侵權行為法學復習進程

1、精品文檔鄭州大學現代遠程教育侵權行為法課程考核要求說明：本課程考核形式為提交作業(yè)，完成后請保存為 WORD 2003 版本格式的文檔，登陸學習平臺提交，并檢查和確認提交成功(能夠 下載，并且內容無誤即為提交成功)。一.作業(yè)要求1 .提交作業(yè)時必須準確適用 中華人民共和國侵權責任法 的相 關規(guī)定。2 .提交作業(yè)必須理論聯系實際，盡可能通過案例說明問題。3 .提交作業(yè)必須完成規(guī)定的字數。二.作業(yè)內容1 .舉例說明侵權責任的歸責原則。(800-1000字)答：所謂歸責，即責任的歸結，是指當某種損害事實發(fā)生后，因 無人主動承擔責任，由司法機關判定責任的歸屬。歸責原則，是 指確認和追究責任的一般規(guī)則。侵

2、權責任的歸責原則，是指當損 害事實發(fā)生之后，法律確認和追究侵權行為人民事責任的一般規(guī) 則。換言之，侵權責任的歸責原則，就是行為人的某種行為被確 認為侵權行為并承擔侵權責任的一般規(guī)則。這一概念具有以下幾 層含義：第一，侵權責任歸責原則是確定侵權行為人應否承擔責任的規(guī)則。侵權責任的承擔，有是否應承擔責任和承擔多大責任等兩個方面精品文檔精品文檔的問題。侵權責任歸責原則所要解決的，是行為人應否承擔侵權 責任的問題；而行為人應承擔多大責任的問題，由賠償原則來解 決。由于應否承擔侵權責任是承擔多大責任的前提，所以侵權責 任歸責原則在侵權法中居于核心地位，在實踐中對損害賠償案件 的解決起著決定性的作用，而賠

3、償原則只是在確定損害賠償范圍 時起重要作用。第二，侵權責任歸責原則是確定侵權行為人應否承擔責任的一般 規(guī)則。行為人實施的不法行為，具類型具體多樣，侵權行為人承 擔民事責任的要件也各有不同。但侵權責任歸責原則不是行為人 承擔各種侵權責任的具體條件，而是對于各種具體侵權案件歸責 理由、歸責規(guī)則進行一般抽象，總結出的同類侵權行為共同的歸 責基礎。因而，侵權責任歸責原則體現了一定的法律價值，是具 體侵權責任適用規(guī)則的概括，適用于多種具體的侵權行為。第三，侵權責任歸責原則是適用于侵權法和侵權責任的歸責原則。民事責任主要有違約責任與侵權責任之分， 兩種責任因性質不同, 其歸責原則也不一樣。違約責任以合同關

4、系的存在為前提，應否 承擔違約責任主要看合同當事人是否違反了合同約定。至于當事 人違反合同有無合同以外的正當理由，在所不問。因而，違約責 任歸責原則主要就是嚴格責任原則。對于侵權行為，法律確定應 否承擔侵權責任就不僅僅看行為人是否違反了法定義務，而且要 看行為人違反法定義務是否有正當理由精品文檔精品文檔侵權責任歸責原則有幾個，其體系如何構成，存有分岐。在提出 歸責原則的科學體系時，有必要對既有的觀點進行分析。民法學 者所提出的侵權責任歸責原則結構，主要以下三種不同的觀點： 一元歸責原則說、二元歸責原則說和三元歸責原則說。一元歸責原則說認為，侵權責任的歸責原則只有一個，即過錯責 任原則。其他人的

5、責任、動物的責任或者建筑物的責任實際上都 是因為人的過錯的責任。這種觀點否認在過錯責任之外確認任何 其他的歸責原則，主張擴大過錯責任來解決侵權法領域的新問 題。二元歸責原則說認為，侵權責任的歸責原則應為兩個，過錯責任 原則和無過錯責任原則。對于一般侵權行為，適用過錯責任原則, 對于特殊侵權行為，適用無過錯責任原則。適用無過錯責任原則 的，需要法律做出特別規(guī)定。三元歸責原則說主要又有兩種觀點：一種觀點認為侵權責任歸責 原則有過錯責任原則、嚴格責任原則和公平責任原則。過錯責任 原則是適用一般侵權行為的一般原則，嚴格責任原則是適用于各 種特殊侵權行為的原則，而公平責任原則是為彌補過錯責任的不 足，不

