《民法典》九類典型合同的亮點(diǎn)解讀與風(fēng)險(xiǎn)提示

1、民法典九類典型合同的亮點(diǎn)解讀與風(fēng)險(xiǎn)提示合同規(guī)范是民法典中最具活力、最易變遷的部分。一些 久富盛名的經(jīng)典民法典之合同規(guī)范雖飽經(jīng)滄桑而不改舊時(shí) 的容顏，但其活力或功能實(shí)質(zhì)上已嚴(yán)重老化甚至衰竭。就典 型合同而言，在立法上予以增刪，或者以其他法律予以適時(shí) 更新，在各個(gè)國家或地區(qū)皆接連發(fā)生。特別是身處民法典時(shí) 代，可以毫不諱言，得合同編者，得民法典精髓。中華人民共和國民法典（下稱民法典）第二編 共計(jì)十九章規(guī)定了十九類典型合同，與中華人民共和國合 同法（下稱合同法）分則中的十五類有名合同對照， 增加了四類合同，分別為保證合同、保理合同、物業(yè)服務(wù)合 同和合伙合同。同時(shí)，將原來的居間合同修改為中介合同。 條款

2、總計(jì)384條，比合同法分則增加了 86條。本文將重點(diǎn)圍繞民法典中九大典型合同的亮點(diǎn)與風(fēng) 險(xiǎn)作展述。誠然，民法典雖將合同類型從15種有名合 同，增加到20種典型合同，但其實(shí)真正修改的內(nèi)容只有9 類，高云律師將所有的修改點(diǎn)逐一總結(jié)成文，現(xiàn)將該部分詳 細(xì)講解展陳如下，以饗諸位師友。民法典合同編關(guān)于買賣合同的變化比較多，另外物權(quán)編也有部分內(nèi)容影響，歸納起來主要有以下幾點(diǎn):第一，確認(rèn)無權(quán)處分的買賣合同有效。民法典第597條規(guī)定：“因出賣人未取得處分權(quán)致使標(biāo)的物所有權(quán)不能轉(zhuǎn)移 的，買受人可以解除合同并請求出賣人承擔(dān)違約責(zé)任?！北緱l規(guī)定吸收了買賣合同司法解釋第3條“當(dāng)事人 一方以岀賣人在締約時(shí)對標(biāo)的物沒有所

3、有權(quán)或者處分權(quán)為 由主張合同無效的，人民法院不予支持。出賣人因未取得所 有權(quán)或者處分權(quán)致使標(biāo)的物所有權(quán)不能轉(zhuǎn)移，買受人要求出 賣人承擔(dān)違約責(zé)任或者要求解除合同并主張損害賠償?shù)?，?民法院應(yīng)予支持”的規(guī)定。民法典將無權(quán)處分行為效力與無權(quán)處分合同效力相區(qū) 分，肯定了無權(quán)處分不影響買賣合同效力，強(qiáng)調(diào)合同效力優(yōu) 先，更凸顯誠信原則，對于守約方依據(jù)合同約定保護(hù)己方利 益更為有利。因?yàn)橐坏┬婧贤瑹o效，守約方在合同中的全部內(nèi)容設(shè) 計(jì)包括違約賠償條款等將全部落空，只能依據(jù)法律規(guī)定追究 對方締約過失責(zé)任，而實(shí)際情況往往是法定的締約過失責(zé)任 比雙方約定的違約責(zé)任輕很多，違約方多數(shù)會通過故意主張 合同無效的途徑，

4、意圖逃脫更嚴(yán)重的懲罰。努力使合同有效, 既體現(xiàn)充分尊重當(dāng)事人雙方意思表示，在定分止?fàn)帟r(shí)擁有充 分依據(jù)，也更有利于引導(dǎo)當(dāng)事人雙方通過合同約定更主動(dòng)保 護(hù)和行使自身權(quán)利。第二，限制出賣人的免責(zé)約定。民法典第618條規(guī)定：“當(dāng)事人約定減輕或者免除出賣人對標(biāo)的物瑕疵承擔(dān)的 責(zé)任，因出賣人故意或者重大過失不告知買受人標(biāo)的物瑕疵 的，出賣人無權(quán)主張減輕或者免除責(zé)任?！北緱l規(guī)定吸收了買賣合同司法解釋第32條的規(guī)定, 將司法解釋中的內(nèi)容以法律的形式予以正式確認(rèn)，體現(xiàn)了立 法者對民事交易中公平及誠信原則的重視。第三，明確檢驗(yàn)期限約定過短以及未約定的處理。民法典第623條和第624條延續(xù)了買賣合同司法 解釋第15

5、條和第18條規(guī)定的精神。 一方面，對于一方當(dāng)事人利用優(yōu)勢地位約定明顯過短 的檢驗(yàn)期限，導(dǎo)致對方當(dāng)事人實(shí)際上難以對標(biāo)的物進(jìn)行全面 實(shí)質(zhì)檢驗(yàn)，顯失公平的，該檢驗(yàn)期限的約定不能約束對方當(dāng) 事人，而是僅視為買受人對外觀瑕疵提出異議的期限。另一方面，對于合同未約定檢驗(yàn)期限的，通過買受人 簽收的送貨單、確認(rèn)單等載明標(biāo)的物數(shù)量、型號、規(guī)格的， 推定買受人已經(jīng)對標(biāo)的物數(shù)量和外觀瑕疵進(jìn)行檢驗(yàn)，也符合 交易習(xí)慣和誠信原則。第四，明確向第三人履行的檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)。77-民法典第624條的規(guī)定是關(guān)于向第三人履行的檢驗(yàn) 標(biāo)準(zhǔn)問題，延續(xù)了買賣合同司法解釋第16條的規(guī)定。 根據(jù)合同的相對性原則，出賣人根據(jù)買受人的指示，向第三 人

