競業(yè)限制中新用人單位民事責(zé)任形態(tài)研析

1、競業(yè)限制中新用人單位民事責(zé)任形態(tài)研析競業(yè)限制中新用人單位民事責(zé)任形態(tài)研析姚建軍 競業(yè)限制是對特定營業(yè)具有特定關(guān)系的特定人的行為予以禁 止的制度，即企業(yè)與員工通過簽訂競業(yè)限制協(xié)議，限制員工離職 后一段時間內(nèi)到競爭者處工作，或者限制員工自營競爭業(yè)務(wù)的制 度。我國勞動合同法第二十三、二十四條規(guī)定了勞動法領(lǐng)域中的 競業(yè)限制制度。 競業(yè)限制引發(fā)爭議的性質(zhì)， 最高法院 2009年度知 識產(chǎn)權(quán)案件年度報告中指出：單純的競業(yè)限制糾紛屬于勞動爭 議； 2011 年民事案由規(guī)定的“競業(yè)限制糾紛”也將其列于“勞動 合同糾紛”項下。競業(yè)限制與不正當(dāng)競爭的關(guān)系 實踐中，競業(yè)限制糾紛往往不是單純的企業(yè)與勞動者之間的 糾紛

2、，而是企業(yè)與競爭者之間的糾紛，尤其是競爭者惡意招攬或 者至少是明知員工有競業(yè)限制協(xié)議而仍雇傭的情況，原企業(yè)通常 將員工與競爭者共同起訴。根據(jù)最高法院關(guān)于審理勞動爭議案 件適用法律若干問題的解釋第十一條規(guī)定，用人單位招用尚未 解除勞動合同的勞動者，原用人單位可以以新的用人單位和勞動 者共同侵權(quán)為由向人民法院提起訴訟。競爭者聘用負有競業(yè)限制 義務(wù)的員工與此類似，因此，應(yīng)當(dāng)允許原企業(yè)將員工與競爭者作 為共同被告起訴。該類案件性質(zhì)屬于侵權(quán)案件，侵犯的是企業(yè)的勞動債權(quán)。而債權(quán)能否成為我國法律上侵權(quán)行為侵犯的對象一直存在很大爭議。 侵權(quán)責(zé)任法頒布后，盡管全國人大和最高法院出版的著述都肯定 了作為相對權(quán)的債

3、權(quán)應(yīng)屬于侵權(quán)責(zé)任法所述“民事權(quán)益”，但認為侵犯債權(quán)的構(gòu)成要件及責(zé)任形式有待研究。在這種背景下，認為 最高法院明確了勞動債權(quán)作為侵權(quán)行為的對象似乎有點牽強。對 于最高法院上述司法解釋中的“共同侵權(quán)”，對應(yīng)與競業(yè)限制有關(guān) 的糾紛，應(yīng)理解為共同不正當(dāng)競爭，因為競爭者雇傭負有競業(yè)限 制義務(wù)的員工，其實質(zhì)是與原企業(yè)進行競爭，產(chǎn)生的訴訟實質(zhì)是 對這種競爭行為是否合法、合理的爭訟，屬于競爭法范疇。競爭者承擔(dān)連帶責(zé)任的主觀要件競業(yè)限制不正當(dāng)競爭糾紛中，競爭者是否應(yīng)承擔(dān)責(zé)任，通說 認為，競爭者應(yīng)知或明知員工與原企業(yè)簽訂競業(yè)限制協(xié)議仍與員 工建立勞動關(guān)系，應(yīng)與員工承擔(dān)競業(yè)限制的連帶責(zé)任。在勞動合同法立法期間，有學(xué)

4、者主張因競爭者是員工違反競 業(yè)限制行為的既得利益者，是公平競爭規(guī)則的破壞者，應(yīng)將競爭 者的連帶責(zé)任直接規(guī)定入勞動合同法，明確責(zé)任的范圍和比例。 也有學(xué)者認為基于競業(yè)限制協(xié)議的相對性，競爭者不應(yīng)成為競業(yè) 限制糾紛的當(dāng)事人，或者認為競爭者僅知道競業(yè)限制協(xié)議的存在 而仍雇傭員工不足以構(gòu)成競爭者的連帶責(zé)任，即只有競爭者惡意 招攬，方可要求其承擔(dān)連帶責(zé)任。還有觀點認為，不論競爭者是 否知悉員工與原企業(yè)簽訂競業(yè)限制協(xié)議，都應(yīng)承擔(dān)連帶責(zé)任。司 法實踐中，普遍認為競爭者如果明知或應(yīng)知員工與原企業(yè)簽訂競 業(yè)限制協(xié)議仍與員工建立勞動關(guān)系，其應(yīng)與員工承擔(dān)競業(yè)限制的連帶責(zé)任。事實上，上述觀點并不是對競爭者是否應(yīng)承擔(dān)責(zé)