6、補救當事人的損害而存在的一項歸責原則。另一種觀點認 為侵權責任歸責原則有過錯責任原則、過錯推定責任原則和無過 錯責任原則。這種觀點將過錯推定責任原則作為一種單獨的歸責精品文檔精品文檔原則，將公平責任不再作為一種獨立的歸責原則，只是將其作為 一種責任形式。我們認為，侵權責任歸責的核心是過錯，歸責原則也必須體現過 錯。理由有二：其一，過錯責任是法律責任設定理論根據的必然結論。法律責任 的實質是，一旦行為人做出了違反法律義務的行為，國家就代表 著社會群體對該行為人提出譴責、責備，并依此認為該行為人應 當承擔不利后果。而國家設定法律責任的理論根據主要是兩種： 行為人具有自由意志；行為人對法律義務的預約

7、性同意。從倫理 學上看，人的意志是自由的，人可以在多種行為動機誘因、多種 可供選擇的行為中自主地選擇動機、選擇行為；每個行為人無論 是選擇向善，還是選擇作惡，都是出于個人自決。另一方面，法 律義務都是經過行為人事先同意的，其中，法定義務是全體社會 成員通過參與民主立法而同意的，約定義務是行為人通過訂立契 約直接同意的。這樣，每個人自由地選擇了違反事先同意的法律 義務，其意志便是應指責的，都應因意志自決而對自己所選擇的行為負責。2在侵權法中，行為人出于自由意志，在有多種選擇可能的情況下, 自主地選擇那些對他人有害的不法行為時，便是過錯的主觀心理 狀態(tài)。這種意志選擇上的過錯，如果造成損害后果的發(fā)生

8、，就最 終成為要求不法行為人承擔賠償責任的理由。因而，法律責任的精品文檔精品文檔設定一般要以違反法律義務的行為人存在著過錯為前提，過錯責 任原則應是法律責任最一般、最基本的責任原則。其二，過錯責任是侵權法預防功能的必然要求。預防損害發(fā)生的 功能，是侵權行為法的重要功能之一。侵權行為法的預防功能， 通過具體的侵權責任制度體現。全部侵權責任制度如何體現這一 功能？須通過過錯責任原則的具體化實現。根據過錯責任原則， 法律只要求那些有過錯的行為人承擔責任。 如果行為人沒有過錯， 即使因其行為造成了他人的損害，也不須承擔責任。由于有過錯 的加害行為是行為人能夠控制的，而無過錯的加害行為是行為人 不能控制

9、的，侵權行為法通過對加害行為甄別，僅對那些有過錯 的行為人作出制裁，就向所有人傳遞一個信息：如果有人能夠不 造成、防止損害的發(fā)生而導致損害發(fā)生，那么讓其賠償損害是不 得已的。反過來，有理性的人就會對這些的信息作出反應，從而 在遇到類似情形時選擇那些向善、不造成或者防止損害發(fā)生的行 為。這樣，侵權行為法的預防功能即得了實現2 .舉例說明侵權責任的一般構成要件與抗辯事由。（800-1000字）答：侵權責任構成要件構成侵權責任必須具備的條件，即行為人承擔侵權民事責任的條件。侵權行為有一般侵權行為和特殊侵權行為之分。就一般侵權精品文檔精品文檔責任而言，必須具備以下四個要件才能構成：（1）損害事實的客觀

10、 存在，即必須在客觀上造成財產損害或精神損害；（2）行為具有違 法性，如因合法行為造成損害，則行為人不承擔責任；（3）不法行 為與損害后果之間有因果關系；（4）行為人主觀上有過錯，包括故 意和過失。如行為人主觀上無過錯，則不承擔責任。特殊侵權行 為的民事責任不須完全具備上述要件，基于法律的特別規(guī)定或具 備一定的特殊條件即可成立。一般侵權行為構成要件一、行為的違法性所謂行為的違法性，是指行為人實施的行為違反了法律的禁 止性規(guī)定或強制性規(guī)定。二、損害事實的存在損害事實，既包括對公共財產的損害，也包括對私人財產的 損害，同時還包括對非財產性權利的損害。對財產的損害，包括直接損害與間接損害。直接損害又

11、稱積 極的財產損失，是指受害人現有實際財產的減少，間接損害又稱 消極財產損失，是指受害人可得利益的減少，對人身的損害包括 對生命、健康、名譽、榮譽等損害，而且對人身的損害往往也會 生成一定的財產損失。精品文檔精品文檔三、因果關系侵權行為中的因果關系是指違法行為與損害結果之間的客觀 聯系，即特定的損害事實是否是行為人的行為必然引起的結果。 只有當二者間存在因果關系時，行為人才應承擔相應的民事責 任。因果關系是復雜多變的，往往一個損害后果的出現是由多個 原因引起的，既可能有主要原因與次要原因，也包括直接原因與 間接原因。四、行為人主觀上有過借過錯是侵權行為構成要件中的主觀因素，反映行為人實施侵 權