6、履行的，若買受人和第三人約定的檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)不一致，仍然 以岀賣人和買受人約定的檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)為準(zhǔn)。第五，當(dāng)事人可以約定標(biāo)的物孳息歸屬。合同法第163條規(guī)定：“標(biāo)的物在交付之前產(chǎn)生的孳息，歸出賣人所有，交付 之后產(chǎn)生的孳息，歸買受人所有?！泵穹ǖ鋸?qiáng)調(diào)尊重當(dāng)事人雙方約定，第630條規(guī)定： “標(biāo)的物在交付之前產(chǎn)生的孳息，歸出賣人所有；交付之后 產(chǎn)生的孳息，歸買受人所有。但是，當(dāng)事人另有約定的除外。” 第六，明確分期付款解除合同前的催告義務(wù)。民法典第634條規(guī)定了分期付款買賣合同中出賣人 解除合同前的催告義務(wù)。分期付款買賣中，買受人未支付到 期價(jià)款的數(shù)額達(dá)到全部價(jià)款的五分之一，經(jīng)催告后在合理期 限內(nèi)仍未支付到期

7、價(jià)款的，出賣人可以解除合同。本條規(guī)定增加了關(guān)于出賣人主張解除合同前的催告義 務(wù)，而不能徑行主張解除合同。至于催告的形式，規(guī)定未作 具體要求，口頭、書面、電子數(shù)據(jù)形式的催告均可。但解除 行為涉及合同關(guān)系終止，影響較大，建議采取書面方式為宜， 以保留證據(jù)。對于何為合理期限，規(guī)定仍未予以明確。對于出賣人而 言，應(yīng)盡量在發(fā)出的催告通知中明確買受人的付款期限，且 付款期限應(yīng)結(jié)合合同內(nèi)容、交易習(xí)慣等綜合確定，以避免日 后主張解除合同被法院認(rèn)定為不符合本條規(guī)定的解除條件。第七，明確試用買賣中的默認(rèn)購買規(guī)則及使用費(fèi)。民法典第638條和第639條延續(xù)了買賣合同司法 解釋第41條和第43條規(guī)定的精神，對于試用期限

8、內(nèi)買受 人已經(jīng)支付部分價(jià)款或者對標(biāo)的物實(shí)施出賣、出租、設(shè)立擔(dān) 保物權(quán)等行為的，推定為同意購買。明確對于試用期未約定 使用費(fèi)的，出賣人無權(quán)主張使用費(fèi)。需注意的是，對于已經(jīng)支付“部分價(jià)款”的比例如何認(rèn) 定，尚待司法實(shí)踐中進(jìn)一步明確。第八，新增調(diào)整所有權(quán)保留規(guī)則。民法典第641條規(guī)定：當(dāng)事人可以在買賣合同中約定買受人未履行支付價(jià)款 或者其他義務(wù)的，標(biāo)的物的所有權(quán)屬于出賣人。出賣人對標(biāo) 的物保留的所有權(quán)，未經(jīng)登記，不得對抗善意第三人?！?本條規(guī)定是對合同法所有權(quán)保留規(guī)則的進(jìn)一步補(bǔ)充, 也與民法典物權(quán)編善意取得制度相銜接。本條規(guī)定確立了所有權(quán)保留的登記對抗規(guī)則，一定程度 上將有利于維護(hù)交易安全，出賣人只

9、有辦理了所有權(quán)登記， 才能對抗善意第三人。但對于標(biāo)的物為動(dòng)產(chǎn)或不易登記的其 他財(cái)產(chǎn)而言，客觀上來說，將導(dǎo)致出賣人的所有權(quán)保留權(quán)利 進(jìn)一步受限制。此外，本條規(guī)定的善意第三人，應(yīng)當(dāng)是符合 民法典物權(quán)編第311條規(guī)定的第三人。第九，明確正常經(jīng)營買受人對抗抵押權(quán)的規(guī)則。物權(quán)法第181條規(guī)定：“經(jīng)當(dāng)事人書面協(xié)議，企業(yè)、個(gè)體工商戶、農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng) 營者可以將現(xiàn)有的以及將有的生產(chǎn)設(shè)備、原材料、半成品、 產(chǎn)品抵押，債務(wù)人不履行到期債務(wù)或者發(fā)生當(dāng)事人約定的實(shí) 現(xiàn)抵押權(quán)的情形，債權(quán)人有權(quán)就實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)時(shí)的動(dòng)產(chǎn)優(yōu)先受 償。”該條規(guī)定有力保護(hù)了抵押權(quán)人的利益，但對于善意第三 人尤其是買受人的合法利益如何保護(hù)沒有提及，因此民

10、法 典第404條補(bǔ)充規(guī)定：“以動(dòng)產(chǎn)抵押的，不得對抗正常經(jīng) 營活動(dòng)中已經(jīng)支付合理價(jià)款并取得抵押財(cái)產(chǎn)的買受人?！痹摋l規(guī)定大大強(qiáng)化了對于善意第三人的利益保護(hù)。對于 買受人而言，該條規(guī)定意味著，即使買受人知道某批動(dòng)產(chǎn)設(shè) 定了抵押權(quán)，但只要支付了合理價(jià)款并取得占有該動(dòng)產(chǎn)，即 可以阻斷抵押權(quán)的追索效力。而且，該規(guī)定廣泛適用于所有 動(dòng)產(chǎn)抵押情形，對于動(dòng)產(chǎn)抵押權(quán)的影響非常大。第十，新設(shè)動(dòng)產(chǎn)抵押登記限期優(yōu)先原則。民法典第416條規(guī)定：“動(dòng)產(chǎn)抵押擔(dān)保的主債權(quán)是抵押物的價(jià)款，標(biāo)的物交付 后十日內(nèi)辦理抵押登記的，該抵押權(quán)人優(yōu)先于抵押物買受人 的其他擔(dān)保物權(quán)人受償，但是留置權(quán)人除外?！痹摋l款的制定背景是基于大量商事交易

