)當(dāng)依從 憲法的目的和原則。 在理論上， 民事訴訟目的的不應(yīng)該僅局限于理念層次的研討，還應(yīng)當(dāng)著眼于實(shí)踐性、政策性來(lái)構(gòu)筑民事訴訟目的理論二、民事訴訟法的基本原則我們認(rèn)為，我國(guó)民事訴訟法基本原則的構(gòu)建，其根據(jù)是憲法的有 關(guān)規(guī)定和民事訴訟的特性。確立民事訴訟法基本原則，還應(yīng)當(dāng)遵行訴 訟法理、非訟法理和強(qiáng)制執(zhí)行法理，應(yīng)當(dāng)注意訴訟程序、非訟程序和 強(qiáng)制執(zhí)行程序中基本原則的差異。下面，我們將討論如何從憲法角度來(lái)認(rèn)識(shí)和確立民事訴訟（爭(zhēng)訟） 程序的基本原則，其中也涉及非訟程序

7、和強(qiáng)制執(zhí)行程序中的原則問(wèn)題。（一）訴訟當(dāng)事人平等原則幾乎所有國(guó)家的憲法都對(duì)平等原則作了規(guī)定， 確立了國(guó)民平等地 位和國(guó)民待遇原則，即平等權(quán)。平等權(quán)在民事訴訟中則體現(xiàn)為訴訟當(dāng) 事人平等原則。該原則是民事訴訟（爭(zhēng)訟）機(jī)理之一，即是說(shuō)，民事 訴訟中當(dāng)事人雙方處于一種相互對(duì)抗或?qū)α⒌膽B(tài)勢(shì)，當(dāng)事人之間的平等使得當(dāng)事人能夠平等、自由和充分地陳述主張、提出證據(jù)、進(jìn)行辯 論，從而最大限度地實(shí)現(xiàn)程序正義和再現(xiàn)案件真實(shí)。我國(guó)現(xiàn)行民事訴訟法關(guān)于訴訟當(dāng)事人平等的原則規(guī)定， 可以說(shuō)是 比較合理和全面的。 我們知道， 該原則不僅強(qiáng)調(diào)當(dāng)事人之間實(shí)體利益 的平等保護(hù)， 而且還強(qiáng)調(diào)當(dāng)事人之間程序利益的平等維護(hù)。 在這一方 面，

8、我國(guó)現(xiàn)行民事訴訟制度存在著需要完善的地方。 就程序利益的平 等維護(hù)而言，比如，我國(guó)現(xiàn)行撤訴制度，沒(méi)有將起訴狀送達(dá)被告后征 得被告同意作為準(zhǔn)許撤訴的條件之一。事實(shí)上，起訴狀送達(dá)被告后， 被告為參加和贏得訴訟而付出了成本， 并且原告撤訴后還可再行起訴 以致于被告被原告再次引入訴訟而付出訴訟成本。 但是，我國(guó)現(xiàn)行撤 訴制度忽視了被告已付出的訴訟成本及其對(duì)訴訟結(jié)果的期待利益， 僅 僅考慮了原告的權(quán)益，違反了訴訟當(dāng)事人平等原則。訴訟當(dāng)事人平等原則適用于民事?tīng)?zhēng)訟程序和爭(zhēng)訟案件， 但是并非 完全適用于非訟程序（或非訟案件）和強(qiáng)制執(zhí)行程序。因?yàn)榉窃A案件 是非爭(zhēng)議的案件， 即沒(méi)有對(duì)立當(dāng)事人要求法院依實(shí)體法確定實(shí)