12、行為的心理狀態(tài)。過錯根據其類型分為故意與過失。故意，是指行為人預見到 自己的行為可能產生的損害結果，仍希望其發(fā)生或放任其發(fā)生。過失，是指行為人對其行為結果應預見或能夠預見而因疏忽 未預見，或雖已預見，但因過于自信，以為其不會發(fā)生，以致造 成損害后果。根據法律對行為人要求的注意程度不同，過失又分為一般過 失與重大過失。一般過失是指行為人沒有違反法律對一般人的注精品文檔精品文檔意程度的要求，但沒有達成法律對具有特定身份人的較高要求。 重大過失是指行為人不僅沒有達到法律對他的較高要求，甚至連 法律對普通人的一般要求也未達到。在侵權行為中，一般而言，對過錯程度的劃分并不影響民事 責任的成立與否，也不會

13、影響賠償責任的大小，因為只要行為人 主觀上有過錯，無論其是故意還是過失，是一般過失還是重大過 失都應承擔賠償責任，其賠償的范圍由損害的結果決定，不會因 其過錯較輕而減輕其賠償。侵權責任的抗辯事由(一) 正當理由所謂正當理由，是指加害人雖實施了對受害人構成損失的行 為，但其行為是正當的、合法的。1 .依法執(zhí)行職務的行為。(1)執(zhí)行職務的權限來自法律規(guī)定，或法律的授權。(2)執(zhí)行職務的行為應超過必要的限度。2 .正當防衛(wèi)行為。(1)防衛(wèi)的目的是為了保護自己或他人的合法利益或社會 公共利益。(2 )防衛(wèi)的條件是侵害行為正在實施。(3 )防衛(wèi)的手段只能針對加害人。精品文檔精品文檔(4)正當防衛(wèi)不應超過

14、必要的限度。3 .緊急避險行為。(1 )必須有正在發(fā)生的危險，威脅到本人、他人的利益或 社會公共利益。(2)除了采取緊急避險的方式外，沒有其他可以排除危險 的方式。(3 )緊急避險行為不應超過必要的限度。4 .受害人同意的行為。所謂受害人同意的行為，是指受害 人事先明確表示愿意自行承擔某種損害結果，而且不違反法律和 社會公共利益。(1 )有同意承擔損害后果的意思表示。(2 )意思表不應米取明木的方式。(3)受害人同意的損害后果，不應違背社會公共利益與法 律。(4)受害人的同意應當在損害發(fā)生前作出。(二)外來原因外來原因，是指損害的發(fā)生不是被告的行為造成的，而是被 告之外的其他原因造成的。1 .

15、不可抗力。2 .受害人的過錯精品文檔精品文檔3 .第三人的過錯。第三人過錯的特征是：第三人是原被告 之外的第三人；第三人與被告之間不存在共同過錯，既無共同故 意，也無共同過失；第三人的過錯可以免除或減輕原告的責任。 第三人的過錯根據其構成，又可分為：(1)第三人的完全過錯。即原告的損害完全是由第三人造 成的，原告與被告均無過錯。被告因此可以免責。(2)第三人與原告的共同過錯。在此情況下，原告與第三 人構成混合過錯，各自承擔相應的責任，被告的責任則被免除。(3)第三人與被告共同造成損害。在此情況下，雖然被告 與第三人共同造成了對原告的損害，但只是一種偶然結合的相互 作用，雙方不是出于共同的故意，

16、也非共同的過失，因此不構成 共同侵權。雙方不是承擔連帶責任，被告只是可以免除因第三人 行為造成的部分責任。3.舉例說明數人侵權責任的類型。(500-600字)2009年12月29日全國人大常委會通過了侵權責任法。其第二 章對我國數人侵權行為及其責任承擔做了相關規(guī)定。但對于數人侵權形態(tài)劃分標準，以及責任承擔理論基礎未作規(guī)定。為此，筆者針對上 述問題，結合侵權責任法的相關規(guī)定從學理及其實踐的角度進行 探討。一、共同侵權認定標準精品文檔精品文檔關于共同侵權行為認定標準在學理上歷來有爭議。主要有主觀 說、客觀說與折中說。主觀說又分為意思聯絡說和共同過錯說。前者 認為“要使主體各自的行為統一起來，成為一