11、中，往往將買賣 標(biāo)的設(shè)定為價(jià)款擔(dān)保，但如果先交貨后辦抵押登記，買受人 在實(shí)際接收貨物后，就存在立刻為第三人設(shè)立其他擔(dān)保物權(quán) 的可能性，將原出賣人置于因?yàn)檗k理登記時(shí)間在后而無法實(shí) 現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)的風(fēng)險(xiǎn)當(dāng)中，落得財(cái)物兩空的境地。因此，民法典為岀賣人制定了先交貨后辦抵押登記 仍然具有優(yōu)先權(quán)的特別規(guī)定，以立法手段促成交易效率的提 高。I民法典關(guān)于租賃合同的主要變化如下：第一，明確超期轉(zhuǎn)租不約束出租人。根據(jù)最高人民法院關(guān)于審理城鎮(zhèn)房屋租賃合同糾紛案 件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋第15條規(guī)定：“承租人經(jīng)出租人同意將租賃房屋轉(zhuǎn)租給第三人時(shí)，轉(zhuǎn) 租期限超過承租人剩余租賃期限的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定超過 部分的約定無效

12、。但出租人與承租人另有約定的除外?！币簿褪钦f，承租人與次承租人之間的合同，如果沒有另 行約定的，超過岀租人與承租人之間的租賃期限的部分，應(yīng) 認(rèn)定為無效。而民法典對此進(jìn)行了修正，第717條規(guī)定：“承租人經(jīng)岀租人同意將租賃物轉(zhuǎn)租給第三人，轉(zhuǎn)租期 限超過承租人剩余租賃期限的，超過部分的約定對出租人不 具有法律約束力，但是岀租人與承租人另有約定的除外?！卑凑彰穹ǖ涞纳鲜鲆?guī)定，該類合同即使超出了租賃 期限部分仍然有效，但對岀租人不產(chǎn)生法律約束力。承租人 與次承租人之間的合同仍有效，至于合同是否可繼續(xù)有效履 行問題，則屬于合同履行及違約救濟(jì)范疇，承租人與次承租 人可在合同框架內(nèi)予以解決，也彰顯了民法典合同

13、編鼓 勵(lì)交易的精神。第二，補(bǔ)充優(yōu)先購買權(quán)內(nèi)容。民法典第726-728條對房屋租賃合同承租人的優(yōu)先 購買權(quán)的行使范圍、時(shí)間限制、救濟(jì)途徑等進(jìn)行了完善和補(bǔ) 充，再次肯定了承租人的這一法定權(quán)利。民法典明確了承租人優(yōu)先購買權(quán)遭受侵害時(shí)，有權(quán)請 求出租人承擔(dān)損害賠償責(zé)任，且確認(rèn)了出租人與第三人訂立 的房屋買賣合同的效力不受影響。換言之，承租人不能因損 害其優(yōu)先購買權(quán)而主張合同無效。第三，新增法定優(yōu)先承租權(quán)。在以往合同實(shí)務(wù)中，只有合同當(dāng)事人在合同中作出書面 約定，承租人方可主張優(yōu)先承租權(quán)。如民法典第734條規(guī)定：“租賃期限屆滿，承租人繼續(xù)使用租賃物，出租人沒有 提出異議的，原租賃合同繼續(xù)有效，但是租賃期限

14、為不定期。 租賃期限屆滿，房屋承租人享有以同等條件優(yōu)先承租的權(quán) 利?！痹撘?guī)定將優(yōu)先承租權(quán)從約定權(quán)利固化為法定權(quán)利，更有 利于保障承租人的權(quán)益。但對于行使優(yōu)先承租權(quán)的期限和程序、侵害優(yōu)先承租權(quán) 的法律責(zé)任等，缺乏明確規(guī)定。承租人能否現(xiàn)實(shí)地享受該權(quán) 利，有待于實(shí)踐中進(jìn)一步明確。第四，明確在先設(shè)立并已經(jīng)占有的租賃權(quán)可以有效對抗 抵押權(quán)。物權(quán)法第190條規(guī)定：“訂立抵押合同前抵押財(cái)產(chǎn)已出租的，原租賃關(guān)系不受 該抵押權(quán)的影響。抵押權(quán)設(shè)立后抵押財(cái)產(chǎn)出租的，該租賃關(guān) 系不得對抗已登記的抵押權(quán)”。此為“抵押不破租賃”原則的體現(xiàn)。民法典對于上述規(guī)定的前半段在第405條進(jìn)一步明 確：“抵押權(quán)設(shè)立前，抵押財(cái)產(chǎn)已經(jīng)出

15、租并轉(zhuǎn)移占有的，原 租賃關(guān)系不受該抵押權(quán)的影響?！泵穹ǖ渫瑫r(shí)刪除了物權(quán)法第190條后半段關(guān)于抵 押權(quán)設(shè)立后才成立的租賃權(quán)不得對抗抵押權(quán)的規(guī)定。民法典合同編關(guān)于承攬合同的主要變化有兩點(diǎn)：第一，限制定作人的合同解除權(quán)。將任意解除權(quán)的行使時(shí)間要求明確為在承攬人完成工 作前：民法典第787條規(guī)定：“定作人在承攬人完成工作前可以隨時(shí)解除合同，造成 承攬人損失的，應(yīng)當(dāng)賠償損失?！痹诔袛埲送瓿晒ぷ鞒晒?，定作人即不再享有任意解除 權(quán)。第二，新增定作人拒絕交付權(quán)。合同法第264條規(guī)定了承攬人有留置權(quán)，“定作人未向承攬人支付報(bào)酬或者材料費(fèi)等價(jià)款的，承攬人對完成的 工作成果享有留置權(quán)，但當(dāng)事人另有約定的除外”。民