9、體權(quán)利 是否存在的事件， 所以非訟程序中并不存在或者不存在明確對(duì)立的雙 方當(dāng)事人，很少有適用訴訟當(dāng)事人平等原則的可能性。強(qiáng)制執(zhí)行中， 權(quán)利人的權(quán)利業(yè)已確定， 強(qiáng)制執(zhí)行旨在國(guó)家依憑公權(quán)力強(qiáng)制義務(wù)人履 行法院確定判決等執(zhí)行根據(jù)，迅速、經(jīng)濟(jì)和適當(dāng)?shù)貙?shí)現(xiàn)權(quán)利人權(quán)利， 所以一般認(rèn)為自不宜使執(zhí)行義務(wù)人與執(zhí)行權(quán)利人處于同等地位 （即執(zhí) 行當(dāng)事人不平等主義） 。盡管如此，對(duì)執(zhí)行義務(wù)人的合法權(quán)益和基本 生活生產(chǎn)也應(yīng)予以充分合理的保護(hù)。 同時(shí)，由于強(qiáng)制執(zhí)行是個(gè)別執(zhí)行， 所以許多國(guó)家對(duì)于執(zhí)行權(quán)利人采取優(yōu)先執(zhí)行原則并非平等執(zhí)行原 則。 ;4二）處分原則處分原則是指訴訟的開(kāi)始終結(jié)和訴訟對(duì)象由當(dāng)事人決定。 處分原 則或者

10、當(dāng)事人處分權(quán)是憲法上的自由權(quán)在民事訴訟領(lǐng)域中的具體體 現(xiàn)，同時(shí)由于民事訴訟所解決的是民事糾紛（私權(quán)糾紛） ，所以民事 訴訟法尊重當(dāng)事人在訴訟中的意思自治， 允許當(dāng)事人依法處分其享有 的民事權(quán)益和訴訟權(quán)利。 當(dāng)事人對(duì)其訴訟權(quán)利的處分涉及程序選擇權(quán) 問(wèn)題。當(dāng)然，當(dāng)事人的處分權(quán)范圍限于私益的事項(xiàng)， 在此范圍內(nèi)法院和 檢察院不得予以干涉。 對(duì)于具有公益因素的事項(xiàng)， 當(dāng)事人的處分權(quán)則 受到一定限制， 比如在外國(guó)民事訴訟中， 對(duì)于公益性較強(qiáng)的人事訴訟 以及非訟事件等， 則限制或排除處分原則的適用， 采行職權(quán)進(jìn)行主義 和干預(yù)主義，法院不受當(dāng)事人意志的左右而依職權(quán)繼續(xù)或終結(jié)程序， 也可以超出當(dāng)事人請(qǐng)求范圍作出

11、裁判。現(xiàn)代社會(huì)， 為了維護(hù)公益的需要， 許多國(guó)家法律規(guī)定公益維護(hù)者 （如檢察院） 可以或者應(yīng)當(dāng)提起公益性民事訴訟。 我國(guó)法律并未充分 承認(rèn)公益維護(hù)者（如檢察院等）可以提起公益性民事訴訟，僅在刑事 訴訟法第 77條中規(guī)定， “如果是國(guó)家財(cái)產(chǎn)、集體財(cái)產(chǎn)遭受損失的，人 民檢察院在提起公訴的時(shí)候，可以提起附帶民事訴訟 ”。我們認(rèn)為， 我國(guó)法律應(yīng)當(dāng)明確規(guī)定公益維護(hù)者 （如檢察院等） 可以提起公益性民 事訴訟，以訴訟方式救濟(jì)受到損害或處于受損害危險(xiǎn)中的自然資源、 人文資源（如文化古城、歷史文物等） 、眾多社會(huì)弱者的合法權(quán)益、 國(guó)家和集體財(cái)產(chǎn)等。（三）辯論原則外國(guó)民事訴訟中的辯論原則（辯論主義）的基本涵義是