5、任的不同主 張或者說提出了不同的制度架構(gòu)，而是對在什么情況下可認定競 爭者有過錯存在認識的差別，放在不正當(dāng)競爭的視角下，是對競 爭者什么程度的行為屬于違反誠實信用和商業(yè)道德有不同認識。 前一種觀點認為，競爭者應(yīng)知或者明知員工與原企業(yè)簽訂競業(yè)限 制協(xié)議而仍然與員工建立勞動關(guān)系，屬于違反誠實信用和商業(yè)道 德，構(gòu)成不正當(dāng)競爭行為；而后一種觀點認為這還不夠，必須是 競爭者惡意招攬才屬于違反誠實信用和商業(yè)道德。后一種觀點的 依據(jù)是勞動合同法規(guī)定的“用人單位招用與其他用人單位尚未解 除或者終止勞動合同的勞動者，給其他用人單位造成損失的，應(yīng) 當(dāng)承擔(dān)連帶賠償責(zé)任”，其中“招用”的用語帶有“主動”的含義， 從全

6、國人大法工委的論述看，其規(guī)制的主要是惡意挖人，即招攬 行為。但這種解釋與勞動部在關(guān)于實行勞動合同制度若干問題 的通知及關(guān)于企業(yè)職工流動若干問題的通知中規(guī)定“用人 單位招用職工時應(yīng)查驗終止、解除勞動合同證明，以及其他能證 明該職工與任何用人單位不存在勞動關(guān)系的憑證，方可與其簽訂 勞動合同”的用語不一致，“招用”并無“惡意招攬”的含義。相 反，根據(jù)勞動部的該條規(guī)定，如果員工是主動應(yīng)聘，但明確告知 其與原企業(yè)沒有解除勞動關(guān)系，而新用人單位仍予以雇傭，恐怕 其連帶責(zé)任仍無法避免。因此，從勞動合同法第九十一條規(guī)定解 讀，在競業(yè)限制不正當(dāng)競爭糾紛中，競爭者在惡意招攬的情況下 承擔(dān)連帶責(zé)任缺乏依據(jù)。事實上，

7、這只是對何為“誠實信用”、“商 業(yè)道德”的理解問題，我們能夠接受競爭者的行為到何種程度。 作者同意司法實踐中的通行認定標(biāo)準(zhǔn)，即競爭者明知或者應(yīng)知競 業(yè)限制協(xié)議存在而仍然與員工建立勞動關(guān)系，可認定其違反了誠 實信用和商業(yè)道德，構(gòu)成不正當(dāng)競爭行為。競爭者承擔(dān)連帶責(zé)任的否定 在競爭者明知或者應(yīng)知競業(yè)限制協(xié)議存在而與員工建立勞動 關(guān)系的責(zé)任形態(tài)方面，司法判決基本是“競爭者明知或者應(yīng)知競 業(yè)限制協(xié)議存在，因此應(yīng)承擔(dān)連帶責(zé)任”的模式，對于競爭者承 擔(dān)連帶責(zé)任的法理及法律依據(jù)，則沒有說明。連帶責(zé)任是一種加重責(zé)任，其承擔(dān)只發(fā)生在法律有明確規(guī)定 的情況下。侵權(quán)責(zé)任法頒布之前，除民法通則第一百三十條對共 同侵權(quán)有

