員工違規(guī),公司應否承擔責任

1、、基金公司員工利用未公開信息交易，公司是否應承擔行政責任（一）案情2011 年 3 月 9 日至 2013 年 5 月 30 日期間，馬樂擔任博時基金管理公司旗下的博時精選股票證券投資經(jīng)理，全權負責投資基金投資股票市場，掌握了博時精選股票證券投資基金交易的標的股票、交易時間和交易數(shù)量等未公開信息。馬樂在任職期間利用其掌控的上述未公開信息，從事與該信息相關的證券交易活動，操作自己控制的“金某”、“嚴某甲”、“嚴某乙”三個股票賬戶，通過臨時購買的不記名神州行電話卡下單，先于（1-5 個交易日）、同期或稍晚于（1-2 個交易日） 其管理的“博時精選”基金賬戶買賣相同股票 76 只， 累計成交金額人民

2、幣10.5億余元，非法獲利人民幣18833374.74元。深圳市中院于2014年 3 月 24日判決被告人馬樂犯利用未公開信息交易罪，判處有期徒刑三年，緩刑五年，并處罰金人民幣 1884 萬元；違法所得人民幣18833374.74元依法予以追繳，上繳國庫。中國證監(jiān)會于2013 年 9 月，鑒于博時基金存在內(nèi)控制度不完善、相關規(guī)定執(zhí)行不嚴格等情形，馬樂一案給投資者造成重大損失，決定對博時基金公司采取責令整改6 個月等監(jiān)管措施，在整改期間暫停受理和審核該公司所有新產(chǎn)品和新業(yè)務申請。深圳證監(jiān)局將對相關責任人采取行政監(jiān)管措施。證監(jiān)會的調(diào)查結果顯示， 博時基金對投資管理人員的相關管理制度存在缺失與執(zhí)行不

3、嚴的情況。這些情況具體包括：投資管理人員出國（境）管理制度缺失、通信管理制度未嚴格執(zhí)行、 缺乏對員工本人和直系親屬證券賬戶及證券交易申報情況進行實質性審核的機制、 考勤出差管理存在漏洞等。此外， 博時基金對旗下基金異常交易行為監(jiān)控存在漏洞，雖建立異常交易反應分析制度，但未對已發(fā)現(xiàn)異常情況采取后續(xù)核查、質詢等適當處理措施。（二）評析本案例主要爭議點為基金公司員工此種行為是否視為基金公司行為?；鸸镜墓蛦T在執(zhí)行職務過程中實施了違反法律法規(guī)的行為，基金公司應當承擔何種責任？此類案件中，主要有四種觀點，以下結合本案分析。（一） 表見代理說有學者提出，應該適用民商法上的“表見代理”理論，將雇員的行為歸

4、為基金公司的行為，將雇員的責任歸于基金公司的責任。但表見代理規(guī)則的范圍應只限于合同領域，還是如英美法那樣，將之延伸適用至侵權、行政與刑事處罰領域，還沒有定論。雖然表見代理過程中可能伴隨著民事侵權、行政違法乃至刑事犯罪，而且不能因這些違法行為的存在排除表見代理規(guī)則的適用，但是在判斷被代理人應否就代理人的違法行為承擔責任時，應依據(jù)侵權法、行政法與刑法領域的規(guī)則，而不能照搬表見代理規(guī)則。（二）法人責任推定原則“法人責任推定原則”的理論基礎是法人實在說。法人實在說認為，法人是法律承認的實體意義上的“人”，但是，公司等組織體的意思與行為是通過代表人、管理人等自然人來實現(xiàn)的，這些代表人、管理人被稱為法人的

5、機關。法人機關的行為效果歸屬于法人承受，法人機關的行為就是法人的行為。目前， 我國行政法領域尚沒有關于“法人責任推定原則”的立法規(guī)定或者司法解釋，能否將員工的行政違法行為視為法人的違法行為，員工的行政違法責任在何種情況下可以推定為法人的責任。證券法第146 條規(guī)定“證券公司的從業(yè)人員在證券交易活動中，執(zhí)行所屬的證券公司的指令或者利用職務違反交易規(guī)則的， 由所屬的證券公司承 擔全部責任?！比绾卫斫狻叭控熑巍笔窍抻诤贤熑巍⑶謾嘭熑芜€是也包括行政 與刑事責任？證券法釋義著作周正慶等主編：新證券法條文解析，人民法院出版社2006年版，第381-383頁認為“承擔全部責任是指承擔所有的民事責 任、行