12、： 1.當(dāng)事 人沒(méi)有主張的直接決定實(shí)體法律效果的案件事實(shí)， 不得作為法院判決 的依據(jù)；2.當(dāng)事人之間沒(méi)有爭(zhēng)議的事實(shí)， 法院應(yīng)將其作為判決的依據(jù)； 3.原則上，法院只能對(duì)當(dāng)事人提出來(lái)的證據(jù)進(jìn)行審查判定。如果從權(quán) 利的角度來(lái)考察辯論原則，那么該原則反映了訴訟聽(tīng)審權(quán)的內(nèi)容。根據(jù)強(qiáng)制執(zhí)行（程序）的目的和特性，辯論原則不適用于強(qiáng)制執(zhí) 行程序。 5至于強(qiáng)制執(zhí)行中，發(fā)生的實(shí)體爭(zhēng)議（執(zhí)行異議之訴）則須 依照爭(zhēng)訟程序處理，當(dāng)然適用辯論原則。 非訟程序采用職權(quán)探知主義， 不適用辯論主義，即當(dāng)事人沒(méi)有主張的事實(shí)，法院可以依職權(quán)收集； 當(dāng)事人沒(méi)有提出的證據(jù)， 法院可以調(diào)查； 當(dāng)事人對(duì)事實(shí)的自認(rèn)對(duì)法院 沒(méi)有拘束力。辯論

13、原則體現(xiàn)了當(dāng)事人對(duì)判決基礎(chǔ)的案件事實(shí)證據(jù)的處分。 按照 處分原則，當(dāng)事人有權(quán)處分其實(shí)體權(quán)利，在此延長(zhǎng)線上，辯論原則意味著從程序方面尊重當(dāng)事人間接處分自己實(shí)體權(quán)利的自由。 6（ P109） 與辯論原則和處分原則相對(duì)應(yīng)的是司法消極性原則。 可以認(rèn)為， 辯論 原則亦是憲法自由權(quán)在民事訴訟中的具體體現(xiàn)， 同時(shí)也是由于民事訴 訟所解決的是民事糾紛，所以理當(dāng)尊重當(dāng)事人在訴訟中的意思自治。 并且，從正當(dāng)程序或程序保障的角度來(lái)看， 辯論原則強(qiáng)調(diào)法院判決所 依據(jù)的案件事實(shí)證據(jù)必須來(lái)自于當(dāng)事人， 這樣將減免法院的突襲判決。我國(guó)現(xiàn)行辯論原則沒(méi)有包含這樣的內(nèi)容： 當(dāng)事人對(duì)案件事實(shí)證據(jù) 的處分或者當(dāng)事人辯論結(jié)果對(duì)法院裁

14、判具有約束力。 這樣不僅背離了 憲法的原則和民事訴訟的特性，而且造成了程序的 “空洞化 ”（即當(dāng)事 人可以庭外的、非正當(dāng)?shù)姆绞接绊懛ü賹?duì)案件的處理） ，最嚴(yán)重的后 果是程序的獨(dú)立價(jià)值被否定。 7因此，我國(guó)有必要根據(jù)憲法和民事訴 訟特性，參照外國(guó)的合理規(guī)定，重塑辯論原則。但是，考慮到我國(guó)律 師的數(shù)量和質(zhì)量， 國(guó)民的法律水平以及整個(gè)的制度配置等， 難以適應(yīng) 外國(guó)辯論原則運(yùn)作的要求。因此，在遵行辯論原則的前提下，法官的 作用也是不可缺失的，這方面可借鑒外國(guó)相應(yīng)做法 （如法官闡明權(quán)）。（四）誠(chéng)實(shí)信用原則現(xiàn)在，愈來(lái)愈多的國(guó)家特別強(qiáng)調(diào)誠(chéng)實(shí)信用原則（誠(chéng)信原則）在民 事訴訟中的重要性， 并將誠(chéng)實(shí)信用確立為民事

15、訴訟法的基本原則。 我 國(guó)民事訴訟法沒(méi)有明確規(guī)定誠(chéng)信原則， 然而理論上已開(kāi)始探討該原則及其在我國(guó)民事訴訟中適用問(wèn)題誠(chéng)信原則是指在民事訴訟中， 法院、當(dāng)事人以及其他訴訟參與人 本著誠(chéng)實(shí)信用實(shí)施訴訟行為。 民事訴訟法上的誠(chéng)信原則來(lái)源于道德上 的誠(chéng)實(shí)信用，但是作為法律原則，該原則屬于強(qiáng)行性規(guī)范，不允許訴 訟主體約定排除適用。誠(chéng)信原則具有獨(dú)立存在價(jià)值，構(gòu)成對(duì)法院、當(dāng) 事人以及其他訴訟參與人訴訟行為的正當(dāng)約束。訴訟實(shí)踐中種種因素導(dǎo)致了當(dāng)事人之間實(shí)際的不平等， 那么運(yùn)用 誠(chéng)信原則對(duì)當(dāng)事人加以約束是保障當(dāng)事人平等行使訴訟權(quán)利的一個(gè) 手段。8辯論原則和處分原則是當(dāng)事人自主性和自治性的基本保證規(guī) 范，其規(guī)范取向

