不作為犯罪等價性試析

1、不作為犯罪等價性試析不作為犯罪等價性，那么如何實現(xiàn)不作為與作為的等值是一個值得研究的問題。一、不作為犯罪和不純粹不作為犯罪什么是不作為犯罪?通俗點說，不作為犯罪就是行為人具備某種主動行為的特定法律義務，即作為義務，并且在可以履行此義務的前提下卻回絕履行。不作為犯罪一種犯罪形式，是相對于作為犯罪而言的，也就是做也犯罪，不做也犯罪。在刑法中，有的犯罪只能有不作為來完成，比方遺棄罪。像這種刑法明文規(guī)定的罪名被稱為純粹不作為犯罪。還有的罪名在通常情況下本應表現(xiàn)為主動形式，但在實際生活中也可以以不作為的形式完成，比方母親成心不給嬰兒喂奶導致其餓死也構成了成心殺人罪。在這種情況下的犯罪被稱為不純粹不作為犯

2、罪。而這種不純粹性在于：人的行為形式(不作為)與法定的犯罪行為形式(作為)不一致。不純粹不作為犯罪是適用法律認定犯罪的非常態(tài)問題。根據(jù)法學界的通說，成立不作為犯罪應具備三個條件：(1)行為人具備某種特定的義務(不局限于法律義務);(2)行為人具備履行此特定義務的才能，因為法律不強人所難;(3)假設行為人不履行此特定義務會造成或可能造成法律上規(guī)定的危害結果。不純粹不作為犯罪的成立那么需符合四個條件：(1)行為人依法具備某種特定的作為義務，這也是成立不純粹不作為犯罪的關鍵條件;(2)行為人具備履行此特定義務的才能;(3)行為人的不作為和發(fā)生的危害結果之間存在因果關系;(4)行為人的不作為和法律中以

3、主動方式實現(xiàn)的犯罪效果具有等價性。這里的等價性就是本篇要討論的重點。二、等價性說的由來德國的考夫曼在他的書?不作為犯的理論?中第一次涉及到了不作為犯罪等價性問題。在他看來，不純粹不作為犯成立犯罪是符合了其本身的犯罪構成要件，而不是法律中明文規(guī)定的作為犯的構成要件，可是這種不純粹不作為犯的構成要件是沒有直接寫進法律的。為了確定這個新的構成要件，考夫曼提出，不純粹不作為犯構成犯罪只有在作為構成要件的存在、結果防止命令的存在和違犯命令的不作為在步伐及責任的內容上與作為構成要件相等的場合下才能成立。德國的另一位學者享克爾順著考夫曼的思路提出有必要對作為犯罪的構成要件進展補充，以便支持不純粹不作為犯入罪

4、合法。他認為，只有在不作為的不法內容與作為等價值的前提下才能確認行為人所具備的特定義務。在此之后，等價性說得到了繼續(xù)開展，同時也對一些國家的立法及司法產生了重大影響。如今，等價性說已經成為日本刑法學界的通說了。不純粹不作為犯等價性的出發(fā)點是擔憂不純粹不作為犯違犯了罪刑法定原那么，當然，持不違犯說的學者也不勝枚舉。德國學者尼克爾主張應該從法治思想的本質來認識罪刑法定原那么，而不應從形式上的法治思想來理解。在他看來，明確構成要件并不是罪刑法原那么定所關注的最低標準，假設某些犯罪用盡一切方式也無法全面而明確地被載入法律時，就有必要采取解釋來補充構成要件。而這個時候的構成要件明確性就是由法官補充構成要

5、件的判斷標準是否明確來判斷。日本的日高教授指出，既然等價性問題得以解決，就可以說處分不純粹不作為犯根據(jù)的是構成要件的恰當解釋。罪刑法定原那么所標準的法定構成要件應該是具有一定彈性和張力的。還有一些學者那么認為，刑法的目的就是保護法律所明文規(guī)定的法益。不純粹不作為犯罪同作為犯罪同樣可以對法益造成危害并可能導致嚴重結果，在此意義上，處分不純粹不作為犯并不違犯罪刑法定原那么?；谧镄谭ǘㄖ髁x和保護法益的雙重考慮，處分不純粹不作為犯罪并不是沒有法律根據(jù)的。那么為了處分不純粹不作為犯罪，使不作為與作為等價不僅是可能的而且也是必要的問題了。三、等價值的判斷標準在黎宏的?不作為犯研究?一書中，等價值通俗地說

6、即不履行特定作為義務所造成危害同以積極手段所造成危害，兩者在法定構成犯罪事實上具有相等的價值。正因為不純粹不作為犯罪在法律中沒有明文規(guī)定，對其的處分其實是一種類推適用。等價值的適用是一種抽象的價值判斷，只有通過大量的詳細事實總結歸納，才可以讓等價值的判斷更加詳細化。我們可以先從國內外學者的不同觀點來認識這個問題。(一)外國學者的觀點有一種判斷標準最初是由日本大審院用來認定放火罪時運用的，這是一種從行為人的主觀意識出發(fā)尋找等價性的判斷標準。對于成立不純粹不作為犯罪，行為人在主觀方面必須存在利用已發(fā)生的狀態(tài)的意愿，或者對于可能造成的危害結果持主動、積極的態(tài)度。在日本還有學者認為，即使沒有利用已發(fā)生

7、的狀態(tài)的意愿，只要行為人對危害結果抱有積極態(tài)度便可成立不純粹不作為犯罪了。儕子博士認為，行為人的主觀方面并不一定要求有利用意思，認識到不作為造成危害結果的可能性就足可說明。對于這種將主觀因素作為等價性判斷標準的見解，批評的意見也不少。大谷教授認為，假設把行為人的主觀因素強加于并未要求主觀要件的不純粹不作為犯，會得出某種不作為犯即使違犯了特定義務，在不作為與作為等價的前提下仍不能受到法律制裁的繆論。所以，等價性應該首先衡量行為人行為的客觀方面，在確定行為人的不作為實際上具備了作為的實行性之后，得出等價的結論。還有一種判斷標準是通過比照不作為犯與作為做得刑法各論規(guī)定的犯罪構成要件得出的。這也就是日高義博教授所持的構成要件等價值性論。日高教授在比較不作為犯與作為犯的構造差異后，發(fā)現(xiàn)作為犯可以引起因果關系并進一步操縱危害結果的發(fā)生，而不作為犯只是利用了因果關系導致發(fā)生危害結果。由此，日高教授提出填補不作為犯與作為犯在構造上的空缺是解決等價性的前提。日高教授還認為應該從不作為犯的客觀方面來考慮填補空缺，不作為犯罪等價性這也是由于不作為犯與作為犯構造的差異主要表達在客觀方面。我國學者陳興良教授也很贊成日高教授的說法。為了防止前一種學說的缺乏而要求不作為和作為在構成要件上等價值，所以限定不