16、法典在上述基礎(chǔ)上，新增了拒絕交付權(quán)。民法典第783條規(guī)定:“定作人未向承攬人支付報(bào)酬或者材料費(fèi)等價(jià)款的，承 攬人對完成的工作成果享有留置權(quán)或者有權(quán)拒絕交付，但是 當(dāng)事人另有約定的除外?！睂τ诔袛埲艘淹瓿晒ぷ鞯槐阌谛惺沽糁脵?quán)的，可通過 拒絕交付的形式合法占有定作物，更有利于保障承攬人的利 益。民法典合同編關(guān)于委托合同的變化相對不大，主要 變化在于首次明確規(guī)定了委托人解除合同造成對方當(dāng)事人 損失時(shí)的賠償范圍，且根據(jù)委托合同的類型進(jìn)行了區(qū)分。民法典第933條規(guī)定：“委托人或者受托人可以隨時(shí)解除委托合同。因解除合 同造成對方損失的，除不可歸責(zé)于該當(dāng)事人的事由外，無償 委托合同的解除方應(yīng)當(dāng)賠償因解除時(shí)

17、間不當(dāng)造成的直接損 失，有償委托合同的解除方應(yīng)當(dāng)賠償對方的直接損失和合同 履行后可以獲得的利益?！备鶕?jù)該規(guī)定，無償委托合同的損失賠償范圍僅包括直接 損失，而有償委托合同的損失賠償范圍不僅包括直接損失， 還包括預(yù)期利益，即間接損失。民法典將合同法規(guī)定的居間合同使用的“居間” 一詞統(tǒng)一替換為“中介”，更符合合同實(shí)務(wù)習(xí)慣。此外，中 介合同部分最大的亮點(diǎn)，是增加了俗稱“禁止跳單”的規(guī)定。民法典第965條規(guī)定：“委托人在接受中介人的服務(wù)后，利用中介人提供的交 易機(jī)會或者媒介服務(wù)，繞開中介人直接訂立合同的，應(yīng)當(dāng)向 中介人支付報(bào)酬?！鄙鲜鲆?guī)定強(qiáng)化了中介人利益保護(hù)，彰顯了誠信原則。保證合同為民法典合同編新增的

18、四類典型合同之一。 由于民法典實(shí)施后擔(dān)保法被廢止而不會單獨(dú)存在，擔(dān)保法中關(guān)于保證合同的內(nèi)容絕大部分合并到民法典 中，存在如下四點(diǎn)重要變化:第一，保證方式約定不明時(shí)推定為一般保證，此為顛覆 性變化。民法典第686條規(guī)定:“保證的方式包括一般保證和連帶責(zé)任保證。當(dāng)事人在保 證合同中對保證方式?jīng)]有約定或者約定不明確的，按照一般 保證承擔(dān)保證責(zé)任。”該條款將擔(dān)保法中對于保證方式約定不明的推定規(guī)則，從原來推定為“連帶保證”改為“一般保證”，屬于顛 覆性變化。依據(jù)現(xiàn)實(shí)生活中大量發(fā)生的金融借款合同糾紛、民間借 貸糾紛案例來看，由于自然人缺乏專業(yè)知識，對于保證方式 遺漏約定或約定不明的情形非常常見，如果一律推

19、定為連帶 責(zé)任，雖然有利于保護(hù)債權(quán)人，但會加重保證人尤其是自然 人保證人的責(zé)任。民法典從有利于債務(wù)人的角度出發(fā)，將保證責(zé)任推 定規(guī)則由連帶保證改為一般保證，有一定的合理性和現(xiàn)實(shí)原 因。但對債權(quán)人而言意味著利益受損的風(fēng)險(xiǎn)將大大增加。般保證人的先訴抗辯權(quán)受到了明確限制，該條款亦屬重大變化。擔(dān)保法第17條規(guī)定:“當(dāng)事人在保證合同中約定，債務(wù)人不能履行債務(wù)時(shí), 由保證人承擔(dān)保證責(zé)任的，為一般保證。一般保證的保證人在主合同糾紛未經(jīng)審判或者仲裁，并就債務(wù)人財(cái)產(chǎn)依法強(qiáng)制執(zhí)行仍不能履行債務(wù)前，對債權(quán)人可 以拒絕承擔(dān)保證責(zé)任。下列情形之一的，保證人不得行使前款規(guī)定的權(quán)利:（-）債務(wù)人住所變更，致使債權(quán)人要求其履

20、行債務(wù)發(fā)生重大困難的；（二）人民法院受理債務(wù)人破產(chǎn)案件，中止執(zhí)行程序的;（三）保證人以書面形式放棄前款規(guī)定的權(quán)利的?！?民法典對上述三種情形作出了部分修正，第687條規(guī)定:“當(dāng)事人在保證合同中約定，債務(wù)人不能履行債務(wù)時(shí)， 由保證人承擔(dān)保證責(zé)任的，為一般保證。一般保證的保證人在主合同糾紛未經(jīng)審判或者仲裁，并 就債務(wù)人財(cái)產(chǎn)依法強(qiáng)制執(zhí)行仍不能履行債務(wù)前，有權(quán)拒絕向 債權(quán)人承擔(dān)保證責(zé)任，但是有下列情形之一的除外：（-）債務(wù)人下落不明，且無財(cái)產(chǎn)可供執(zhí)行；（二）人民法院已經(jīng)受理債務(wù)人破產(chǎn)案件；（三）債權(quán)人有證據(jù)證明債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)不足以履行全部 債務(wù)或者喪失履行債務(wù)能力；（四）保證人書面表示放棄本款規(guī)定的權(quán)利

21、。”對比后發(fā)現(xiàn)，民法典關(guān)于先訴抗辯權(quán)的立法傾向， 究竟是側(cè)重保護(hù)債權(quán)人抑或保證人，存在如下變化：關(guān)于第1款的債務(wù)人情況，從原來的“債務(wù)人住所變 更，致使債權(quán)人要求其履行債務(wù)發(fā)生重大困難的”收緊到“債 務(wù)人下落不明，且無財(cái)產(chǎn)可供執(zhí)行”，該條款將導(dǎo)致債權(quán)人 追索一般保證人更加困難，對于一般保證人免責(zé)則更為有 利。關(guān)于第2款的債務(wù)人破產(chǎn)條件，從原來的“人民法院 受理債務(wù)人破產(chǎn)案件，中止執(zhí)行程序的”降格為“人民法院 已經(jīng)受理債務(wù)人破產(chǎn)案件”，刪除了 “中止執(zhí)行程序”這一 程序要件，該條款的修改使債權(quán)人追究一般保證人的條件更 加寬松，對債權(quán)人更加有利。第4款“保證人書而表示放棄本款規(guī)定的權(quán)利”維持 不變