6、政責任和刑事責任”；理由在于“證券公司的從業(yè)人員從事職務或者授權行 為是以證券公司的名義進行的，代表了證券公司的意志”，“即使他們是在證券公 司未知悉的情況下利用職務擅自違反交易規(guī)則”，“他們的行為就是證券公司的行 為?；鸾?jīng)理在管理基金投資過程中擅自實施的違規(guī)行為， 能否將基金經(jīng)理的行 為“視為”或者“推定”為基金公司實施的行淤據(jù)“法人責任推定原則”需符合“履 職范圍之內(nèi)”與“單位意志”我國刑事司法實踐認為，單位成員在履行職務中發(fā)生 的犯罪行為，即使是為了單位利益而實施，如果沒有經(jīng)過單位決策機關或者負責 人的決定、同意或者事后追認就不能上升為單位意志；比如2004年上海市高級人民法院刑事審判

7、庭、上海市人民檢察院公訴處共同制定的刑事法律適用問題 解答認為，如果單位中一般工作人員擅自為本單位謀取非法利益，事后未得到領導認可或默許的，以個人犯罪論處。（三）雇主替代責任規(guī)則在民法領域，雇主對雇員在執(zhí)行職務中致第三人損害應承擔賠償責任的制 度，即“替代責任”規(guī)則，為普通法法域與大陸法法域廣泛采用。替代責任又被 稱作轉承責任，不僅適用于雇主雇員關系中，也適用于父母對未成年子女的侵權 行為承擔責任等情況，均是有“權力、能力或者責任控制”他人違法行為的人應替 該他人的行為承擔責任。賦予雇主替代責任的法理基礎主要是兩個方面：一個是在兩個或者更多的無辜當事人之間合理分擔損失，出于公平原則雇主從雇員的

8、行為中獲利而且具有更強的分散風險與抗御風險能力；另一個是促使雇主施加適當注意限制雇員的行為，減少對社會造成的危險。最高人民法院于2003年 12月發(fā)布的 關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋第 9 條， 首次從實體法司法解釋角度規(guī)定了雇主責任制度，并采用了無過錯責任原則。該條規(guī)定：“雇員在從事雇傭活動中致人損害的，雇主應當承擔賠償責任；雇員因故意或者重大過失致人損害的，應當與雇主承擔連帶賠償責任。雇主承擔連帶賠償責任的，可以向雇員追償。從事雇傭活動，是指從事雇主授權或者指示范圍內(nèi)的生產(chǎn)經(jīng)營活動或者其他勞務活動。雇員的行為超出授權范圍，但其表現(xiàn)形式是履行職務或者與履行職務有內(nèi)在聯(lián)系的應

9、當認定為從事雇傭活動”。 2009 年通過的 侵權責任法第34 條規(guī)定，“用人單位的工作人員因執(zhí)行工作任務造成他人損害的，由用人單位承擔侵權責任”，首次在立法上明確了雇主對雇員侵權行為承擔無過錯的替代責任。能否比照民事立法與司法解釋解釋關于雇主替代責任的規(guī)定追究基金公司的行政法律責任。行政處罰屬于公法范疇，與民商法上的私法責任相比，在責任設定、歸責原則、責任構成要件、責任追究方式等方面存在很大差異。即使雇主應當為其雇員的違法行為承擔無過錯的民事賠償責任，也不意味著可以當然地將雇員的行政違法行為認定為雇主的行政違法行為，從而追究雇主的行政法律責任。（四）選任監(jiān)督過失理論與英美法上的刑事替代責任理

10、論不同，日本刑法中的單位選任、監(jiān)督責任理論與實踐逐步受到我國學者的推薦和司法機關的關注。早期， 日本法對于職員或者從業(yè)人員的違法行為，法人無論有無故意過失，均應負全部責任，采無過失責 任原則；其后，隨著制度的演變，導入了 “監(jiān)督責任”的概念作為處罰法人的基礎, 不再認為法人的責任系“轉嫁”而來，而是采用過失推定說。法人如能證明其已盡 選任、監(jiān)督的義務并無過失，就可以免除責任追究。該理論認為，作為企業(yè)主的 單位對于作為其代理人、雇傭人及其他從業(yè)人員的自然人具有防止其實施違法行 為的選任、監(jiān)督上義務；在單位沒有采取有效的選任、監(jiān)督措施，從而導致其從 業(yè)人員在履行單位業(yè)務的過程中實施了應當受到法律處