17、個共同行為，就必須要 有他們的愿望和動機，即共同的意思聯絡，或日共同通謀，或日共同 故意。有了意思聯絡，便在主體間產生了兩個方面的統一：一方面是 主體意志的同一，另一方面是主體行為的統一。”1共同過錯說認為，共同侵權行為的本質特征在于數個行為人對損害結果具有共同故 意或者共同過失，因而共同加害人應當共同承擔責任。 我國民法學者 王利明也認為共同侵權行為本質特征在于數個行為人對損害結果具 有共同過錯，既包括共同故意，也包括共同過失。2客觀說否認共同侵權的構成需要加害人的意思聯絡，正如民法學家王澤鑒先生所 言：共同侵權行為之成立，以加害人間有共同行為為已足，于此行為 以外，有無共同之認識在所不問。

18、在客觀上造成同一事實，應構成共 同侵權行為，應負連帶責任3。折中說認為，判斷數個加害人的侵 害行為是否構成共同侵權行為，應從主觀和客觀兩個方面來分析。 從 主觀方面而言：（1）各加害人均有過錯，或為故意或為過失；（2）內容應當是相同或相似的。從客觀方面而言：（1）各加害人的行為具 有關聯性，構成一個統一的、不可分割的行為整體；（2）各加害人的行為均構成損害后果發(fā)生原因不可或缺的一部分 4。上述學說可歸 為兩個基本論點，究竟是主觀說應該得到我們司法實踐的肯定，還是 客觀說更為合理？從我國大陸侵權法的理論研究和司法實踐看，共同侵權行為的本質特征是從主觀標準向客觀標準過渡。早期一直采納共精品文檔精品

19、文檔同意思聯絡說，如中華人民共和國民法基本問題、民法概論 等著述。但最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干 問題的解釋（法釋200320號）在承認主觀主義立場的同時，也承 認了客觀主義立場，將二人以上既沒有共同故意也沒有共同過失但行 為直接結合造成同一個損害結果的， 也認為是共同侵權行為，應當承 擔連帶責任。實際上目前客觀說已經成為一個潮流， 采取客觀說的一 個重要理由，就是要強調共同侵權對受害人的保護。如果采用主觀說， 受害人舉證很困難，要證明兩個人有共同致人損害的過錯在司法實踐 當中是最難的事情。法律選擇的立場是，與其讓受害人求償不能，不 如讓加害人追償不能，這種責任分配更為合理

20、，更具有人本的精神。 筆者認為，客觀說雖然有其合理的一面，但其弊端同樣明顯，首先， 客觀說實際上混淆了數人侵權與共同侵權。 例如有著名學者將我國學 界關于數人侵權行為類型的不同見解歸納為五種：第一種主張認為， 共同侵權行為分為典型的共同侵權行為、 教唆行為和幫助行為、共同 危險行為、合伙致人損害以及無意思聯絡的共同侵權。 第二種主張認 為，共同侵權行為分為典型的共同侵權行為、共同危險行為、無意思 聯絡的共同侵權。對于教唆行為和幫助行為，應當納入典型的共同侵 權行為之中。第三種主張認為，共同侵權行為分為典型的共同侵權行 為、共同危險行為和教唆幫助行為。第四種主張認為，共同侵權行為 只包括典型的共

21、同侵權行為和共同危險行為。5這種將不同性質不 同名稱的數人侵權都歸類在共同侵權名下，顯然邏輯上難以自圓其 說。因為數人侵權行為與共同侵權行為是種屬關系，以屬概念涵蓋種精品文檔精品文檔概念不符合邏輯；其次，客觀說實際上是包含主觀說的雙重標準，標 準不統一，使共同侵權形式龐雜多種多樣，影響司法實踐的統一性。 目前理論上對于如何界定共同侵權行為， 已經發(fā)生了嚴重的分歧，以 致實踐中法官無法統一認識和操作。 第三，客觀說的本質在于擴大連 帶責任的適用范圍，為達此目的將共同侵權與連帶責任捆綁， 不但造 成了數人侵權形態(tài)與責任承擔模式的混亂，而且不符合立法與司法實 踐。共同侵權行為人承擔連帶責任，而承擔連

22、帶責任的數人侵權并非 都是共同侵權；換言之，共同侵權導致連帶責任，但侵權連帶責任不 必然由共同侵權行為所生。這一點已經由各國立法與司法實踐所證 明，如共同危險行為與高空拋、墜物致人損害行為照樣可引發(fā)連帶責 任（司法實踐中已有判決由可能致人損害的高空拋物人承擔連帶責任 的案例）。而且對某些非共同侵權行為，基于公平之考慮，亦會產生 連帶責任，例如不真正連帶責任。另外，擴大連帶責任適用還有一個 理由就是收益與風險相一致的原則。在某些無意思聯絡數人侵權的場 合，數人均為經營營利單位，且是因為經營行為導致了侵權的發(fā)生， 這種情況下要他們承擔連帶責任的理由之一就是因為他們在侵權中 獲得了利益。特別在環(huán)境污