22、。最重大的變化存在于第3款，民法典第687條第 2款第3項(xiàng)規(guī)定，“債權(quán)人有證據(jù)證明債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)不足以 履行全部債務(wù)或者喪失履行債務(wù)能力”?，F(xiàn)實(shí)當(dāng)中，債權(quán)人為了保護(hù)自己的債權(quán)安全，通常會監(jiān) 控債務(wù)人的財(cái)務(wù)狀況，比較容易掌握債務(wù)人是否存在各種不 足以履行全部債務(wù)或者喪失債務(wù)履行能力的證據(jù)（例如：反 映經(jīng)營虧損的財(cái)務(wù)報(bào)表、未能償還到期債務(wù)的各種訴訟文件 或者債務(wù)人本身沒有較大價(jià)值的抵債資產(chǎn)等）。所以，債權(quán) 人有較大的自由發(fā)揮空間和把握對抗一般保證人的先訴抗 辯權(quán)。因此，該條款明顯偏向于保護(hù)債權(quán)人的利益，也相應(yīng)地, 給一般保證人帶來重大風(fēng)險(xiǎn)。第三，保證期間約定不明時(shí)，保證期間從原來的2年縮 短為6個(gè)月

23、，債權(quán)人的風(fēng)險(xiǎn)大為增加。擔(dān)保法司法解釋第32條規(guī)定：“保證合同約定的保證期間早于或者等于主債務(wù)履行期 限的，視為沒有約定，保證期間為主債務(wù)履行期屆滿之日起 六個(gè)月。保證合同約定保證人承擔(dān)保證責(zé)任直至主債務(wù)本息 還清時(shí)為止等類似內(nèi)容的，視為約定不明，保證期間為主債 務(wù)履行期屆滿之日起二年?！泵穹ǖ涞?92條規(guī)定：“保證期間是確定保證人承擔(dān)保證責(zé)任的期間，不發(fā)生 中止、中斷和延長。債權(quán)人與保證人可以約定保證期間，但 是約定的保證期間早于主債務(wù)履行期限或者與主債務(wù)履行 期限同時(shí)屆滿的，視為沒有約定；沒有約定或者約定不明確 的，保證期間為主債務(wù)履行期限屆滿之日起六個(gè)月。債權(quán)人 與債務(wù)人對主債務(wù)履行期限

24、沒有約定或者約定不明確的，保 證期間自債權(quán)人請求債務(wù)人履行債務(wù)的寬限期屆滿之日起 計(jì)算?！备鶕?jù)上述規(guī)定，如果保證合同中對于保證期間的寫法是 “直至主債務(wù)本息還清之日為止”等，視為約定不明，保證 期間按照主債務(wù)履行期限屆滿之日起6個(gè)月計(jì)算。與原來的 2年期限相比，由于保證期限大為縮短，意味著債權(quán)人的風(fēng)險(xiǎn)大為增加。第四，保證合同禁止債權(quán)轉(zhuǎn)讓而債權(quán)人擅自轉(zhuǎn)讓的，保證人免責(zé)。該條款屬于非常重大的變化。擔(dān)保法第22條規(guī)定:“保證期間，債權(quán)人依法將主債權(quán)轉(zhuǎn)讓給第三人的，保 證人在原保證擔(dān)保的范圍內(nèi)繼續(xù)承擔(dān)保證責(zé)任。保證合同另 有約定的，按照約定?！睋?dān)保法司法解釋第28條規(guī)定：“保證期間，債權(quán)人依法將主債權(quán)

25、轉(zhuǎn)讓給第三人的，保 證債權(quán)同時(shí)轉(zhuǎn)讓，保證人在原保證擔(dān)保的范圍內(nèi)對受讓人承 擔(dān)保證責(zé)任。但是保證人與債權(quán)人事先約定僅對特定的債權(quán) 人承擔(dān)保證責(zé)任或者禁止債權(quán)轉(zhuǎn)讓的，保證人不再承擔(dān)保證 責(zé)任?！泵穹ǖ渚C合了上述兩個(gè)規(guī)定，第696條規(guī)定：“債權(quán)人轉(zhuǎn)讓全部或者部分債權(quán)，未通知保證人的，該 轉(zhuǎn)讓對保證人不發(fā)生效力。保證人與債權(quán)人約定禁止債權(quán)轉(zhuǎn) 讓，債權(quán)人未經(jīng)保證人書面同意轉(zhuǎn)讓債權(quán)的，保證人對受讓 人不再承擔(dān)保證責(zé)任?！泵穹ǖ湮樟松鲜鏊痉ń忉專苑蓮?qiáng)制形式為保 證人免責(zé)，屬于保證制度的重大變化，此舉將對受讓人以及 債權(quán)價(jià)值產(chǎn)生重大影響。對于受讓人，尤其是對于大量受讓債權(quán)的銀行、資產(chǎn)管 理公司等機(jī)構(gòu)而言

26、，如果因?yàn)槭虑皼]有查清保證人與債權(quán)人 之間是否存在禁止債權(quán)轉(zhuǎn)讓的約定，導(dǎo)致保證人事后免責(zé)的 話，債權(quán)價(jià)值將大打折扣，相關(guān)的經(jīng)辦人、領(lǐng)導(dǎo)人甚至中介 機(jī)構(gòu)都需要賠償相應(yīng)的損失。但是，即使受讓人事前重金聘請了專業(yè)中介機(jī)構(gòu)進(jìn)行盡 調(diào)，甚至查證所有的債權(quán)文件和保證合同等，但依然無法確 保債權(quán)人與保證人在核查范圍之外私下有“禁止債權(quán)轉(zhuǎn)讓” 類似內(nèi)容的特殊約定。所以，這個(gè)規(guī)定對于受讓人而言，幾乎是無法預(yù)見、無 法控制的重大風(fēng)險(xiǎn)。根據(jù)目前的合同實(shí)踐，解決方案無非如 下三種： （1）消滅風(fēng)險(xiǎn)。這是最安全的做法，就是要求債權(quán) 人和保證人雙方自證清白，雙方聯(lián)合出具說明，證明他們雙 方不存在禁止債權(quán)轉(zhuǎn)讓的約定。但在合