16、并不是對(duì)當(dāng)事人自主性和自治性的限制， 但是當(dāng)事人 的自主和自治又必須限制在正當(dāng)?shù)南薅葍?nèi)， 這種必要限制可由誠(chéng)信原 則來(lái)完成。 可見(jiàn)，誠(chéng)信原則對(duì)其他原則無(wú)法作用的方面和事項(xiàng)能夠起 到規(guī)范作用，從而使民事訴訟基本原則成為一個(gè)完整的體系。 9P80-81三、民事訴權(quán)憲法和法律賦予國(guó)民以自由權(quán)、 人身權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)等， 同時(shí)也相應(yīng) 地賦予國(guó)民在這些權(quán)利受到侵害或者發(fā)生爭(zhēng)議時(shí)擁有平等而充分地 尋求訴訟救濟(jì)的權(quán)利（訴權(quán)） ，正如法諺所云： “沒(méi)有救濟(jì)的權(quán)利不是 權(quán)利”。國(guó)家為國(guó)民提供司法保護(hù)，即以國(guó)家的審判權(quán)保護(hù)國(guó)民的合 法權(quán)益，換言之， 為實(shí)現(xiàn)民事訴訟目的，必須向國(guó)民開(kāi)放民事訴訟制 度，使國(guó)民享有向國(guó)家請(qǐng)求

17、利用這一制度的權(quán)能，即民事訴權(quán)。當(dāng)事人所享有的民事訴權(quán)的法的依據(jù)首先是憲法， 訴權(quán)是憲法賦 予國(guó)民所享有的請(qǐng)求司法救濟(jì)的基本權(quán)利。訴權(quán)的 “憲法化 ”，是現(xiàn)代 憲政發(fā)展趨勢(shì)之一，而且這一趨勢(shì)日益呈現(xiàn)出普遍性來(lái)。如今，許多 國(guó)家和地區(qū)已將訴權(quán)上升為憲法上的基本權(quán)利。 ;可以說(shuō)，在事實(shí)上， 所有國(guó)家都承認(rèn)國(guó)民享有訴權(quán)（司法救濟(jì)權(quán)） ，盡管憲法中并未明確 規(guī)定之。 ;我國(guó)亦是如此。但是，我們認(rèn)為，我國(guó)憲法應(yīng)當(dāng)明確規(guī)定 國(guó)民享有訴權(quán)及其保護(hù)性規(guī)定， 從而明確和昭顯訴權(quán)的憲法性地位和 價(jià)值。憲法及其理論中， 有將訴權(quán)（民事訴權(quán)、行政訴權(quán)、刑事訴權(quán)等） 理解為“接受裁判的權(quán)利 ”，;列入國(guó)民所享有的 “國(guó)務(wù)請(qǐng)求權(quán)與參政權(quán) ” 的政治基本權(quán)利之列； 有把訴權(quán)作為司法上的受益權(quán)或者消極的司法 受益權(quán)。 ;民事訴權(quán)理論中，存在憲法訴權(quán)說(shuō)，此說(shuō)試圖從憲法與民 事訴訟法的連結(jié)點(diǎn)上， 尋求訴權(quán)的根據(jù)和內(nèi)涵。 此說(shuō)主張應(yīng)將憲法上 所保障的訴訟受益權(quán)性質(zhì)引進(jìn)訴權(quán)理論， 通過(guò)將作為市民對(duì)國(guó)家的權(quán) 利的訴權(quán)