23、染等公害領域，這一原則適用的余地更大。 例如，在“灤河口海域污染事故訴訟”案中，天津市海事法院依法判 處造成污染源的遷安第一造紙廠等九家造紙及化工企業(yè)連帶賠償漁 民孫有禮等養(yǎng)殖經濟損失1365萬元。6第四，客觀說抹殺了不同的 數人侵權連帶責任之間的區(qū)別，導致出現理論上的混亂。雖然表面上 這些不同種類的共同侵權行為人都承擔連帶責任， 但實質上有的可以精品文檔精品文檔通過舉證證明自己沒有過錯而免責， 即實行推定過錯，舉證責任倒置 規(guī)則。有的則實行法定連帶責任，不允許舉證證明自己沒有過錯而免 責，不實行舉證責任倒置規(guī)則。同樣都是共同侵權，都承擔連帶責任， 差距如此之大，客觀說理論上的缺陷顯露無疑。綜

24、上所述，傳統分類標準不統一，導致出現多種多樣的共同侵權。 學理上不科學，實踐中不易操作。所以筆者認為，應當在數人侵權概 念之下，確立統一的共同侵權認定標準。共同侵權行為是一般侵權行 為的特殊形態(tài)，主觀共同過錯是其重要特征，所以共同侵權的認定標 準應當是數個侵權人間有共同致人損害的過錯， 即以共同過錯說作為 數人侵權中的共同侵權的唯一認定標準。 而數人侵權是否承擔連帶責 任與其是否構成共同侵權無必然聯系， 共同侵權承擔連帶責任，其他 非共同侵權的數人侵權亦可承擔連帶責任。 這種將數人侵權形態(tài)與責 任承擔方式分離的認定模式既維護了數人侵權行為分類標準的統一， 避免出現各種各樣的共同侵權行為，又可以

25、使連帶責任范圍有所擴 大，使受害人得到更好的保護，更有效地預防數人侵權行為。應當指出，侵權責任法并沒有表述一般共同侵權行為的構成 要件，條文中僅表述為共同侵權行為應當承擔連帶責任。由此可見， 共同侵權行為的本質特征問題，并不是一定要在侵權責任法中解 決的，而是一個需要由學理和司法實踐解決的問題。（二）共同侵權行為概念及其構成要件精品文檔精品文檔侵權責任法第9條規(guī)定：“二人以上共同實施侵權行為，造 成他人損害的，應當承擔連帶責任”。結合上文的分析與侵權責任 法的規(guī)定，筆者認為，共同侵權行為是指數人基于共同過錯而侵害 他人的合法權益，依法應當承擔連帶賠償責任的侵權行為。其構成要件如下：1 .主體的

26、多元性，即有兩人或兩人以上的加害人存在， 可以是自 然人也可以是法人。2 .主觀上具有共同過錯，這種過錯不是指每個行為人致人損害的 過錯，而是強調侵權行為人具有共同致人損害的故意或過失。 這一要 件是一般共同侵權行為最本質、最重要的特征。此要件使一般共同侵 權行為區(qū)別于其他數人侵權行為。3 .行為的共同性。共同致害行為既可能是共同的作為， 也可能是 共同的不作為。但數人的行為必須相互聯系，構成一個統一的致人損 害的原因。這就是侵權責任法規(guī)定的“二人以上共同實施侵權行 為，造成他人損害的，應當承擔連帶責任”。從字面含義上來看，共 同侵權行為是原因，造成他人損害是結果，任何一個共同侵權行為人 的行

27、為都對結果的產生發(fā)揮了作用，即各種行為交織在一起，共同發(fā) 生了作用，各人的行為可能對損害結果所起的作用是不相同的， 但都 和損害結果之間具有因果關系，在數個行為人的行為中，共同行為并 不要求每個行為人都實際地共同從事了某種行為， 可以是兩個人共同精品文檔精品文檔決定，由一個人完成，也可以是一個人起主要作用，另一個人起輔助 作用。每個人的行為和結果之間并不一定有直接的因果聯系。但是， 在共同侵權中，因果關系不是從每個人的個別行為的原因力來判斷 的，而是從共同侵權行為的整體對結果的原因力來判斷的。4 .結果的同一性，所謂結果的同一性，是指共同行為所造成的后 果是同一的，如果各個行為人是針對不同的受