27、同實(shí)務(wù)中，保證人通 常是不愿意主動(dòng)配合債權(quán)人的，因此這種做法很難實(shí)現(xiàn)。（2）轉(zhuǎn)嫁風(fēng)險(xiǎn)。這是最簡單粗暴的方法，就是要求 負(fù)責(zé)出具盡職調(diào)查報(bào)告的律師或中介機(jī)構(gòu)，出具“債權(quán)人與 保證人之間不存在禁止債權(quán)轉(zhuǎn)讓的約定”的調(diào)查結(jié)論，將風(fēng) 險(xiǎn)轉(zhuǎn)嫁給中介機(jī)構(gòu)，實(shí)質(zhì)上這是不負(fù)責(zé)任的做法。不過現(xiàn)實(shí) 當(dāng)中，如果律師或中介機(jī)構(gòu)的風(fēng)險(xiǎn)意識較強(qiáng)，對于這種驚天 大黑鍋通常是懂得拒絕的。出具的盡調(diào)報(bào)告結(jié)論充其量只會 是“至今為止沒有發(fā)現(xiàn)禁止債權(quán)轉(zhuǎn)讓約定”而非“不存在禁 止債權(quán)轉(zhuǎn)讓約定”。（3）降低風(fēng)險(xiǎn)。這是比較現(xiàn)實(shí)的辦法，就是要求債 權(quán)人單方岀具承諾，保證不存在禁止債權(quán)轉(zhuǎn)讓的約定，否則 債權(quán)人愿意全額賠償受讓人的所有損失。不

28、過，這種做法充 其量只能起到事后補(bǔ)償?shù)男Ч?，無法事前防止保證人逃脫保 證責(zé)任，也無法保證受讓人債權(quán)價(jià)值不受該事件影響。此外，關(guān)于保證合同的實(shí)際運(yùn)用，不能僅僅研究民法 典，應(yīng)當(dāng)結(jié)合九民紀(jì)要一并學(xué)習(xí)。九民紀(jì)要尤其 是對公司擔(dān)保合同效力作了全面闡述并統(tǒng)一裁判規(guī)則，具體 要點(diǎn)包括： （1）除特殊情形外，公司擔(dān)保必有決議；如無決議, 依據(jù)善意或惡意判斷效力；（2）符合五種情形的保證合同直接認(rèn)定有效；（3）以債務(wù)加入等形式提供擔(dān)保的，參照公司擔(dān)保 規(guī)則處理； （4）公司保證合同有效的，公司承擔(dān)保證責(zé)任，如 果無效則公司承擔(dān)過錯(cuò)賠償責(zé)任； （5）法定代表人需承擔(dān)越權(quán)代表的賠償責(zé)任。保理合同為民法典合同編新增

29、的四類典型合同之一。 此次專門增加這類典型合同，主要原因是隨著中國逐漸發(fā)展 成為世界最大的保理市場，保理糾紛也隨之劇增，亟待加強(qiáng) 相關(guān)法律規(guī)制。保理（Factoring）,全稱保付代理，指賣方將其依據(jù) 基礎(chǔ)交易合同（貨物銷售或服務(wù)合同）所獲得的債權(quán)（應(yīng)收 賬款）轉(zhuǎn)讓給保理商（銀行或商業(yè)保理公司），由保理人向 其提供資金融通、買方資信評估、應(yīng)收賬款催收和管理、壞 賬擔(dān)保等綜合金融服務(wù)。原來世界各地翻譯不一，1991年4 月底中國正式將其定名為“保理”。保理行為實(shí)質(zhì)上是一種基于真實(shí)基礎(chǔ)交易之上的資金 融通行為。債權(quán)方是商業(yè)貿(mào)易或服務(wù)當(dāng)中的收款方，為了及 早回收資金，降低壞賬風(fēng)險(xiǎn)，收款人可以考慮的除

30、了常見的 托收、賒賬兩種方式之外，也可以采用保理方式。保理合同法律關(guān)系圖保理合同法律關(guān)系圖目前，保理方式更普遍用于國際貿(mào)易市場，因?yàn)閲H買 家的付款條件要求更加苛刻，比如DA遠(yuǎn)期，甚至賒銷等， 賣方為了保持出口數(shù)量，又要減少出口收匯風(fēng)險(xiǎn)，于是催生 了這樣的需求。保理業(yè)務(wù)在我國起步相對較晚，但近年來保理業(yè)務(wù)量逐 漸增多，銀行保理和商業(yè)保理均發(fā)展較快，由此產(chǎn)生的保理 合同糾紛也逐漸增多。商業(yè)銀行保理業(yè)務(wù)管理暫行辦法中國銀行業(yè)保理業(yè) 務(wù)規(guī)范等文件相繼出臺，對銀行保理業(yè)務(wù)加以規(guī)范。2019 年10月18 0,銀保監(jiān)會發(fā)布關(guān)于加強(qiáng)商業(yè)保理企業(yè)監(jiān)督 管理的通知，對商業(yè)保理企業(yè)的合規(guī)經(jīng)營、監(jiān)督管理、分 類處