8、概括性規(guī)定外，最高法院 2004 年頒布的關(guān)于審理人身 損害賠償案件適用法律若干問題的解釋對共同侵權(quán)有進一步闡 述，盡管該司法解釋針對人身損害賠償案件提出，但被認為是在 侵權(quán)責(zé)任法之前對侵權(quán)責(zé)任規(guī)定較為詳細的司法解釋，對其他侵 權(quán)案件的審理有參考意義。該解釋第三條規(guī)定： “二人以上共同故 意或者共同過失致人損害，或者雖無共同故意、共同過失，但其 侵害行為直接結(jié)合發(fā)生同一損害后果的，構(gòu)成共同侵權(quán)，應(yīng)當(dāng)依 照民法通則第一百三十條規(guī)定承擔(dān)連帶責(zé)任。 ”這說明我國民法上 的共同侵權(quán)，不僅包括存在主觀意思聯(lián)絡(luò)的共同侵權(quán)，還包括行 為關(guān)聯(lián)的共同侵權(quán)，即無意思聯(lián)絡(luò)的共同侵權(quán)，所謂意思共同與 行為共同兼采。以

9、此分析競業(yè)限制不正當(dāng)競爭糾紛中競爭者的責(zé) 任，對于員工存在競業(yè)限制協(xié)議的事實，雙方的主觀狀態(tài)存在多 種情況，在競爭者惡意招攬或者員工與競爭者就存在競業(yè)限制協(xié) 議事項進行交流的情況下，可以認為雙方存在著共同故意。還有 一種情況是員工并不告知競爭者簽署有競業(yè)限制協(xié)議，而競爭者 知曉這一事實，在雇傭員工過程中，未與員工溝通。這種情況雙 方不存在意思聯(lián)絡(luò)，但顯然屬于“行為的直接結(jié)合發(fā)生同一損害 結(jié)果”的情形，根據(jù)上述理論，其行為仍然構(gòu)成共同侵權(quán)，要求 其承擔(dān)連帶責(zé)任具有法律依據(jù)。從這一意義上說，司法判例中采 用“競爭者明知或者應(yīng)知競業(yè)限制協(xié)議存在，因此應(yīng)承擔(dān)連帶責(zé) 任”的邏輯并無錯誤。問題是：侵權(quán)責(zé)任

10、法對共同侵權(quán)制度作出了與前述最高法院 司法解釋不同的規(guī)定。該法第八條規(guī)定：“二人以上共同實施侵權(quán)行為，造成他人損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶責(zé)任?！苯Y(jié)合該法第十一、十二條的規(guī)定，通說認為侵權(quán)責(zé)任法所述共同侵權(quán)，僅包括有意 思聯(lián)絡(luò)的主觀共同侵權(quán)，而不再認可行為關(guān)聯(lián)的共同侵權(quán)。對于 無意思聯(lián)絡(luò)的數(shù)人侵權(quán)，僅在符合該法規(guī)定，每個人的侵權(quán)行為 都足以造成全部損害時，行為人方承擔(dān)連帶責(zé)任，否則應(yīng)承擔(dān)按 份責(zé)任。以此再考查競業(yè)限制不正當(dāng)競爭糾紛中競爭者的責(zé)任， 結(jié)論就會有所變化，前文所述非惡意招攬時雙方?jīng)]有交流，就不 再符合侵權(quán)責(zé)任法規(guī)定的共同侵權(quán)，也不符合“每個人的侵權(quán)行 為都足以造成全部損害”，因為缺少員工或競爭者任何一方的行為, 損害都不會發(fā)生。由此，要求競爭者承擔(dān)連帶責(zé)任似乎缺少法律 依據(jù)。即使我們認為競爭者明知或者應(yīng)知競業(yè)限制協(xié)議存在仍然 與員工建立勞動關(guān)系違反了誠實信用和商業(yè)道德，應(yīng)當(dāng)構(gòu)成不正 當(dāng)競爭行為，也不應(yīng)構(gòu)成與員工的共同不正當(dāng)競爭而承擔(dān)連帶責(zé) 任，其更接近于侵權(quán)責(zé)任法規(guī)定的按份責(zé)任。司法判例中“競爭 者明知或者應(yīng)知競業(yè)限制協(xié)議存在，應(yīng)承擔(dān)連帶責(zé)任”的邏輯就 值得質(zhì)疑。當(dāng)然，對這一問題，勞動合同法第九十一條似乎提供了另一 個視角，雇傭尚未解除勞動合同的勞動者，與雇傭存在競業(yè)限制 協(xié)議的勞動者情理相