28、害人實施了侵權行為， 或者即使針對同一受害人，但是不同的權利分別遭受侵害，損害后果 在事實上和法律上能夠分開，則有可能構成分別的侵權行為或并發(fā)的 侵權行為，而非共同侵權行為。5 .連帶責任的法定性，是指所有共同侵權行為人必須對損害后果 依法承擔連帶責任，并且不能通過證明自己無過錯而免責。 此要件也 是一般共同侵權行為區(qū)別于其他數人侵權行為的重要標志。其他承擔連帶責任的數人侵權行為人可以通過舉證證明自己無過錯而免責。二、教唆、幫助型共同侵權行為及其責任承擔侵權責任法第9條規(guī)定：教唆、幫助他人實施侵權行為的， 應當與行為人承擔連帶責任；教唆、幫助無民事行為能力人、限制民 事行為能力人實施侵權行為的

29、，應當承擔侵權責任；該無民事行為能 力人、限制民事行為能力人的監(jiān)護人未盡到監(jiān)護責任的， 應當承擔相 應的責任?！本肺臋n精品文檔教唆是指故意唆使他人實施侵權行為，是以勸說、利誘、授意、慫恿以及其他方法，將自己的侵害他人合法權益的意圖， 灌輸給本來 沒有侵權意圖或者雖有侵權意圖但正在猶豫不決、 侵權意圖不堅定的 人，使其決意實施自己所勸說、授意的侵權行為。在教唆行為中，教 唆人與實行行為人的主觀故意容易判斷，雙方有一致的意思表示即可 確認，其表示形式為明示和默示均可。幫助者通常是指為加害人實施 加害行為提供必要條件的人。幫助行為具體可以是提供工具、指示目 標等物質上的幫助或者以言辭激勵的方式從精

30、神上提供幫助。教唆者 或者幫助者為共同侵權人，應當承擔連帶責任。應當強調的是，教唆 行為人與幫助行為人均須未直接參與實施具體的侵害行為，只是由于 他們與實行行為人之間的意思聯絡，才使他們之間的行為形成了共同 的、不可分割的整體。教唆人與幫助人直接參與實施侵權行為則為實 行行為人。1988年1月26日，最高人民法院關于貫徹執(zhí)行中華 人民共和國民法通則若干問題的意見（試行）第148條：”教唆、 幫助他人實施侵權行為的人，為共同侵權人，應當承擔連帶民事責任； 教唆、幫助無民事行為能力人實施侵權行為的人，為侵權人，應當承 擔民事責任；教唆、幫助限制民事行為能力人實施侵權行為的人，為 共同侵權人，應當承

31、擔主要民事責任；無民事行為能力人、限制民事 行為能力人的監(jiān)護人未盡到監(jiān)護職責的，應當承擔相應的責任?！鼻?權責任法基本沿襲了上述司法解釋的內容，但筆者認為，應當明確 區(qū)分教唆和幫助行為。這種區(qū)分非常有必要：首先，幫助非完全民事 行為能力人實施侵權行為的人，主觀惡性小于教唆非完全民事行為能精品文檔精品文檔力人實施侵權行為的人；其次，幫助他人實施侵權行為的情形非常復 雜，就對損害結果的原因力而言，有的大，有的小，如果一律要求其 承擔主要責任或者全部責任，過于嚴苛。因此，應當區(qū)分幫助行為人 的過錯和原因力確定其應該承擔的責任，同時與非完全行為能力人的 法定代理人承擔連帶責任。由此結合司法解釋的規(guī)定，

32、筆者對侵權 責任法的相關規(guī)定解讀如下：教唆限制民事行為能力人實施侵權行 為的，應當承擔主要責任，限制民事行為能力人的監(jiān)護人承擔次要責 任。幫助無民事行為能力人或者限制民事行為能力人實施侵權行為的，應當根據其過錯程度和幫助行為的原因力，承擔相應的民事責任, 該責任不超過全部責任的50%其余責任由限制民事行為能力人或者 無民事行為能力人的監(jiān)護人承擔。4.舉例說明特殊侵權責任的類型。（8001000字）答：幾種特殊的侵權類型精品文檔精品文檔1、無民事能力和限制民事能力人的侵權責任；（32條）2、用人單位（法人或者其他組織）工作人員執(zhí)行職務致人損害的責 任；（第34條）與司法解釋的比較：關于追償權問題

33、。3、個人之間形成勞務關系致人損害的侵權責任。雇傭與承攬區(qū)分的 模糊化。4、網絡侵權問題。（第36條）5、安全保障義務問題。與司法解釋的比較（追償權問題）6、學校等教育機構發(fā)生未成年人侵權或受傷害時的責任承擔問題。三、無意思聯絡數人侵權（一）無意思聯絡數人侵權的形態(tài)。對于無意思聯絡數人侵權形態(tài)，侵權責任法分兩個條文作了 規(guī)定。第11條規(guī)定：”二人以上分別實施侵權行為造成同一損害， 每個人的侵權都足以造成全部損害的，行為人承擔連帶責任?！钡?12條規(guī)定：”二人以上分別實施侵權行為造成同一損害，能夠確定 責任大小的，各自承擔相應的責任；難以確定責任大小的，平均承擔 賠償責任”。上述規(guī)定的共同點是“