31、置、市場準(zhǔn)入、監(jiān)管職責(zé)、優(yōu)化營商環(huán)境等方面提出了 監(jiān)管要求。民法典合同編保理合同部分內(nèi)容不多，共9個(gè)條款, 對保理合同的定義、合同內(nèi)容、虛構(gòu)債權(quán)的保理合同、保理 人表明身份、基礎(chǔ)交易合同變更影響、有追索權(quán)的保理合同 及無追索權(quán)的保理合同等作出了基礎(chǔ)性的規(guī)定。I當(dāng)中主要涉及如下問題：第一，保理法律關(guān)系的法律性質(zhì)。民法典第761條規(guī)定“保理合同是應(yīng)收賬款債權(quán)人將現(xiàn)有的或者將有的應(yīng)收 賬款轉(zhuǎn)讓給保理人，保理人提供資金融通、應(yīng)收賬款管理或 者催收、應(yīng)收賬款債務(wù)人付款擔(dān)保等服務(wù)的合同?！钡?62條規(guī)定：“保理合同的內(nèi)容一般包括業(yè)務(wù)類型、服務(wù)范圍、服務(wù) 期限、基礎(chǔ)交易合同情況、應(yīng)收賬款信息、保理融資款或者

32、 服務(wù)報(bào)酬及其支付方式等條款。保理合同應(yīng)當(dāng)采用書面形 式。”最高人民法院關(guān)于當(dāng)前商事審判工作中的若干具體問 題第7條"關(guān)于保理合同糾紛案件的審理問題”中指出， “保理法律關(guān)系的實(shí)質(zhì)是應(yīng)收賬款債權(quán)轉(zhuǎn)讓，涉及到三方主 體和兩個(gè)合同，這與單純的借款合同有顯著區(qū)別”“保理合 同涉及保理商與債權(quán)人、保理商與債務(wù)人之間不同的法律關(guān) 系。債權(quán)人與債務(wù)人之間的基礎(chǔ)合同是成立保理的前提，而 債權(quán)人與保理商之間的應(yīng)收賬款債權(quán)轉(zhuǎn)讓則是保理關(guān)系的 核心” O第二，關(guān)于名為保理，實(shí)為借貸的處理方式。保理系基于真實(shí)交易基礎(chǔ)之上的資金融通行為，只會提 高資金利用效率，不會產(chǎn)生債務(wù)放大效應(yīng)，而純粹的資金借 貸行為則

33、會產(chǎn)生放大效應(yīng)，因此后者為我國金融政策嚴(yán)格管 控。關(guān)于名為保理、實(shí)為借貸的處理，最高人民法院關(guān)于 當(dāng)前商事審判工作中的若干具體問題第7條“關(guān)于保理合 同糾紛案件的審理問題”中明確要求，“實(shí)務(wù)中確實(shí)有部分 保理商與交易相對人虛構(gòu)基礎(chǔ)合同，以保理之名行借貸之 實(shí)。對此，應(yīng)查明事實(shí)，從是否存在基礎(chǔ)合同、保理商是否 明知虛構(gòu)基礎(chǔ)合同、雙方當(dāng)事人之間實(shí)際的權(quán)利義務(wù)關(guān)系等 方面審查和確定合同性質(zhì)。如果確實(shí)是名為保理、實(shí)為借貸 的，仍應(yīng)當(dāng)按照借款合同確定案由并據(jù)此確定當(dāng)事人之間的 權(quán)利義務(wù)”。第三，關(guān)于虛構(gòu)債權(quán)，騙取保理的情形。對于虛構(gòu)債權(quán)，騙取保理的情形，民法典第763條 作出了明確規(guī)定:“應(yīng)收賬款債權(quán)人

34、與債務(wù)人虛構(gòu)應(yīng)收賬款作為轉(zhuǎn)讓標(biāo) 的，與保理人訂立保理合同的，應(yīng)收賬款債務(wù)人不得以應(yīng)收 賬款不存在為由對抗保理人，但是保理人明知虛構(gòu)的除外?！?第764條規(guī)定：“保理人向應(yīng)收賬款債務(wù)人發(fā)岀應(yīng)收賬款轉(zhuǎn)讓通知的， 應(yīng)當(dāng)表明保理人身份并附有必要憑證。”據(jù)此，保理人權(quán)利是否受到保護(hù)，以其是否明知虛構(gòu)為 準(zhǔn)。如果保理人并不知情，則應(yīng)收賬款債務(wù)人不得以應(yīng)收賬 款不存在為由對抗保理人。因此，保理人在保理合同簽訂前， 應(yīng)當(dāng)對應(yīng)收賬款盡到審慎的注意義務(wù)，如對基礎(chǔ)合同、發(fā)票、 應(yīng)收賬款轉(zhuǎn)讓確認(rèn)證明等進(jìn)行仔細(xì)查驗(yàn)，核實(shí)真實(shí)性。同時(shí)， 及時(shí)向應(yīng)收賬款債務(wù)人發(fā)出應(yīng)收賬款轉(zhuǎn)讓通知，表明保理人 身份并附有必要憑證，取得債務(wù)人

35、同意和確認(rèn)的書面憑證。 否則，可能會被認(rèn)定為“明知虛構(gòu)”，導(dǎo)致利益嚴(yán)重受損。第四，關(guān)于追索權(quán)保理的兩種方式。保理合同分為無追索權(quán)保理和有追索權(quán)保理，兩者區(qū)別 在于保理人資金回收安全性和獲得收益程度不同。前者注重更高收益，類似于承包收益，雖然保理人只能 向債務(wù)人主張債權(quán)，但最終獲得收益全歸保理人，與債權(quán)人 無關(guān)；后者注重資金回收安全性，類似于旱澇保收，保理人 除了向債務(wù)人主張債權(quán)外，還可以要求債權(quán)人返還本息或回 購債權(quán)，但最終獲得收益在扣除融資本息和相關(guān)費(fèi)用后，剩 余部分應(yīng)當(dāng)退還債權(quán)人，即如果保理人選擇了有追索權(quán)保理 方式，就只能獲得合理利潤，不能獲得全部收益。民法典第766條規(guī)定：“當(dāng)事人約定