11、罰的犯罪行為時，就得追究單位自身的刑事責任；但是如果單位能證明它為防止從業(yè)人員的違法行為已盡 了相當?shù)淖⒁夂捅O(jiān)督責任時，單位不受處罰。黎洪：“完善我國單位犯罪處罰制度的思考”，載法商研究2011年第1期本案中，證監(jiān)會對于博時基金的 行政處罰，也是基于其對員工的管理制度存在缺失與執(zhí)行不嚴，沒有對員工盡相 當?shù)淖⒁夂捅O(jiān)督責任，因此員工違規(guī)的行為，公司也受到了相應的處罰。二、證券公司是否承擔員工違規(guī)理財致客戶的資金損失（一）案情王某、李某分別于2011年9月、2012年5月與某證券營業(yè)部簽訂證券經(jīng)紀業(yè)務協(xié)議書，其后李某授權王某負責其賬戶操作。由于賬戶資金巨大，王某授權證券營業(yè)部職員丁某管理自己的賬戶

12、和李某賬戶，丁某設立了交易密碼，由王某向丁某下達交易指令，丁某按王某指令進行股票買賣和資金轉賬的方式進行交易。后王某發(fā)現(xiàn)，在沒有其交易指令時，賬戶內(nèi)仍經(jīng)常發(fā)生大額的交易。王某、李某認為，丁某為獲取獎金在自己賬戶內(nèi)進行了大量的交易，造成了巨額印花稅與交易手續(xù)費支出，遂向法院起訴，要求其雇主證券公司營業(yè)部賠償兩人損失共計 1700 余萬多元。證券營業(yè)部認為丁某私自接受客戶全權委托進行證券交易的行為，違反了法律規(guī)定及公司內(nèi)部規(guī)章，屬于個人行為而非職務行為。王某、李某對于丁某的違法行為是明知的，證券營業(yè)部對其損失不應承擔責任。北京市第一中級人民法院終審認定，證券營業(yè)部沒有授權丁某操作客戶賬戶， 且證券

13、營業(yè)部制定了一系列文件告知客戶相關風險及雙方的責任與義務，王某、 李某應知道證券營業(yè)部職員沒有權力操作客戶賬戶，卻仍進行授權，證券營業(yè)部對丁某的行為不擔責，判決駁回王某、李某的訴訟請求。中華人民共和國證券法第一百四十六條規(guī)定：“證券公司的從業(yè)人員在證券交易活動中，執(zhí)行所屬的證券公司的指令或者利用職務違反交易規(guī)則的，由所屬的證券公司承擔全部責任”，第一百四十三條規(guī)定：“證券公司辦理經(jīng)紀業(yè)務，不得接受客戶的全權委托而決定證券買賣、選擇證券種類、決定買賣數(shù)量或者買賣價格”，法院認為證券營業(yè)部職員丁某的職責范圍不包括掌握客戶交易密碼、操作客戶帳戶，證券營業(yè)部也沒有授意丁某從事上述行為，丁某的行為不能代

14、表證券公司的意志，所以，丁某代客理財不是職務行為。證券公司制定的證券交易委托代理協(xié)議書和風險提示書等一系列文件，告知了客戶證券營業(yè)員業(yè)務范圍，提示了客戶相關風險及注意事項，已盡到責任義務，王某、李某應明知丁某是違規(guī)代客理財。法院據(jù)此認為證券營業(yè)部沒有責任，做出上述判決。（二）評析本案例主要有兩個爭議點：一是證券公司與客戶的關系和職責；二是證券公司員工此種行為是否為職務行為，證券公司是否承擔客戶的財產(chǎn)損失。雙方按照合本案中， 王某、 李某與證券公司簽訂合同的行為屬于民事行為，同約定履行相應義務。證券公司在合同中明確提示證券投資的風險并且告知客戶不得委托證券營業(yè)部員工買賣證券股票，而客戶卻私下將賬

15、戶交給了營業(yè)部員工， 嚴重違反了證券公司與客戶之間合同的約定，造成的損失應自行承擔。此外，客戶與營業(yè)部員工達成的全權委托合同，也因違反法律強制性規(guī)定而無效。其次， 2009 年通過的侵權責任法第34 條規(guī)定，“用人單位的工作人員因執(zhí)行工作任務造成他人損害的，由用人單位承擔侵權責任”，因此判斷職務行為是法人承擔雇主責任的決定性因素。對于職務行為的認定，目前法律尚無具體的標準， 實踐中， 判斷職務行為的標準，不僅取決于是否履行了單位規(guī)章制度規(guī)定的相關條件和程序，而且應當從職務的范圍、實施工作的名義、實施行為的目的判斷是否為執(zhí)行工作任務。（ 1）職務范圍：即是否為員工職責范圍以內(nèi)的權力。（2） 名義標準：即該