34、二人以上分別實施侵權行為造成 同一損害”。不同之處在于法律責任的形式有連帶責任、各自責任與精品文檔精品文檔平均責任之分。這就是無意思聯絡數人侵權的三種形態(tài)。 歸納總結上 述規(guī)定，對無意思聯絡數人侵權行為可作如下界定：無意思聯絡的數人侵權行為是指數個侵權人之間無共同的意思聯絡，也無共同的過 失，但數人的行為導致同一損害事實的發(fā)生， 進而由該數人承擔相應 的法律責任的侵權行為。其法律特征在于：（1）數人分別實施侵權行 為。與共同侵權中的行為人共同實施侵權行為不同，無意思聯絡數人侵權中的行為人分別實施了侵權行為；也區(qū)別于只有一人實施侵害行 為的高空拋物侵權行為。（2）各行為人主觀上無意思聯絡。這是無

35、意 思聯絡數人侵權與一般共同侵權行為的本質區(qū)別。 因此應該稱為無意 思聯絡的數人侵權（行為），而不應稱其為無意思聯絡的共同侵權。 由 于數人在主觀上無意思聯絡，造成同一損害的決定因素是各行為人的 行為偶然結合。只是因為偶然因素致使無意思聯絡人的各行為偶然結 合而造成同一損害后果。使各行為人的行為結合在一起的因素， 不是 主觀因素，而是行為人所不能預見和認識的客觀的、外來的、偶然的 情況。需要指出的是，數人主觀上沒有意思聯絡并不等于侵權人主觀 上沒有過錯。只是強調侵權行為人不具有共同致人損害的主觀過錯， 即并非意思聯絡的共同過錯，否則則構成一般共同侵權。（3）分別實施侵權行為人造成同一損害。首先

36、，各行為具有時空的同一性，即數 個行為同時或連續(xù)發(fā)生；其次，數個侵權行為造成同一損害。如果數 人的行為造成了不同的損害，不是無意思聯絡數人侵權，而是各自獨 立侵權。例如，甲駕車違章行駛，致乙車追尾相撞，而丙車超速行駛 剎車不及也撞上乙車，造成乙的頸椎斷裂癱瘓，此乃無意思聯絡數人精品文檔精品文檔侵權。如果乙駕車遭遇甲車的違章撞擊后腿部受傷， 送醫(yī)院途中又被 丙車撞擊導致乙死亡，這種情況不是無意思聯絡數人侵權。（4）無意思聯絡數人侵權的法律責任有連帶責任、按份責任、平均分擔之分。 由于無意思聯絡數人侵權各行為人之間無共同過錯， 只是由于偶然因 素致使無意思聯絡的數個行為造成同一損害， 從侵權法的“

37、自己行為 責任”的基本原則出發(fā)，無意思聯絡的數人侵權結果發(fā)生以后，原則 上不能直接要求全部行為人承擔連帶責任，即不能按一般共同侵權的 規(guī)則處理，而應根據各行為人的過錯程度確定各自應承擔的責任。但是，無意思聯絡的行為人對自己的行為的后果負責， 是以各人的損害 部分能單獨確定為前提的。所以當數個加害人對自己的損害部分不能 確定時，即無意思聯絡的行為人無法只對自己的行為后果負責時，為了更好地補償受害人損失，應當讓無意思聯絡的各行為人負連帶責 任。關于無意思聯絡數人侵權與共同侵權的關系，就侵權責任法 的規(guī)定看，其明顯將二者區(qū)別開來。但理論上卻有不同看法，有人認 為無意思聯絡數人侵權屬于共同侵權，因而將

38、共同侵權分為有意思聯 絡共同侵權和無意思聯絡共同侵權7。有人認為二者不是同一侵權 類型。如王利明先生認為：“無意思聯絡的數人侵權，指數人行為事 先并無共同的意思聯絡，而致同一受害人的共同損害。嚴格地說，無 意思聯絡的數人侵權屬于單獨侵權而非共同侵權，因為行為人之間主精品文檔精品文檔觀上并無共同過錯，各個行為人的行為也只是單獨的行為， 因而不能 按照共同侵權處理。8如前文所述，筆者認為主觀共同過錯是共 同侵權本質特征，無意思聯絡數人侵權無此特征，故不屬于共同侵權。綜上所述，筆者認為，以無意思聯絡侵權人造成的損害是否可分 為標準，無意思聯絡數人侵權可分為三種形態(tài)： 連帶責任的無意思聯 絡侵權行為、