36、有追索權(quán)保理的，保理人可以向應(yīng)收賬款債 權(quán)人主張返還保理融資款本息或者回購應(yīng)收賬款債權(quán)，也可 以向應(yīng)收賬款債務(wù)人主張應(yīng)收賬款債權(quán)。保理人向應(yīng)收賬款 債務(wù)人主張應(yīng)收賬款債權(quán)，在扣除保理融資款本息和相關(guān)費(fèi) 用后有剩余的，剩余部分應(yīng)當(dāng)返還給應(yīng)收賬款債權(quán)人。”第767條規(guī)定：“當(dāng)事人約定無追索權(quán)保理的，保理人應(yīng)當(dāng)向應(yīng)收賬款 債務(wù)人主張應(yīng)收賬款債權(quán)，保理人取得超過保理融資款本息 和相關(guān)費(fèi)用的部分，無需向應(yīng)收賬款債權(quán)人返還。”物業(yè)服務(wù)合同為民法典合同編新增的四類典型合同 之一。物業(yè)管理屬服務(wù)性行業(yè)，且伴隨著我國房地產(chǎn)行業(yè)的高 速發(fā)展而不斷發(fā)展壯大，隨之也產(chǎn)生了大量的物業(yè)服務(wù)合同 糾紛。民法典針對物業(yè)服務(wù)領(lǐng)

37、域的突出問題，增加規(guī)定 了物業(yè)服務(wù)合同作為典型合同。從物業(yè)服務(wù)合同的內(nèi)容來看，其同時(shí)兼具委托、承攬、 勞務(wù)、服務(wù)等多種合同類型的內(nèi)容，卻又不是合同法規(guī) 定的有名合同類型的簡單組合。從合同的主體來看，因目前我國的房地產(chǎn)產(chǎn)權(quán)制度特 點(diǎn)，會涉及業(yè)主、業(yè)主大會（業(yè)委會）、開發(fā)商以及物業(yè)管 理公司等主體之間的關(guān)系，現(xiàn)有的典型合同類型均無法適 用。從這個(gè)角度出發(fā)，民法典單獨(dú)規(guī)定物業(yè)服務(wù)合同有 其現(xiàn)實(shí)必要性，具體要點(diǎn)如下：一、主要內(nèi)容民法典合同編物業(yè)服務(wù)合同部分共14個(gè)條款，其 中，部分內(nèi)容吸收了物業(yè)管理?xiàng)l例物業(yè)服務(wù)糾紛司法 解釋的規(guī)定。例如，關(guān)于物業(yè)服務(wù)合同的基本內(nèi)容、前期 物業(yè)服務(wù)合同對業(yè)主的效力、前期

38、物業(yè)服務(wù)合同的終止期 限、物業(yè)服務(wù)事項(xiàng)的委托、物業(yè)服務(wù)人的義務(wù)、物業(yè)費(fèi)的支 付、業(yè)主裝飾裝修房屋的告知義務(wù)等。二、報(bào)告義務(wù)針對現(xiàn)實(shí)生活中物業(yè)管理企業(yè)常見的信息不公開、業(yè)主 知情權(quán)得不到保障的問題，民法典首次規(guī)定了物業(yè)服務(wù) 人員的報(bào)告義務(wù)。民法典第943條規(guī)定：“物業(yè)服務(wù)人應(yīng)當(dāng)定期將服務(wù)的事項(xiàng)、負(fù)責(zé)人員、質(zhì)量 要求、收費(fèi)項(xiàng)目、收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)、履行情況，以及維修資金使用 情況、業(yè)主共有部分的經(jīng)營與收益情況等以合理方式向業(yè)主 公開并向業(yè)主大會、業(yè)主委員會報(bào)告?！敝皇呛螢椤昂侠矸绞健鄙胁幻鞔_，對于未成立業(yè)主大會 或業(yè)主委員會的小區(qū)，物業(yè)服務(wù)人如何報(bào)告、向誰報(bào)告也不 明確，在實(shí)操中需尤為注意。第三，不得以停水

39、停電等方式催交物業(yè)費(fèi)。現(xiàn)實(shí)生活中業(yè)主與物業(yè)服務(wù)人因物業(yè)服務(wù)內(nèi)容和欠繳 物業(yè)費(fèi)而發(fā)生的糾紛十分普遍。民法典首次明確規(guī)定： 不得以停水停電等方式催交物業(yè)費(fèi)。民法典第944條第3款規(guī)定：“物業(yè)服務(wù)人不得采取停止供電、供水、供熱、供燃?xì)?等方式催交物業(yè)費(fèi)。”在以往的司法實(shí)踐中，法院通常不支持物業(yè)服務(wù)人通過 停水停電方式催交物業(yè)費(fèi)。一方面，物業(yè)服務(wù)合同與供水、供電、供熱、供氣合同 是兩類不同性質(zhì)的合同，涉及的合同相對人也不同，兩項(xiàng)法 律關(guān)系相互獨(dú)立，物業(yè)服務(wù)人并非履行前述供應(yīng)公共服務(wù)義 務(wù)的主體，無權(quán)擅自停止供應(yīng)服務(wù)。另一方面，即便是物業(yè)服務(wù)合同中約定了物業(yè)服務(wù)人受 權(quán)代收費(fèi)用及有權(quán)停止供應(yīng)來催交費(fèi)用，但該等約定涉嫌損 害小區(qū)公共利益及公民生存權(quán)利。民法典將審判實(shí)踐中的上述精神以立法的形式予以 明確，有利于維護(hù)廣大業(yè)主的權(quán)益。但對于物業(yè)服務(wù)人而言 則是新的挑戰(zhàn)，將倒逼其改善經(jīng)營管理、提高服務(wù)水平，以 避免因物業(yè)服務(wù)質(zhì)量不佳導(dǎo)致業(yè)主故意欠費(fèi)的惡性循環(huán)局 而出現(xiàn)。第四，業(yè)主的合同解除權(quán)。民法典還規(guī)定了業(yè)主就物業(yè)服務(wù)合同所享有的合同 解除權(quán)及法律