39、按份責任的無意思聯絡侵權行為和平均責任的無意思聯 絡侵權行為。（二）無意思聯絡數人侵權的責任方式關于無意思聯絡數人侵權責任承擔，2004年5月1日生效的最 高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋第3條規(guī)定：“兩人以上共同故意或者共同過失致人損害，或者雖無共 同故意、共同過失，但其侵害行為直接結合發(fā)生同一損害結果的，構 成共同侵權，應當依照民法通則第130條規(guī)定承擔連帶責任。兩 人以上沒有共同故意或者共同過失，但其分別實施的數個行為間接結 合發(fā)生同一損害后果的，應當根據過失大小或者原因力比例各自承擔 相應的賠償責任。根據這條司法解釋的規(guī)定，無意思聯絡的數個侵權 行為直接結合則構

40、成共同侵權，而無意思聯絡的數個侵權行為間接結 合則不構成共同侵權。相應的所應負的責任形式也有所區(qū)別， 構成共 同侵權則負連帶責任，不構成共同侵權則負各自責任。對法官來講，精品文檔精品文檔要進行“直接結合”與“間接結合”的區(qū)分判斷，是非常困難的心證 過程。因為要判斷數個加害行為是“直接結合”或是“間接結合”， 不僅要對行為結合的緊密程度進行量的判斷， 還要準確分析原因力對 損害后果的作用，同時還要對加害行為是否是一個不可分割的整體進 行判斷，這諸多心證過程，對法官來講要求過于苛刻，難免會出現偏 差。在具體的案件審判過程中，將會給擴大或者縮小共同侵權行為的 適用創(chuàng)造更多的空間。正如王利明教授對該規(guī)

41、定的評價：”對于所謂直接、間接的區(qū)分過于模糊和抽象，而不同的責任形態(tài)對于當事人利 害關系甚巨，這極大的損害了司法解釋應有的確定性和操作性。結合的緊密程度只能依據法官判斷，賦予了法官過大的自由裁量權，法官 實際上可以自由認定直接和間接標準，任意選擇適用連帶責任和按份 責任，可能有權力濫用之虞”鑒于最高院解釋所采之間接結合、直接結合，判斷過失大小 及原因力比例等標準過于模糊和抽象， 實踐中難以操作，草案放棄了 該認定方法，起草者以無意思聯絡數人侵權是否足以造成全部損害以 及能否確定個人責任大小為標準，對行為人分別規(guī)定了連帶責任、各 自責任和平均責任。1 .無意思聯絡數人侵權的連帶責任。依據侵權責任

42、法第 11 條規(guī)定，其構成要件為：（1）各行為人分別實施了加害行為，且數個 行為中的每個行為都足以造成全部損害。（2）數人行為造成同一損害， 精品文檔精品文檔且損害結果是不可分的。其中損害結果不可分有事實上不可分與法律 上不可分。法律意義上的損害不可分與事實上的損害不可分是既有聯 系又有區(qū)別的一組概念。一般而言，損害在事實上不可分，則在法律 上必然不可分。但是，如果損害在事實上可分，則在法律上未必可分。 如前述案例，甲、丙分別駕車違章撞上乙車，造成乙的頸椎受傷癱瘓。 但無法判明到底是甲的行為還是丙的行為造成乙的頸椎受傷癱瘓，但甲或乙的行為均足以造成乙的頸椎損傷致癱的后果， 其損害結果不可 分。

43、同樣上例中，如果甲、丙行為致乙頸椎傷和腰傷，但無法判定頸 椎傷為誰所致，腰傷為誰所致，即這種損害雖然在事實上可分但法律 上不可分。而且，甲、丙行為均足以致乙頸椎傷和腰傷，因此依照法 律規(guī)定，這種情況下甲和丙仍然應承擔連帶責任?？梢?，損害在事實 上可分是法律上可分的基礎，但事實上可分并不意味著在法律上必然 可分。只要損害后果法律上不可分，無意思聯絡侵權人就應當承擔連 帶責任。（3）各行為人的行為和損害結果都有直接因果關系，即無意 思聯絡數人侵權行為與損害結果之間是一種等價的因果關系，每個人的行為都可能造成全部損害后果。因此，在這種情況下，讓他們相互 承擔連帶責任，是完全合理的。（4）法律規(guī)定承擔連帶責任，即這種 連帶責任是法定的，不能通過舉證自己無過錯而免責。 對于無意思聯 絡數人侵權的連帶責任，理論界有不同觀點：多數學者從客觀說為基 礎